Lexipedia

Entscheid

VB.2002.00356

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00356

5. Februar 2003Deutsch23 min

(URT.2003.7136)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A. Der 1951 geborene A hatte – selbst ohne

Berücksichtigung von Jugendstrafen – bereits elf Vorstrafen namentlich wegen

Vermögens- und Strassenverkehrsdelikten sowie (je zweimalig) Unzucht mit einem

Kind und Raubüberfällen mit Verurteilung zu über 16 Jahren Freiheitsentzug

erwirkt, als er am 17. März 1994 verhaftet wurde; in der Folge verhängte das

Geschworenengericht des Kantons Zürich mit Erkenntnis vom 11. Dezember 1997

wegen vorsätzlicher Tötung, Raubs, Gefährdung des Lebens sowie (je mehrfach begangen)

Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs 14 Jahre Zuchthaus abzüg­lich

1'365 Tagen erstandener Untersuchungshaft über ihn, schob aber den Vollzug der

Frei­heitsstrafe zu Gunsten einer Verwahrung im Sinn von Art. 43 Ziff. 1

Abs. 2 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) als Massnahme an einem

geistig Abnormen auf.

B. A wechselte im Vollzug dieser Massnahme am

5. Februar 1998 vom Bezirksgefängnis Y in die Kantonale Strafanstalt Q.

Anlässlich der jährlichen und stets negativ verlaufenden Prüfungen, ob eine

probeweise Entlassung in Frage komme (Art. 45 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 43

Ziff. 4 StGB), attestierte ihm die Anstaltsdirektion zwar stets eine untadelige

Führung. Der kantonale Psychiatrisch-Psychologische Dienst (PPD) berichtete

jedoch erstmals unterm 27. Oktober 1998, zwecks Abklärung zur Frage der

Diagnose und einer eventuellen Therapie habe am 11. Mai 1998 ein Gespräch

stattgefunden:

"Herr A

zeigte sich der Untersuchung gegenüber ablehnend und skeptisch. Seine Haltung

begründete er damit, dass er die Psychiatrie für sein Urteil verantwortlich

mache. Im Psychiatrischen Gutachten von Herrn Dr. med. D seien verleumderische

Äusserungen gemacht...

Im

Psychiatrischen Gutachten ... vom 14. Juni 1995 wurde eine schwergradige

Persönlichkeitsstörung diagnostiziert, die mit den Delikten im Zusammenhang

steht. Die Legalprognose wurde als ungüns­tig beurteilt. Eine ambulante,

strafvollzugsbegleitende psychiatrische Behandlung wurde ebenfalls als nicht

sinnvoll erachtet, da seitens des Exploranden keinerlei Motivation für eine

psychiatrische Behandlung gegeben war.

... Gegenüber

seinem Delikt zeigt sich eine deutliche Bagatellisie-rungstendenz, mit der

Absicht, das Vorgefallene als Unfall darzustellen. Eine Einsicht für seine

eigene Schuldhaftigkeit zeigt er nicht, viel mehr macht er die Behörden für

seine jetzige Situation verantwortlich. Trotz seines jetzigen Aufenthalts in

der Strafvollzugsanstalt ... ist kein wirklicher Leidensdruck spürbar. Insofern

zeigt er sich auch keineswegs bereit für eine psychiatrische Behandlung. Er

selbst bezeichnet sich als psychisch gesund. Er sei innerlich ausgeglichen,

fühle sich wohl bei der Arbeit und benötige keinerlei seelische Unterstützung.

...

Auf Grund der

oben geschilderten Befunde sehen wir keine Anhaltspunkte, die aus

psychiatrischer Sicht für eine probeweise Entlassung sprechen."

Damit konfrontiert, wünschte A keinen

weiteren Kontakt zum PPD. Und nachdem der PPD unterm 24. Januar 2000 gemeldet

hatte, A weigere sich erneut, zu einer Abklärung hinsichtlich probeweiser

Entlassung in die psychiatrische Sprechstunde zu kommen, weswegen dazu aus

psychiatrischer Sicht nicht Stellung genom­men werden könne, lehnte dieser

fortwährend Kontakt zum PPD ab. Im folgenden Jahr äusserte er zum unveränderten

Bericht des PPD, er sehe nicht ein, weshalb er auf Grund fehlender

Therapiestunden nicht entlassen werden dürfe, müsse er sich gemäss Urteil doch

keiner Therapie unterziehen. Am 19. Februar 2002 wurde A in die Anstalt X

versetzt.

