VB.2002.00383

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00383

4. Juni 2003Deutsch12 min

(URT.2003.7453)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Publikation vom 13. September 2002

leitete das Tiefbauamt der Stadt Zürich für verschiedene Bauarbeiten (Kanal-

und Werkleitungsbau, Strassenbau, Gleisbau) in der T- und U-Strasse eine

Submission im offenen Verfahren ein. In den Ausschreibungsunterlagen wurden

folgende vier Zuschlagskriterien aufgelistet:

Erfahrung mit der Umsetzung von vergleichbaren

Bauvorhaben in städtischen

Verhältnissen

Höhe des Preisangebotes, Attraktivität der

Entschädigungsart (Akkord, Globale,

Pauschale)

Teamzusammensetzung, Qualifikation des für den

Einsatz vorgesehenen Personals

und das daraus zu erwartende Leistungsniveau

Technische Kriterien

Bauzeit (alternative Bauprogramme, kürzere Bauzeit)

Attraktivität allfälliger alternativer Baumethoden, innovative Lösungsansätze

und

Einsatz von Geräten, welche die Immissionen (Lärm, Staub usw.) auf die Bevölke-

rung reduzieren.

Am Wettbewerb beteiligten sich insgesamt

15 Anbieter mit – bereinigten – Offertsummen zwischen

Fr. 1'600'000.- (global) und Fr. 2'411.481.-. Mit Verfügung vom

6. November 2002 vergab der Stadtrat Zürich die Arbeiten zum Betrag von

Fr. 1'620'000.- (global ohne Anteil Werke und private Anschlussleitungen)

an die B AG in O. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern am

7. November 2002 mitgeteilt.

Erwägungen

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die

A AG in P am 18. November 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht.

Sie beantragte zur Hauptsache, den Vergabebeschluss aufzuheben und den Zuschlag

ihr zu erteilen; für den Fall, dass die aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde,

verlangte die A AG, es sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe festzustellen,

je unter Zusprechung einer Parteientschädigung.

Das Tiefbau- und Entsorgungsdepartement der

Stadt Zürich erstattete am 25. November 2002 die Beschwerdeantwort mit

den Anträgen, die Beschwerde abzuweisen und dieser keine aufschiebende Wirkung

zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Die B AG verzichtete auf eine Stellungnahme.

Mit Präsidialverfügung vom 3. Dezember 2002 wurde das Gesuch

der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt.

In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Anträgen

fest.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden

– soweit rechtserheblich – in den nachfolgenden Erwägungen

wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist

zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid unter anderem dann legitimiert, wenn

er im Fall der Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem

eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer

Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot

einreichen kann (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 10). Andernfalls

fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 21

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG).

Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin gegeben, stellte sie

doch die preislich günstigste Offerte. Wäre der Vertrag mit der Mitbeteiligten

noch nicht abgeschlossen, so wäre bei Gutheissung der Beschwerde eine

Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin in Betracht zu ziehen. Dass dies

infolge des Vertragsschlusses nicht mehr möglich ist, ändert an der

Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung

steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung

feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November

1994; IVöB).

2.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin war

die Vergabeverfügung unzureichend begründet. Die Beschwerdegegnerin hielt im

angefochtenen Entscheid fest, der Zuschlag an die Mitbeteiligte sei "wegen

des wirtschaftlich günstigsten Angebots" erfolgt.

a) Gemäss Art. 13 lit. h IVöB müssen die

Kantone in ihren Submissionserlassen eine "kurze Begründung" des

Zuschlags gewährleisten. Der Zürcher Gesetzgeber setzte das Konkordat mit einem

zweistufigen System um: In der ursprünglichen Zuschlagsverfügung darf sich die

Vergabebehörde auf einige formelle Angaben beschränken (unter anderem

Verfahrensart, Auftragsgegenstand sowie Preis des berücksichtigten Angebots; im

Einzelnen § 33 Abs. 1 lit. a–f der Submissionsverordnung vom 18.

Juni 1997; SubmV). Eine kurze Begründung enthält der unterlegene Anbieter erst

auf Verlangen (§ 33 Abs. 2 SubmV).

