VB.2002.00405

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00405

19. März 2003Deutsch13 min

(URT.2003.7201)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Die polnische Staatsangehörige A reiste am

15. Oktober 2000 mit gültigem Pass und visumsfrei in die Schweiz ein, um ihre

Tochter, den schweizerischen Schwiegersohn und das Enkelkind zu besuchen. Am

13. November stellte sie das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

zum Verbleib beim Schwiegersohn. Die Direktion für Soziales und Sicherheit

teilte ihr mit Schreiben vom 21. November 2000 mit, dass sie nach Ablauf

des bewilligungsfreien Besuchsaufenthalts in der Schweiz, spätestens am 14. Januar

2001, zur Ausreise verpflichtet sei. Ihr Gesuch werde erst nach erfolgter

Ausreise materiell geprüft. Mit Eingabe vom 12. Januar 2001 verlangte A

die Behandlung ihres Gesuchs und erneuerte den Antrag auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihren Angehörigen. Am 16. Februar 2001

antwortete die Fremdenpolizei (heute: Migrationsamt) in Übereinstimmung mit

ihrem ersten Schreiben, dass kein Anspruch auf Anwesenheit nach Ablauf des

bewilligungsfreien Aufenthalts bestehe, und setzte der Gesuchstellerin eine

neue Ausreisefrist an.

Am 4. Juli 2001 entschied der Regierungsrat,

auf den Rekurs von A nicht einzutreten, im Übrigen ihn abzuweisen, soweit er

nicht gegenstandslos sei. Das Verwaltungsgericht trat am 21. November 2001 auf

die dagegen erhobene Beschwerde nicht ein (VB.2001.00248). Mit Entscheid vom

13. Mai 2002 bestätigte das Bundesgericht die Entscheide von Regierungsrat und

Verwaltungsgericht (2A.20/2002).

Erwägungen

II. Am 11. Juni 2002 verlangte A, dass in

Anbetracht des Inkrafttretens der bilateralen Verträge am 1. Juni 2002 die

Frage ihres Aufenthaltsrechts neu zu beurteilen sei und beantragte erneut die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

Mit Schreiben vom 22. Juli 2002 antwortete

das Migrationsamt, dass auch dieses Gesuch erst nach erfolgter Ausreise

materiell geprüft werde. Im Übrigen bestünde weiterhin kein (über das bisherige

Mass hinausgehender) Rechtsanspruch auf Nachzug von ausländischen

Familienangehörigen von Schweizer Bürgern.

III. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der

Regierungsrat am 6. November 2002 ab, soweit er darauf eintrat und ihn nicht

als gegenstandslos ansah.

IV. Mit Beschwerde vom 6. Dezember 2002

liessen A und ihr Schwiegersohn, B, dem Verwaltungsgericht beantragen, das

Migrationsamt sei anzuweisen, A eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleib bei

ihren Familienangehörigen in der Schweiz zu erteilen. Ausserdem verlangten sie

die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren.

Während sich die Direktion für Soziales und

Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei im Auftrag des

Regierungsrats, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts-

und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person

einen bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG]).

Einen bundesrechtlichen Anspruch auf

Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung hat ein Ausländer dann, wenn

ihm ein solcher gestützt auf eine Sondernorm des Landes- oder

Staatsvertragsrechts eingeräumt wird (BGE 124 II 361 E. 1a S. 364 mit

Hinweisen). Ansonsten entscheiden die zuständigen Behörden über die Bewilligung

des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit

dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG]).

b) Die Beschwerdeführenden machen einen

Anspruch aus Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) in

Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 lit. b von Anhang I des Abkommens zwischen

der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft (EG) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

vom 21. Juli 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) wegen Inländerdiskriminierung

geltend. Ebenso ergebe sich ein Rechtsanspruch aus Art. 8 Abs. 1 in Verbindung

mit Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA aufgrund des

rechtsgleichen Schutzes des Familienlebens.