C. Der PPD schrieb im jüngsten Bericht vom

21. März 2002, A lehne weiterhin eine Behandlung und damit eine

Auseinandersetzung mit seiner Persönlichkeitsstörung sowie seinem

Deliktsverhalten ab; bei der Schwere der Störung sei nicht davon auszugehen,

dass sich eine spontane Verbesserung oder Remission einstelle; positive

Änderungen beim Klienten im Sinn von Krankheitseinsicht oder

Behandlungsmotivation liessen sich den Un­terlagen nicht entnehmen. Bei der

Anhörung am 21. Mai 2002 sagte A dazu nichts. Mit am 25. Juli 2002 überreichter

Verfügung vom 18. jenes Monats stellte das Amt für Justizvollzug des Kantons

Zürich fest, die Voraussetzungen für eine probeweise Entlassung aus der

Verwahrungsmassnahme seien noch nicht erfüllt. Unterm gleichen Datum reichte

Rechtsanwalt Dr. E dem Amt eine von A am 15. Juli 2002 gezeichnete Vollmacht

ein.

Erwägungen

II. A. A persönlich rekurrierte unterm 15.

August 2002 beim Justizvollzugsamt und beantragte Gewährung unentgeltlicher

Rechtspflege einschliesslich Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands,

deswegen Erstreckung der Rechtsmittelfrist sowie Erstellung eines neuen

psychiatrischen Gutachtens durch einen unabhängigen Sachverständigen. Zur

Begründung machte er insbesondere geltend, da er nun seit bald neun Jahren in

Gefangenschaft weile, sei der Zeitpunkt gekommen, wo gemäss Urteil des

Geschworenengerichts die "Beurteilung des Weiterbestehens einer Gefährdung

für die öffentliche Sicherheit ... auf je­den Fall nach einigen Jahren zu

prüfen sein" werde. Dieses Erkenntnis habe übrigens keine Therapie

angeordnet, weshalb auch von keiner Verweigerung einer solchen die Rede gehen

könne. Sodann übte A Kritik am früheren Experten Dr. D. Endlich apostrophierte

er generell den PPD und speziell dessen Leiter als befangen, weil sie sich ja

Arbeit verschaffen wollten und böswillig für die Verwahrung einträten.

B. Rechtsanwalt Dr. E war über dieses

Vorgehen wohl deshalb nicht informiert, weil er A mitgeteilt hatte, solange

dieser sich keiner deliktsorientierten Therapie zur Verbesserung der

Legalprognose unterziehe, erscheine ein Gesuch um Vollzugslockerungen oder

probeweise Entlassung als aussichtslos. Am 22. August 2002 leitete das

Justizvollzugsamt den Rekurs an die Direktion der Justiz und des Innern mit dem

Bemerken, es bestünden keine Anzeichen dafür, dass sich bezüglich der von

Gutachter und Gericht festgestellten Gefährlichkeit etwas geändert habe,

nachdem der Rekurrent sich weiterhin weigere, seine Probleme therapeutisch

behandeln zu lassen, und er sich somit nicht mit seiner Persönlichkeitsstörung

sowie der damit verbundenen Gemeingefährlichkeit auseinandersetzen könne.

C. Mit dem Rekurrenten am 25. September 2002

ausgehändigter Verfügung vom 18. gleichen Monats wies die Direktion das

Rechtsmittel ab, soweit darauf einzutreten war, verweigerte die Beigabe eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands und auferlegte die Kosten dem Rekurrenten,

schrieb diese wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit jedoch ab.

Sie erwog, kraft § 16 Abs. 1 f. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) sowie Art. 29

Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) könnten mittellose

Private, deren Begehren nicht als aussichtslos erscheine, unentgeltliche

Rechtspflege und, soweit zur Wahrung ihrer Rechte notwendig, einen unent­geltlichen

Rechtsbeistand beanspruchen (E. 1b, auch zum Folgenden). Eine solche Notwendigkeit

bejahe die bundesgerichtliche Praxis zwar prinzipiell bei besonders schweren

Eingriffen in Rechtspositionen, hingegen bei einer erheblichen, nicht aber

speziell schweren Freiheitsbeschränkung nur, wenn die Betroffenen sich

tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten gegenüber sähen, die sie alleine

nicht zu bewältigen vermöchten; in Baga­tellfällen gebe es umgekehrt keinen

einschlägigen Anspruch. Hier sei die materielle Bedürftigkeit des Rekurrenten

belegt; gemäss verwaltungsgerichtlichem Entscheid vom 28. März 2001 (RB

2001.