Die vorliegend zu beurteilende Verfügung

enthält einzig die von § 33 Abs. 1 SubmV verlangten formellen

Angaben. Die Beschwerdegegnerin begründet den Zuschlag an die Mitbeteiligte

sodann damit, diese habe das wirtschaftlich günstigste Angebot gemacht hat. Dass

deren Angebot das wirtschaftlich Günstigste gewesen sein muss, ergibt sich

jedoch bereits aus § 31 SubmV. Weshalb die Beschwerdegegnerin das

Angebot der Mitbeteiligten als das wirtschaftlich günstigste Angebot ansah,

geht aus der Verfügung dagegen nicht hervor. Damit erfüllte die Verfügung die

Anforderungen an eine kurze Begründung (Art. 13 lit. h IVöB) nicht

(ebenso die Praxis im Kanton St. Gallen; zitiert bei Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz.

604). Ein unterlegener Anbieter hat in diesem Fall jedoch die Möglichkeit,

nachträglich eine Begründung zu verlangen (§ 33 Abs. 2 SubmV). Wenn

er dies – wie hier – unterlässt, die Verfügung jedoch anficht, um die

Beschwerdefrist einzuhalten, kann die Vergabebehörde die Begründung naturgemäss

erst in der Beschwerdeantwort nachholen. Dies ist nach der Rechtsprechung

zulässig (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25). Damit ist im Folgenden zu

prüfen, ob die Begründung in der Beschwerdeantwort die Anforderungen von Art.

13.

lit. h IVöB bzw. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 (BV) erfüllt.

b) In ihrer Replik macht die

Beschwerdeführerin geltend, dass für sie auch aufgrund der Beschwerdeantwort

nicht nachvollziehbar sei, weshalb der Zuschlag an die Mitbeteiligte erteilt

wurde. So sei nicht ersichtlich, worauf sich die Beschwerdegegnerin stützte,

als sie der Mitbeteiligten mehr Erfahrung mit der Umsetzung vergleichbarer

Bauvorhaben in städtischen Verhältnissen attestierte. – Die

Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort einzig aus, die

Mitbeteiligte habe ihr "die nötigen Referenzen" vorgelegt und deshalb

6.

Punkte erhalten. Solche Referenzen sind jedoch in den von der Beschwerdegegnerin

eingereichten Akten nicht dokumentiert. Für die Beschwerdeführerin war somit

auch aufgrund der Beschwerdeantwort nicht nachvollziehbar, weshalb sie beim

Kriterium "Erfahrung mit der Umsetzung von vergleichbaren Bauvorhaben in

städtischen Verhältnissen" schlechter beurteilt wurde.

Die

Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Beschwerdeantwort weiter fest, die Mitbeteiligte

habe unter "Technische Kriterien" besser abgeschnitten, weil sie zu

den "technisch schwierigen Tiefbauarbeiten detailliert Auskunft"

gegeben habe. Diese Angaben wurden jedoch im Unternehmergespräch mit der

Mitbeteiligten nicht protokolliert: Das Protokoll enthält unter dem Titel

"Pressbohrungen" einzig den Hinweis, die Mitbeteiligte sehe vor, in

der T-Strasse "für die Unterquerung der VBZ zu pressen" und in der

U-Strasse "einen Startschacht zu erstellen um von diesem aus den neuen

Kanal unter dem VBZ-Trasse hindurch ... zu bohren". Für die

Beschwerdeführerin war somit auch nach Einsicht in die Akten nicht nachvollziehbar,

weshalb sie 2 Punkte weniger als die Mitbeteiligte erhalten hatte.

Gemäss der Beschwerdeantwort hat die

Mitbeteiligte beim Kriterium "Teamzusammensetzung" deshalb 2 Punkte

mehr erhalten, weil die Beschwerdeführerin eine Gruppe vorgeschlagen habe, die

der Beschwerdegegnerin unbekannt sei. Die Mitbeteiligte habe zu ihrem Polier

die besseren Angaben machen können als die Beschwerdeführerin zu der von ihr

vorgesehenen Person. Auch dies konnte die Beschwerdeführerin anhand der eingereichten

Akten nicht nachvollziehen.

