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Entscheid

VB.2002.00352

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00352

23. April 2003Deutsch10 min

(URT.2003.7384)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Am 21. August 2002 eröffnete die Gemeinde

X die im Einladungsverfahren durchgeführte Submission betreffend den Ersatz der

bisherigen Telefonanlage der Gemeindeverwaltung durch eine

Teilnehmervermittlungs- und Personensuchanlage der Marke Q. Bis zum Eingabetermin

gingen fünf Offerten ein, wovon zwei sich auf das Angebot eines anderen Systems

beschränkten und daher ausschieden. Mit Beschluss vom 1. Ok­to­ber 2002

(versandt am 10. Oktober) wurde der Auftrag der Firma B AG, in X, vergeben.

Erwägungen

II. Gegen den Vergabeentscheid

erhob die Firma A, in X, am 21. Oktober 2002 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Zu­schlag sei aufzuheben und "un­ter

Berücksichtigung der Fehler neu zu beschliessen". – Die Gemeinde X

beantragte am 8./ 11. November 2002, die Beschwerde sei abzuweisen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. Die

Mitbeteilig­te liess sich nicht vernehmen.

Mit Replik vom 29. November/2. Dezember 2002

fügte der Beschwerdeführer seiner ursprünglichen Beschwerdebegründung diverse

neue Behauptungen und Einwendungen hinzu. Am 7. Januar 2003 beanstandete der

Beschwerdeführer sodann in einem "Nach­trag zur Replik", dass die

Beschwerdegegnerin die neue Telefonanlage offenbar zwischenzeitlich habe

installieren lassen.

Die Beschwerdegegnerin verwehrte sich mit

Duplik vom 10. Januar 2003 gegen die mit der Replik vorgenommene Ausweitung der

Beschwerde und hielt im Übrigen an ihrem bisherigen Standpunkt fest.

Die Parteivorbringen werden – soweit

wesentlich – nachfolgend wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen

Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Der Vergabestelle ist der Abschluss des

Vertrags mit dem ausgewählten Anbieter erst erlaubt, wenn sie nicht mehr damit

rechnen muss, dass gegen ihren Entscheid eine Beschwerde eingeht oder einer

eingegangenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt

wird

(RB 1999 Nr. 66 auch zum Folgenden). In der Praxis bedeutet dies, dass es der

Ver­ga­be­­behörde erlaubt ist, den Vertrag zu schliessen, sobald ihr vom

Verwaltungsgericht eine Frist für die Beschwerdeantwort angesetzt wird, ohne

dass gleichzeitig eine – allenfalls vor­­läufige – Anordnung betreffend

Erteilung der aufschiebenden Wirkung getroffen wird. – Vorliegend wurde mit der

entsprechenden Fristansetzung keine Anordnung betreffend auf­schiebende Wirkung

verbunden, da der Beschwerdeführer kein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung gestellt hatte und ansonsten keine Veranlassung für eine solche

Anordnung bestand. Nach dem Gesagten ist es daher nicht zu beanstanden, wenn

die Vergabebehörde den Vertrag mit der Mitbeteiligten im weiteren Verlauf des

Beschwerdeverfahrens abgeschlossen hat.

3.

a) Hinsichtlich der konkreten Bewertung

der Angebote ist vorab darauf hinzuwei­­sen, dass der Vergabebehörde ein weiter

Ermessensspielraum zusteht, in den das Verwal­tungsgericht nicht eingreifen

darf. Immerhin hat die Bewertung der Offerten in sachlich haltbarer Weise zu

erfolgen, ansonsten der Vergabebehörde eine Überschreitung oder ein Missbrauch

des Ermessens anzulasten wäre. Ein Bewertungs- oder Benotungssystem muss auf

alle Anbietenden bzw. auf alle Angebote gleich angewendet werden (§ 27

Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997; VGr AG, AGVE 1998,

S. 393 E. c; André Mo­ser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99

zum öffentlichen Beschaffungswesen, AJP 2000, S. 691 f.).

b) Der Beschwerdeführer wehrt sich in erster

Linie dagegen, dass sein unter dem Ti­tel "einmalige Miete"

offerierter Preis bei der Position "Schulung" um Fr. 4'000.- und bei

der Position "Voice-Mail" um Fr. 1'300.- (insgesamt Fr. 5'300.-) nach

oben korrigiert wurde, obwohl diese Positionen in seinem Offertpreis bereits

inbegriffen gewesen seien. Die Be­­schwerdegegnerin begründet diese übrigens

auch bei der Mitbeteiligten vorgenommenen Korrekturen damit, sie seien im

Verhältnis zur dritten Konkurrenzofferte der C AG nötig ge­worden. Letztere

habe ein Sprachspeichersystem offeriert, welches über eine grössere Ka­pazität

verfüge als die von der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten offerierten