Nr. 6 E. 2c) spiele die vorliegend effektive Aussichtslosigkeit des

Rechtsmittels keine Rolle und liege weder ein besonders schwerer Eingriff noch

ein Bagatellfall vor: "Es kann nun aber nicht gesagt werden, dass der

Rekurrent - auf sich allein ge­stellt und unter Berücksichtigung seiner

psychischen Verfassung - den tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des

vorliegenden Falles nicht gewachsen ist. Die Fragestellung erweist sich als

eindeutig, geht es doch darum, ob der Grund für die Verwahrung - die Gefährlichkeit

des Rekurrenten - in einem Masse abgenommen hat, dass eine probeweise Ent­lassung

aus der Massnahme ins Auge gefasst werden kann. Es liegen diesbezüglich keine

diagnostischen Unklarheiten vor, die einer vertieften Erörterung bedürften. Der

Rekurrent vermag in seiner Eingabe denn auch hinreichend klar und

nachvollziehbar seine Interessen­lage, die Gründe für die Anfechtung der

Abweisungsverfügung sowie seine Zielsetzung - eine unabhängige psychiatrische

Begutachtung - darzutun. Damit erweist sich auch das Be­gehren des Rekurrenten

um Erstreckung der Rechtsmittelfrist als überflüssig, ungeachtet der Tatsache,

das vorliegend keiner der in § 12 Abs. 1 VRG genannten Fristerstreckungsgründe

gegeben ist. Ebenso ist unter den gegebenen Umständen auch eine Fristansetzung

zur Nachbesserung der Rekurseingabe im Sinne von § 23 Abs. 2 VRG

entbehrlich." Das an sich abzuweisende Gesuch um Befreiung von

Verfahrenskosten verliere wegen deren Abschreibung ohnehin seinen Gegenstand

(E. 4).

Den Entscheid in der Sache motivierte die

Direktion so: Das Geschworenengericht habe wegen der psychiatrisch nicht

behandelbaren Persönlichkeitsstörung des Rekurrenten, dessen damit

einhergehenden Gefährlichkeit und der Rückfallgefahr als ultima ratio rechts­kräftig