Damit ergibt sich zusammenfassend, dass die

Beschwerdeführerin den Vergabeentscheid auch nach Erhalt der Beschwerdeantwort

nicht nachvollziehen konnte. Zu einem späteren Zeitpunkt – in der Duplik – darf

die Begründung nicht mehr ergänzt werden (VGr, 13. November 2002,

VB.2001.00198, E. 3 f; 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d,

www.vgrzh.ch). Die angefochtene Verfügung erweist sich damit als unzureichend

begründet und folglich als rechtswidrig.

3.

Es bleibt anzumerken, dass sich die übrigen

Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet erweisen:

a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst

geltend, die Beschwerdegegnerin habe in der Beschwerdeantwort erstmals einen

Teil der Bewertungsmatrix offen gelegt. In den Ausschreibungsunterlagen seien

einzig die Zuschlagskriterien bekannt gegeben worden. Das darin an erster

Stelle rangierende Kriterium "Erfahrung etc." sei mit 30 % am

stärksten gewichtet, das in den Ausschreibungsunterlagen an dritter Stelle

erscheinende Kriterium "Teamzusammensetzung etc. " sei mit 20 %

und die "Technische(n) Kriterien etc." an vierter Stelle seien mit

24.

% bewertet worden. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung seien die

Zuschlagskriterien wie auch deren Gewichtung indessen in der Ausschreibung oder

in den Ausschreibungsunterlagen vorgängig bekannt zu geben. Dieser Grundsatz

sei in dreifacher Hinsicht verletzt worden. Die Beschwerdegegnerin habe die

prozentuale Beurteilungsmatrix nicht bekannt gegeben, die Zuschlagskriterien

nicht in der vorgegebenen Reihenfolge gewichtet und durch die Anwendung einer

"behördenintern flachen Bewertungsmatrix" den in den

Ausschreibungsunterlagen aufgrund der veröffentlichten Reihenfolge der

Zuschlagskriterien vermittelten Eindruck verfälscht.

Das Verwaltungsgericht hat mit Entscheid vom

18.

Dezember 2002 (VB.2001.00095, www.vgrzh.ch, BEZ 2003 Nr. 13

E. 3) zur Frage Stellung genommen, ob in den Ausschreibungsunterlagen

nicht nur die Zuschlagskriterien, sondern auch deren Gewichtung bekannt gegeben

werden müssen. Das Gericht ist nach einlässlicher Würdigung der Lehre und

hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts und anderer Kantone zum

Schluss gekommen, dass eine Bekanntgabe der Gewichtungen mit Blick auf die

Transparenz zwar wünschbar wäre, die Vor- und Nachteile der verschiedenen Lösungen

sich im heutigen Zeitpunkt indessen nicht ausreichend überblicken liessen. In

dieser Situation obliege es nicht in erster Linie der Rechtsprechung, sondern

der Gesetzgebung und dem Verordnungsgeber, die Voraussetzungen der Vergabe

öffentlicher Aufträge näher zu bestimmen. Das Verwaltungsgericht hat daher eine

Pflicht der vergebenden Behörde, in den Ausschreibungsunterlagen die Gewichtung

der Zuschlagskriterien bekannt zu geben, verneint.

Soweit die

Beschwerdeführerin beanstandet, die prozentuale Beurteilungsmatrix sei bei der

Ausschreibung nicht bekannt gegeben worden, ist die Beschwerde somit unbegründet.

b) Ebenso ist der Einwand unbehilflich, die

Beschwerdegegnerin habe mit einer Gewichtung von 30 %, 26 %,

20.

% und 24 % eine "flache Bewertungsmatrix" angewendet.

Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien und deren

Gewichtung werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des

Auftrags festgelegt, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht

(RB 1999 Nr. 67). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Wenn

vorliegend die Vergabebehörde die Erfahrung mit vergleichbaren Bauvorhaben, der

Teamzusammensetzung und Qualität des einzusetzenden Personals sowie die

"Technischen Kriterien" untereinander sowie gegenüber dem Preis nicht

mit grossen prozentualen Unterschieden gewichtete, sondern "flach"

bewertete, so hat die Beschwerdegegnerin das ihr bei der Gewichtung der

Zuschlagskriterien zustehende Ermessen auf jeden Fall nicht überschritten oder

missbraucht (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 2 lit. c VRG).

Hingegen ist der Einwand der

Beschwerdeführerin insoweit begründet, als die Beschwerdegegnerin dem an

vierter Stelle publizierten Zuschlagskriterium "Technische Kriterien

etc." mehr Gewicht (24 %) beimisst als dem an dritter Stelle

rangierenden Zuschlagskriterium "Teamzusammensetzung, Qualifikation

etc." (20 %). Mit dieser Gewichtung verletzt die Beschwerdeführerin

den Grundsatz, dass die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung

bekannt gegeben werden müssen (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV;

RB 1999 Nr. 62 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 3b = BEZ 1999

Nr. 13; BGE 125 II 86 E. 7c). Dieser Mangel wirkt sich indessen auf die

Gesamtrangierung nicht aus, da die Beschwerdeführerin bei beiden Kriterien

nominal drei Punkte und die Mitbeteiligte je nominal fünf Punkte zugesprochen

erhielt.

c) Wie bei der Festlegung der für eine

bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde

auch bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien ein

erheblicher Ermessenspielraum zu (RB 1999 Nr. 67). Die Beschwerdegegnerin

hat in der Beschwerdeantwort mit Bekanntgabe der Beurteilungsmatrix auch die

Punktezuteilung an die Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte – wenn auch unzureichend

– begründet. Die Richtigkeit der vorgenommenen Bewertung wird von der Beschwerdeführerin

"angezweifelt". Konkret wird diesen aber lediglich entgegengehalten,

sie habe bereits mehrere Bauvorhaben in städtischen Verhältnissen mit besten

Referenzen ausgeführt. In Bezug auf die von der Beschwerdegegnerin als

ausschlaggebend bezeichneten Erfahrungen mit Pressverfahren verfüge sie im

Gegensatz zur Mitbeteiligten zumindest über langjährige Erfahrungen im

verwandten Rammverfahren. Diese Ausführungen stellen indessen die Bewertung der

Angebote nicht in Frage. Der allgemeine Hinweis, bereits mehrere Bauvorhaben in

städtischen Verhältnissen ausgeführt zu haben, ist nicht geeignet aufzuzeigen,

Erfahrungen mit der Umsetzung von vergleichbaren Bauvorhaben in städtischen

Verhältnissen zu haben. Auch der Hinweis, sie verfüge zumindest über

langjährige Erfahrungen im verwandten Rammverfahren, zeigt nicht auf, dass die

Beschwerdegegnerin die Bewertung der Angebote rechtsverletzend vorgenommen

habe. Denn ausgeschrieben war ein Pressbohrvortrieb (NPK 152: Rohrvortrieb) und

nicht ein Rammverfahren. Die Beschwerde ist unter diesem Gesichtspunkt

unbegründet.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insoweit begründet,

als damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht wird. Da

inzwischen jedoch das Vergabeverfahren beendet und der Vertrag mit dem

ausgewählten Anbieter abgeschlossen worden ist, ist der angefochtene Entscheid

nicht mehr aufzuheben, sondern lediglich festzustellen, dass sich der Entscheid

infolge mangelhafter Begründung (E. 2) als rechtswidrig erweist (Art. 9

Abs. 3 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995; Art. 18

Abs. 2 IVöB). Die Beschwerdegegnerin ist zur Leistung einer

Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdeführerin zu verpflichten

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erweisen sich

vorliegend Fr. 1'000.-.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird

festgestellt, dass die Vergabeverfügung des Tiefbauamtes der Stadt Zürich vom

6.

November 2002 rechtswidrig ist.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.-- ; die übrigen Kosten

betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'210.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von

Fr. 1'000.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert

30.

Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.

5.

...