Voice-Mails. Um dies auszugleichen, sei bei den beiden andern daher jeweils ein

Mehrbetrag von Fr. 1'300.- aufgerechnet worden. Ob diese Korrektur

gerechtfertigt ist, kann offen bleiben, da sie den Beschwerdeführer und die

Mitbeteiligte gleichermassen trifft und daher von vornherein keine Auswirkung

auf die Rangfolge dieser Konkurrenten hat. Die unter dem Titel

"Schulung" erfolgte Korrektur begründet die Beschwerdegegnerin sodann

damit, dass die C AG den Stundenaufwand für Schulung und Programmierung auf 40

Stunden ge­schätzt habe, wogegen der Beschwerdeführer nur von 15 Stunden und

die Mitbeteiligte so­gar nur von 6 Stunden ausgingen. Da anzunehmen sei, dass

für eine umfassende Schulung von 50 Mitarbeitenden sowie einzelner

Behördenmitgliedern tatsächlich mehr als 6 oder 15 Stunden aufgewendet werden

sollten und um gegenüber dem Angebot der C AG eine vergleichbare

Kostenzusammenstellung zu erhalten, seien die Angebote der andern beiden Kon­kurrenten

um je Fr. 4'000.- erhöht worden. Auch diese Korrektur hat letztlich keinen

Einfluss auf die Rangfolge der Konkurrenten. Zwar kann sie nicht einfach

wettgeschlagen werden, da die Mitbeteiligte und der Beschwerdeführer ihren

Schulungsaufwand unterschied­lich hoch einschätzten. Nimmt man aber mit der

Beschwerdegegnerin die Aufwandschätzung der C AG mit rund 40 Schulungsstunden

als Richtgrösse und geht man weiter da­von aus, die Differenz zu den 15 eingesetzten

Stunden des Beschwerdeführers rechtfertige einen Aufschlag von Fr. 4'000.-,

müsste der Zusatzaufwand bei der Mitbeteiligten um 9 Stunden höher

angesetzt werden, was linear aufgerechnet einem Mehrbetrag von Fr. 1'440.-

entspricht. Geht man davon aus, die Differenz zu den 6 Stunden der Mitbeteilig­ten

begründe den Aufschlag von Fr. 4'000.- fällt die zugunsten des

Beschwerdeführers resul­tierende Preisdifferenz sogar noch geringer aus (ca.

Fr. 1'060.-). Welcher Betrag für neun zusätzliche Schulungsstunden tatsächlich

einzusetzen wäre, kann hier jedoch offen ge­lassen werden. Insgesamt liegt das

Angebot des Beschwerdeführers bei der Variante Miete nämlich Fr. 2'134.35 über

demjenigen der Mitbeteiligten. Diese Differenz liesse sich auch mit einer

angemessenen rechnerischen Kompensation von 9 Schulungs­stunden nicht

ausgleichen.

4.

Der Beschwerdeführer hat mit der Replik

diverse neue Behauptungen und Einwendungen vorgebracht, die in seiner

Beschwerdeschrift nicht enthalten waren. Die Beschwerdegegnerin wendet ein,

dass dies unzulässig sei; die Replik dürfe nicht dazu verwendet werden,

Darlegungen nachzuholen, die schon mit der Beschwerde hätten vorgebracht werden

können.

a) Beschwerdeanträge und deren Begründung

müssen grundsätzlich innerhalb der Be­schwerdefrist eingereicht werden; das

Verwaltungsgericht ordnet daher in der Regel keinen zweiten Schriftenwechsel

an. Ein solcher ist jedoch erforderlich, wenn mit der Beschwer­deantwort

wesentliche neue Gesichtspunkte vorgebracht werden, insbesondere wenn die massgebliche

Begründung des angefochtenen Entscheids erst in der Vernehmlassung dar­­gelegt

wird (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 58 N. 10; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 672; René

Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und

Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 847, 1345; Attilio R.

Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, S. 396). Auch

in diesem Fall darf jedoch die Begründung der Beschwerde mit der Replik nur so

weit ergänzt werden, als die Beschwerdeantwort dazu Anlass gibt

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 8, § 58 N. 12; Rhinow/Koller/Kiss, Rz. 1875;

Gadola, S. 397). Vorbehalten bleibt das nachträgliche Vorbringen erheblicher

Tat­sachen oder Beweismittel, welche die Parteien nicht früher beibringen

konnten (vgl. RB 1976 Nr. 18; Kölz, § 52 N. 11; Kölz/Häner, Rz. 325, 944;

Gadola, S. 386).

b) Erstmals mit der Replik wird geltend

gemacht, der von der Mitbeteiligten für die monatliche Miete der Anlage

eingesetzte Preis werfe Fragen auf und sei zu überprüfen. Nach­dem die

entsprechenden Preisangaben indessen bereits aus der Beschwerdebeilage

"Sub­­missionsergebnis/Rangfolge" hervor gingen, waren sie folglich

im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung hinlänglich bekannt. Da der früheren

Geltendmachung dieser Rüge somit nichts entgegengestanden hätte und diese auch

nicht erst durch die Beschwerde­antwort provoziert wurde, erweist sie sich als

verspätet bzw. ist insoweit auf die Beschwer­de nicht einzutreten.