Verwahrung angeordnet; auf die Kritik am Gutachten, das dieser Massnahme im

Wesentlichen zu Grunde liege, gelte es nicht einzutreten (E. 3b). Bei der

Prüfung einer pro­beweisen Entlassung aus der Verwahrung gemäss Art. 43 StGB

komme es für die Beantwortung der Frage, ob es eine unabhängige Expertise

brauche, laut BGE 121 IV 1 auf die Umstände an (E. 3c, auch zum Folgenden). Ein

aussagekräftiger Therapiebericht fehle angesichts der konsequenten Weigerung

des Rekurrenten, den PPD zu kontaktieren. Der Rekurrent verkenne das Ziel einer

solchen, durch das Geschworenengericht tatsächlich nicht angeordneten

therapeutischen Begleitung; dabei drehe es sich einerseits um die Beurteilung

des Krankheitsbildes im Hinblick auf allfällige Vollzugslockerungen und

anderseits um freiwillige Inanspruchnahme psychiatrischer Unterstützung bei der

selbstkritischen Analyse der diagnostizierten – vom Rekurrenten zumindest

bisher allerdings verneinten – dissozialen Persönlichkeitsstörung. Rund

viereinhalb Jahre nach dem Urteil des Geschworenengerichts und in Anbetracht

der rekurrentischen Weigerung, ein therapeutisches Aufarbeiten der

Persönlichkeitsdefizite zu gestatten, erscheine der Zeitraum für die Erfüllung

des gerichtlichen Überprüfungsauftrags noch nicht als überschritten. Ein neues

psychiatrisches Gutachten erlange jedoch mittelfristig Aktualität und könne

alsdann vom Rekurrenten beantragt werden. Nur mangle es wenigstens einstweilen

an therapeutischen Zwischenrappor­ten über den Verlauf der Massnahme als

Beurteilungsbasis, wäh­rend eine psychiatrische Fach­person, die den

Rekurrenten über mehrere Jahre betreuen würde, wesentlich tieferen Einblick in

dessen Persönlichkeitsentwicklung gewinnen könnte. Die seit 1994 andauernde

Gefangenschaft und ein erlittener Herzinfarkt möchten zwar eine gewisse Wirkung

gezeitigt haben. Inwiefern sich die Gemeingefährlichkeit des Rekurrenten

dadurch vermindert habe, bedürfe aber der Abklärung im Rahmen fachärztlicher

Kon­sultationen. Der Schluss in der erstinstanzlichen Verfügung hinsichtlich

des Rekurren­ten, wonach 'mangels therapeutischer Aufarbeitung seines

deliktischen Handelns davon aus­gegangen werden müsse, dass die Gefahr der

Begehung weiterer Straftaten nach wie vor bestehe und deshalb die für eine

probeweise Entlassung erforderliche günstige Legalprognose nicht gestellt

werden kön­ne', treffe mithin zu. Der Rekurrent müsse nun den Tatbeweis für

eine positive Veränderung seiner gemeingefährlichen Persönlichkeitsstruktur

antreten. Es bleibe anzufügen, dass Inhaftierte keinen generellen Anspruch auf

freie Arzt­wahl besässen; vielmehr sei es Sache der Vollzugsbehörden, geeignete

Therapeuten bzw. Spezialisten beizuziehen.

III. Hiergegen liess A am 25. Oktober 2002

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit dem Ansinnen, es sei die

Verfügung vom 18. September 2002 aufzuheben und für das Verfahren betreffend

probeweise Entlassung aus der Verwahrung ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen; prozedural wurde darum ersucht, Frist zur Ergänzung von Antrag und

Begründung des Rechtsmittels anzusetzen sowie dem Beschwerdeführer vor

Verwaltungsgericht die unentgeltliche Rechtspflege und in der Person seines

Anwalts einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren. Als Begründung für

eine Fristerstre­ckung diente, der Beschwerdeführer habe seinen Vertreter erst

mit Telefonat vom 23. Oktober 2002 mandatiert.

Mit Präsidialverfügung vom 4. November 2002

wurde das Gesuch um Gewährung einer Nachfrist zur Ergänzung von Antrag und

Begründung der Beschwerde abgewiesen, da es an den Voraussetzungen von § 70 in

Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 1 VRG hierfür gebrach.

Das Justizvollzugsamt schloss in der

Beschwerdeantwort vom 22./27. November 2002 auf Abweisung des Rechtsmittels,

soweit darauf einzutreten sei. Ohne letzteren Zusatz, aber sonst gleich liess

sich die Direktion am 26./28. November 2002 vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Behandlung des gegenwärtigen

Geschäfts würde, weil auch nicht der Regierungsrat als Vorinstanz gewaltet hat,

kraft § 38 Abs. 2 f. VRG eigentlich in einzelrichterliche Kompetenz gehören; es

geht hier nämlich um Anordnungen auf Grund der §§ 16, 20, 27 Abs. 2 sowie 30 f.

des Kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (StVG, LS 331) in

Verbindung mit den §§ 1 f., 5 lit. a, 8 Abs. 1 lit. a, 9 Abs. 1 f., 53 f., 92

Abs. 2 und 147 der Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 (JVV, LS

331.

; vgl. ferner die Vorinstanz). Bei Fällen von – hier gegebener –

grundsätzlicher Bedeutung lässt sich aber, wie geschehen, die Entscheidung nach

§ 38 Abs. 3 Satz 1 VRG einer Kammer übertragen.

b) Laut § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG

prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amts wegen.

§ 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2

VRG erlaubt die Beschwerde gegen An­ordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen,

einschliesslich Vollzug von Strafen und Massnahmen, nebst anderem nur, wenn die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung steht (vgl. auch

§ 19b Abs. 1 VRG, § 27 Abs. 2 StVG und § 147 JVV). Das trifft zu für

vorliegende Kontroverse um eine probeweise Entlassung aus der Verwahrung in

Anwendung von Art. 43 Ziff. 4 Abs. 2 bzw. 45 Ziff. 1 StGB (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/ Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 43 N. 23 f.). Als für das materielle Recht

kompetente Behörde muss die Kammer somit auch über die hier im Sinn von § 50

Abs. 2 lit. d VRG aufgeworfene wesentliche Verfahrensfrage entscheiden, ob der

Beschwerdeführer eines unentgeltlichen Rechtsbeistands bedurft hätte

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 100 ff.; VGr, 28. März 2001, VB.2001.00067, E. 1a

[in RB 2001 Nr. 6 nicht wiedergegeben], www.vgrzh.ch/rechtspre­chung).

Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen

ohne weiteres erfüllt sind, gilt es das Rechtsmittel an die Hand zu nehmen.

2.

a) Der Streitgegenstand mutet etwas unklar

an. Mit Vorinstanz und Beschwerdegegner fragt sich, ob der Antrag des

Beschwerdeführers meine, dieser hätte einen unentgeltlichen Rechtsbeistand auch

schon vor Justizvollzugsamt benötigt, weshalb dessen Verfügung vom 18. Juli

2002.

ebenso aufzuheben wäre.

Die Direktion betont zutreffend, der

Beschwerdeführer habe vor dem Beschwerdegeg­ner kein dahin gehendes Gesuch

gestellt. Ein solches braucht es prinzipiell; erscheinen indes die

Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege als erfüllt und können Verfahrensbeteiligte

ihre Rechte offensichtlich nicht selbst gehörig wahren, lässt sich den Unbeholfenen

von Amts wegen ein unentgeltlicher Vertreter beigeben (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 16 N. 40).

Das erwähnte Problem darf freilich ungelöst

bleiben, weil sich alsbald zeigt, dass der Beschwerdeführer weder vor dem

Beschwerdegegner noch bei der Vorinstanz allen Be­dingungen einer

unentgeltlichen Rechtsverbeiständung entsprach. Indem er übrigens mit dem

Rekurs ein einschlägiges Gesuch verband, bewies er zumindest die Zumutbarkeit

von dessen Einbringen für ihn.

b) Die Beschwerde beschränkt sich auf zwei

mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör zusammenhängende Rügen: "Zum einen

wurde dem Beschwerdeführer verwehrt, seine Rechte durch einen unentgeltlichen

Rechtsvertreter wahren zu lassen; zum andern wurde ihm aber auch

unzulässigerweise verweigert, seine - nach eigenen Worten unvollständige - Rekursschrift

selbst zu ergänzen, wie er dies beantragt hatte"; im Gegensatz zum

Rekurs fordert sie etwa – noch – keine (neue) psychiatrische Begutachtung.

Soweit eine Beschwerde unter anderem

Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften, insbesondere Verweigerung des

rechtlichen Gehörs, geltend macht, genügt der – nach § 54 Satz 1 VRG nötige –

Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, und braucht ausnahmsweise

jedenfalls dann nicht verlangt zu werden, wie dessen Dispositiv abzuändern sei,

wenn sich einer solch formellen Rüge das stillschweigende Ansinnen entnehmen

lässt, die Sache zur Durchführung eines rechtmässigen Verfahrens an die Vorinstanz

zurückzuweisen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 3). Bei allem so verhält es sich

hier hinsichtlich Verfügung der Direktion im Hauptpunkt.

Die gemäss § 54 Satz 1 VRG ebenso

erforderliche Beschwerdebegründung hat darzutun, inwiefern der angefochtene

Entscheid nach Auffassung des Beschwerdeführers an einem der in §§ 50 f. VRG

genannten Mängel leide (Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 7). Das Verwaltungsgericht

muss – klare Fehler der Vorinstanz vorbehalten – eine Verfügung nicht auf

Unbeanstandetes hin überprüfen; insbesondere wo es als zweite

Rechtsmittelinstanz wirkt, nimmt das Rügeprinzip breiteren Raum ein als im

Rekursverfahren (Kölz/Bosshart/ Röhl, § 50 N. 4). In diesem Sinn befasst sich

die Kammer nachfolgend bloss mit den Vorbringen der Beschwerde.

3.

Vorab lässt der Beschwerdeführer zu

Unrecht behaupten, er habe bei der Vorinstanz um Erstreckung der Rekursfrist

ersucht, damit er seine – effektiv so bezeichnete – "kurze und ganz sicher

weder vollständige noch absolut iustizkonforme Begründung" persönlich

ergänzen könne. Vielmehr wünschte er eine Verlängerung der Rechtsmittelfrist

ausdrücklich deshalb, weil es für die angestrebte Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands sicher Zeit brauche. Als er dieses Begehren

formulierte, blieben denn auch noch elf Tage, bis die dreissigtägige

Rekursfrist am Montag, 26. August 2002 ablief (vgl. §§ 11 und 22 Abs. 1 VRG

sowie zu den Daten oben I.C+II.A). Im Übrigen darf kraft § 70 in Ver­bindung

mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG beipflichtend auf das im angefochtenen Entscheid

hierzu Erwogene verwiesen werden bzw. läuft alles auf die Beantwortung der

sogleich aufzugreifenden Hauptfrage hinaus, ob der Beschwerdeführer Anspruch

auf Beigabe eines un­entgeltlichen Rechtsbeistands besass.

4.

a) Mit dem unwidersprochenen

Beschwerdeführer lässt sich für die vorliegenden Zwecke davon ausgehen, dass er

weder bei Beschwerdegegner noch Vorinstanz anwaltlich vertreten gewesen sei und

mangels genügender Geldmittel die eine Grundvoraussetzung un­entgeltlicher

Rechtsverbeiständung erfülle. Auf die andere, nämlich das Fehlen von Aussichtslosigkeit

des Begehrens, welche der angefochtene Entscheid bejaht, hat dieser übereinstimmend

mit RB 2001 Nr. 6 verzichtet, weil es sich hier wie dort um die Prüfung probeweiser

Entlassung eines wegen seines Geisteszustands Verwahrten handle (oben II.C Abs.