Weiter führt der Beschwerdeführer erstmals in

der Replik aus, im Rahmen des Qua­li­fikationssystems müssten die Punkte wie

Ausbildung und Weiterbildung richtig verglichen werden. So verfüge er

beispielsweise im Gegensatz zum Mitbeteiligten zusätzlich über die

Berufsprüfung "Telematiker mit FA". Überdies könne er im Bereich

Teilnehmerver­mittlungsanlage eine jahrzehntelange Erfahrung aufweisen. So habe

er bereits in den Sieb­­ziger- und den Neunzigerjahren Telefonanlagen für die

Gemeinde installiert. Deshalb sei er auch davon ausgegangen, dass er die

Referenzbestätigung nicht ausfüllen müsse und sich der neu zugezogene

Stellvertretende Gemeindeschreiber "intern" über seine Firma er­kundigt

habe. Natürlich verfüge er über weitere Referenzen, die er auf Seite 12 der

Offert­ein­gabe auch erwähnt habe. – Diese Vorbringen sind nicht geeignet, den

Vergabeentscheid der Beschwerdegegnerin in Frage zu stellen. Unter dem

Kriterium "Erfahrung/Re­ferenzen"

beurteilte

die Vergabebehörde die "Erfahrung in der Realisierung von Teilnehmervermittlungs-

und Personensuchanlagen" sowie die "Referenzen der Mitarbeiterinnen

und Mitarbei­ter, die eingesetzt werden". Zu diesem Zweck verlangte sie

von den Be­werbern auf Seite 8 der Submissionsunterlagen nähere "Angaben

über die eingesetzten Mitarbeiterinnen und Mit­arbeiter" und auf den

Seiten 9 – 11 die "Personalangaben und Referenzen zu den jeweiligen

Schlüsselpersonen". Die Mitbeteiligte hat die entsprechenden Angaben in

der geforderten Form geliefert, wogegen der Beschwerdeführer diese Positionen

allesamt offen liess. Diese Unterlassung wird auch durch den pauschalen Vermerk

"Referenzen: .........." nicht wett­gemacht. Die Referenzangaben des

Beschwerdeführers entsprechen nicht den in den Submissionsgrundlagen gestellten

Anforderungen. Diesen Mangel hat allein der Beschwerde­führer zu vertreten. Der

Beschwerdeführer hat im Übrigen nichts vorgebracht, wodurch die

Referenzbewertung der Mitbeteilig­ten in Frage gestellt würde. Auch die von ihm angeführte Zusatzausbildung als "Telematiker

mit FA" vermag im Verhältnis zur Mitbeteiligten keine bessere Bewertung zu

begründen. Die Mitbeteiligte hat zwar selber keine Mitarbeiter mit dieser

Ausbildung. Die Firma, mit welcher sie eine Arbeitsgemeinschaft eingegangen

ist, verfügt indessen über 12 Mitarbeiter mit höherer Fachausbildung, wovon

zwei Telematiker. Die Vorbringen der Beschwer­deführerin sind mithin

nicht geeignet aufzuzeigen, inwiefern die Beschwerdegegnerin bei dieser

Bewertung das ihr zustehen­de Ermessen überschritten habe.

Schliesslich macht der Beschwerdeführer

geltend, wie aus dem Formular "Auftrags­vergabe/Kriterienbewertung"

hervorgehe, habe er bei der Leistungsbeurteilung eine geringe­re Punktzahl als

die Mitbeteiligte erzielt, obwohl beide Firmen praktisch gleich gross sei­en.

Diesbezüglich ist zugunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass der

Ein­wand durch die als Beilage zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin

abgegebene Bei­lage provoziert wurde und damit als rechtzeitig erhoben gelten

kann. Der Einwand erweist sich jedoch als unbegründet. Unter Leistungsfähigkeit

versteht die Beschwerdegegne­rin die "Anzahl Mitarbeiterinnen und

Mitarbeiter, die eingesetzt werden". Gemäss den vom Beschwerdeführer und

der Mitbeteiligten gemach­ten Angaben zu den eigenen Mitarbeitenden sind die

beiden Firmen zwar ungefähr gleich gross. Anders als der Beschwerdeführer tritt

die Mitbetei­ligte indessen als Arbeitsgemeinschaft mit einer weiteren Firma

auf, welche über einen er­heblich grösseren Mitarbeiterstamm verfügt. Die

bessere Bewertung der Mitbeteiligten in diesem Punkt ist daher zweifellos

gerechtfertigt. Im Übrigen vermöch­te auch eine gleich gute Bewertung des

Beschwerdeführers in diesem Punkt am Schluss­ergeb­nis nichts zu ändern.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde

damit als unbegründet und ist sie da­her abzuweisen, soweit darauf einzutreten

war.

5.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer

kostenpflichtig und steht ihm eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu.

Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer solchen an die Beschwerdegegnerin

sind ebenfalls nicht erfüllt (§ 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2.