2). Die Beschwerde findet das richtig, die Beschwerdeantwort und nun auch die

Vernehmlassung der Direktion hinwiederum falsch. Es gilt deshalb zunächst, das

genannte und einzig einschlägige Präjudiz des Verwaltungsgerichts zu

überdenken.

b) Anschliessend an die Darstellung, dass das

Bundesgericht im Strafprozess die Notwendigkeit einer unentgeltlichen

Rechtsverbeiständung im Sinn von Art. 29 Abs. 3 BV abgestuft nach Schwere der

drohenden Freiheitsbeschränkung beurteile (vgl. auch oben II.C Abs. 2), führte

die Kammer aus (RB 2001 Nr. 6 E. 2c):

"Diese

strafprozessualen Grundsätze hat das Bundesgericht auch zur Frage der

unentgeltlichen Verbeiständung im Verfahren betreffend nachträgliche Anordnung

einer Verwahrung (BGE 106 Ia 179), im Verfahren betreffend Rückversetzung in

den Massnahmenvollzug bzw. Vollzug der aufgeschobenen Strafe (BGE 117 Ia 277)

sowie im richterlichen Verfahren betreffend Ausschaffungshaft (BGE 122 I 49 E.

2c/aa) herangezogen. All diese Verfahren haben mit dem vorliegen­den

Wesentliches gemeinsam: Es geht für den Betroffenen um Freiheitsentzug. Ein

Unterschied mag zwar insoweit vorliegen, als beim Entscheid gemäss Art. 45

Ziff. 1 Abs. 2 StGB formell eine Entlassung und in den anderen Fällen formell

eine Inhaftierung oder Einweisung angeordnet wird. Materiell läuft es aber in

allen Fällen auf dasselbe hinaus: Es geht um die Frage der künftigen

Freiheitsbeschränkung. Es drängt sich daher auf, die verfassungsrechtlichen

Grundsätze zur Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in

Strafverfahren ana­log auch auf die Verfahren betreffend Entlassung aus der

Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 45 Ziff. 1 StGB

anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kommt es somit bei der Frage

nach Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands nicht darauf an, ob die

von Seiten des Verurteilten bzw. seines Vertreters gestellten Begehren

aussichtslos sind oder nicht."

Das hört sich erst einmal an, als sähe die

Bundesverfassung im Strafprozess für den Anspruch auf unentgeltliche

Rechtsverbeiständung vom Erfordernis der Nicht-Aussichtslo­sigkeit ab. Das

trifft indes nicht ohne weiteres zu (Titus Graf, Zum Anspruch auf Verteidigerbeistand,

plädoyer 5/97, S. 21 ff., 24). Bei der analogen Garantie von Art. 6 Abs. 3 lit.

c der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) verhält es sich

gleich (Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. A.,

Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Art. 6 N. 195; Mark Villiger, Handbuch der

Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, N. 433

[relativierend aber N. 520]). Nun legt BGE 120 Ia 43 für den Angeschuldigten

oder Angeklagten wohl das Gegenteil nahe, obschon der dortige Ver­weis in E. 2a

auf BGE 117 Ia 277 wieder Unsicherheit schafft (siehe unten im nächsten Abs.);

effektiv ergibt der Begriff der Aussichtslosigkeit im eigentlichen Strafverfahren

denn auch oft keinen Sinn.

Indessen hat das Bundesgericht in

Strafvollzugsfällen namentlich wie dem vorliegenden für den Anspruch auf

unentgeltliche Rechtsverbeiständung nie auf das Merkmal der

Nicht-Aussichtslosigkeit verzichtet (BGE 128 I 225 E. 2.3+2.5.3; 13. August

2002,6S.146/2002, E. 5; 10. April 2000,1P.177/2000, E. 4; 19. Januar 2000,

1P.622/1999, E. 2+3a [alles ebenso unter www.bger.ch]; vgl. ferner

Marianne Heer, Basler Kommentar, 2003, Art. 45 N. 38 StGB). Das erhellt auch aus

BGE 117 Ia 277 E. 5a S. 280 und E. 5b/dd, welches Urteil RB 2001 Nr. 6

deshalb nicht wirklich stützt (gleich aber Marianne Heer-Hensler/Hans

Wiprächtiger, Ausgewählte Fragen bei der Entlassung aus dem Strafvollzug und

dem Massnahmenvollzug, in: Andrea Baechtold/Ariane Senn [Hrsg.], Brennpunkt

Strafvollzug, Bern 2002, S. 51 ff., 72, auch zum Folgenden). Beim dort ebenso zitierten

BGE 106 Ia 179 ging es darum, dass der Beschwerdeführerin in willkürlicher

Nicht­anwendung kantonalbernischen Rechts die notwendige Verteidigung versagt

geblieben war, und laut BGE 122 I 49 E. 2b hatte die Vorinstanz die Frage der

Aussichtslosigkeit gar nicht gestellt. Hier aber geschieht Letzteres, und zwar

nach dem Gesagten zutreffend (so schon VGr, 27. Juli 1998, ZR 98/1999 Nr. 19 E.

3.

S. 81). Nimmt man übrigens an, es handle sich gegenwärtig um ein

Haftprüfungsverfahren im Sinn von Art. 5 Abs. 4 EMRK (siehe einerseits

Villiger, N. 368; anderseits Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische

Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. A., Bern 1999, S. 92 f.),

kann das dafür unter gewissen Bedingungen bejahte Anrecht auf anwaltliche

Unterstützung (Frowein/Peu­kert, Art. 5 N. 143; Villiger, N. 372;

Haefliger/Schürmann, S. 124) nicht bedeuten, ein sol­ches existiere selbst

bei Aussichtslosigkeit. Die durch RB 2001 Nr. 6 vertretene Meinung

aufgebend, lässt sich mithin im Verwaltungsrechtspflegeverfahren bezüglich

Strafvollzug für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht vom

Aussichtslosigkeitsproblem abse­hen. Bei dessen Lösung spricht alsdann freilich

nichts dagegen, den auf dem Spiel stehen­den Freiheitsinteressen Rechnung zu

tragen.

c) Der angefochtene Entscheid bezeichnet das

Ansinnen des Beschwerdeführers, nämlich eine probeweise Entlassung aus der

Verwahrung oder doch das Einholen eines Gutachtens, als aussichtslos.

Tatsächlich scheint eine Entlassung bei der diagnostizierten schwergradigen

Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers nur nach einem psychiatrischen

Fachvotum in Betracht zu kommen. Dass ein solches fehlt, hat sich der Beschwerdeführer

– das muss er schon lange wissen – selbst zuzuschreiben, weigert er sich doch

seit Jahren, mit dem PPD zusammenzuarbeiten. Nur aus einer derartigen

Kooperation hätten bislang fehlende Zeichen einer positiven Veränderung zu

resultieren vermocht (zum Ganzen oben I.B+C), welche ihrerseits erst eine

unabhängige Begutachtung nötig machen könnte (so zutreffend Beschwerdegegner

und Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer, alle unter Anrufung von BGr, 13.

August 2002,6S.146/2002, www.bger.ch). Im Übrigen darf zu diesem Thema

wiederum auf die zutreffenden Erwägungen des angefochtenen Entscheids verwiesen

werden. Die Vorinstanz konnte den Standpunkt des Beschwerdeführers im Verfahren

vor den Verwaltungsbehörden ohne Rechtsverletzung als aussichtslos bezeichnen.

In diesem Zusammenhang müssen die

unqualifizierten Anwürfe des Rekurses gegen den PPD (vorn II.A) auch unter

Hinweis auf § 9 Abs. 2 JVV verbitten werden. Endlich erwidert die

Beschwerdeantwort auf die Beschwerde zu Recht, für die hier zu lösenden

Probleme spiele keine Rolle, dass der Beschwerdeführer im laufenden Jahr zwei

Drittel der vom Geschworenengericht ausgefällten 14 Jahre Zuchthaus verbüsst

haben und sich deshalb die Frage einer bedingten Entlassung stellen würde, wenn

der Vollzug dieser Freiheitsstrafe nicht zu Gunsten der aktuellen Verwahrung

Aufschub gefunden hätte.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Selbst wenn man aber

Nicht-Aussichtslosigkeit der beschwerdeführerischen Vorstellungen im

verwaltungsinternen Verfahren annehmen will, ändert das nichts an diesem

Schicksal des Rechtsmittels.

Mit dem angefochtenen Entscheid, RB 2001 Nr.

6.

E. 2d und BGE 128 I 225 E. 2.4.2+4 ging es hier um eine

Freiheitsbeschränkung von bloss solcher Erheblichkeit, dass ein Anspruch auf unentgeltlichen

Rechtsbeistand nur insofern gegeben gewesen wäre, als die tatsächlichen oder

rechtlichen Schwierigkeiten des Falles den Beschwerdeführer – auf sich allein

gestellt – überfordert hätten (vgl. freilich zur Relativierung der Dauer drohenden

Freiheitsentzugs BGE 122 I 49 E. 2c/bb S. 52, kritisiert hinwiederum in ZR 100/

2001.

Nr. 17 E. 7b-e; ferner BGr, 19. Januar 2000,1P.622/1999, E. 3b,

www.bger.ch). Das trifft hinsichtlich der Entlassung von wegen Geisteskrankheit

Verwahrten keineswegs immer zu (RB 2001 Nr. 6 E. 2e), und zwar

insbesondere gerade vorliegend nicht, wie unter Verweis auf die auch in dieser

Hinsicht richtige vorinstanzliche Verfügung gesagt werden kann. Die sogleich

aufzugreifenden Einwände der Beschwerde dagegen verfangen nicht:

Entgegen der Beschwerde sprach die

Rekursschrift genau die relevanten Punkte an, nämlich die für den

Beschwerdeführer ungünstige geschworenengerichtliche Expertise, die seit dem

Verwahrungsurteil verflossene Zeit, das Problem der Zusammenarbeit mit dem PPD

und die Frage eines neuen Gutachtens (vgl. oben 4c Abs. 1). Zu Unrecht

bezeichnet sich deshalb der Rekurs selbst als wohl unvollständig; dass er nicht

absolut justizkonform sein soll, spielt – nachdem die Vorinstanz ja materiell

auf das Rechtsmittel eingegangen ist – ebenso wenig eine Rolle wie die

nunmehrige Behauptung, ein Mitgefangener habe beim Abfassen jener Eingabe

helfen müssen. Im Übrigen erwähnen Entscheide von Rechtspflegeorganen oft

Aspekte, welche auch rechtskundig vertretene Parteien nicht direkt thematisiert

haben. Sodann unterstellt die Beschwerde der angefochtenen Verfügung

irrtümlich, vom Fehlen eines Antrags auf ein neues Gutachten ausgegangen zu

sein; diese brachte bloss zum Ausdruck, ein solches komme erst später in

Betracht (vorn II.C. Abs. 2 f.).

6.

Der angefochtene Entscheid hat auch die

Voraussetzungen unentgeltlicher Rechtspflege zutreffend dargelegt. Die

Beschwerdeantwort scheint zu glauben, wenn es für das Rekursverfahren kein

Armenrecht gebe, gelte das automatisch ebenso vor Verwaltungsgericht. Sie

übersieht, dass Hauptstreitpunkt bei der Vorinstanz die Frage einer probe­weisen

Entlassung aus der Verwahrung bildete, jetzt aber die, ob der Beschwerdeführer

hierbei Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung besass. Ob vor Verwaltungsgericht

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei, hängt – weil man weiterhin von beschwerdeführerischer

Bedürftigkeit ausgehen kann – davon ab, ob der Antrag der Beschwerde als

aussichtslos und (verneinendenfalls) ob bei deren Verfechtung ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand als notwendig erscheine.

Dass bei der angestrebten probeweisen

Entlassung eines wegen Geisteskrankheit Verwahrten die Nicht-Aussichtslosigkeit

des Ansinnens für den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung keine

Rolle spiele, stellte nach RB 2001 Nr. 6 bis zum jetzigen Entscheid keinen

aussichtslosen Standpunkt dar. Und dass es hierbei auf die Unbeholfenheit des

Gefangenen ankomme, war ebenfalls nicht eindeutig (vgl. oben 5 Abs. 2). Der un­terliegende

Beschwerdeführer ist deshalb kraft § 16 Abs. 1 VRG von der Tragung der Gerichtskosten

zu befreien.

Die Frage, ob der Beschwerdeführer zumindest

im vorinstanzlichen Verfahren Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand

gehabt hätte, wirkt schwierig genug, um dem Beizug eines Anwalts zu rufen (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 41). Der Vertreter des Beschwerdeführers ist

deshalb für das verwaltungsgerichtliche Verfahren als unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu bestellen und gemäss § 13 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts

vom 26. Juni 1997 (LS 175.252) zu entschädigen. Als angemessen erscheinen total

Fr. -.-.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Dem Beschwerdeführer wird für das

Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt C

als unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.

2.

Rechtsanwalt C wird für das

Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse mit Fr. --.-- (Mehrwertsteuer

inbegriffen) entschädigt;

und

entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

…