Ob der Beschwerdeführerin Nr. 1 ein

Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zusteht, ist im

Rahmen der Eintretensfrage zu prüfen. Erst wenn dies zu bejahen ist, kann der

Nichteintretensentscheid der Vorinstanz beurteilt werden. Nur dann könnte auch

festgestellt werden, die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin hätten auf das

Gesuch der Beschwerdeführerin eintreten und dieses allenfalls gutheissen

müssen. Ist hingegen das Verwaltungsgericht mangels bundes- oder

völkerrechtlichen Anspruchs auf die Aufenthaltsbewilligung zur Beurteilung der

Beschwerde nicht zuständig, hat es beim Entscheid der Vorinstanz sein Bewenden

und ist es dem Verwaltungsgericht verwehrt, dessen Gründe zu hinterfragen. § 48

VRG begründet – wie sich aus dessen Randtitel ergibt – keine selbständige

Möglichkeit des Verwaltungsgerichts, bei fehlender Zuständigkeit in der Sache

das Verfahren der Vorinstanz zu überprüfen.

c) Die Beschwerdeführerin Nr. 1 ist als

Adressatin des angefochtenen Beschlusses ohne weiteres zur Beschwerde

legitimiert (§ 21 lit. a VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/ Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 21 N. 31). Zu verneinen ist dagegen die Legitimation des Beschwerdeführers

Nr. 2, der erstmals vor Verwaltungsgericht als Partei auftritt: Es fehlt ihm

die formelle Beschwer, weil er sich nicht am vorinstanzlichen Verfahren

beteiligt hat. Auf dieses Erfordernis kann nur verzichtet werden, wenn die

betreffende Person zu Unrecht und ohne eigenes Verschulden nicht in das

vorinstanzliche Verfahren einbezogen worden war (vgl.

BGE 118 Ib 356 E. 1 mit weiteren Hinweisen;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 27). Davon kann jedoch im vorliegenden

Fall nicht ausgegangen werden, weshalb auf die Beschwerde des Beschwerdeführers

Nr. 2 von vornherein nicht einzutreten ist. Dies ändert nichts daran, dass sich

die Beschwerdeführerin Nr. 1 als beschwerte Person auf ihr vom Beschwerdeführer

Nr. 2 abgeleitetes und behauptetes Einreise- und Aufenthaltsrecht berufen kann.

2.

a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 in

Verbindung mit Abs. 2 lit. b Anhang I FZA haben Verwandte und

Verschwägerte in aufsteigender Linie – ungeachtet ihrer Staatsbürgerschaft –

das Recht, bei ihrem Familienmitglied, das Staatsangehöriger einer

Vertragspartei ist und über ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt,

Wohnung zu nehmen. Voraussetzung dafür ist der Nachweis, dass das aufnehmende

Familienmitglied über eine ausreichende Wohnung verfügt und der

nachzuziehenden Person Unterhalt gewährt.

Nach schweizerischer Auslegung von Art. 8

Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom

4.

November 1950 (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 BV, die beide den Schutz des

Privat- und Familienlebens garantieren, wird verlangt, dass die nachzuziehende

Person eine Beziehung zu einem in der Schweiz lebenden nahen Verwandten mit

einem gefestigten Anwesenheitsrecht unterhält und zudem ein Abhängigkeitsverhältnis

zum hier anwesenheitsberechtigten Verwandten besteht (BGE 120 Ib 257 E. 1d

S. 260). Dass ein solches nicht vorliegt, haben alle Instanzen

festgestellt (vgl. Ziff. I). Eine erneute Prüfung drängt sich nicht auf, zumal

die Beschwerdeführerin dies auch nicht verlangt.

b) Im vorliegenden Fall handelt es sich

unbestrittenermassen nicht um einen Sachverhalt, der unter das FZA fällt,

weshalb dessen direkte Anwendung ausser Ansatz fällt. Der Wortlaut von Art. 3

Anhang I FZA bringt klar zum Ausdruck, dass aus schweizerischer Sicht nur

Angehörige eines EG-Staats über ein Nachzugsrecht aus dem Abkommen verfügen.

Die Beschwerdeführerin Nr. 1 ist polnische Staatsangehörige ebenso wie ihre

Tochter, die mittlerweile auch die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzt,

welche sie aufgrund der schweizerischen Staatsbürgerschaft ihres Ehemanns, des

Beschwerdeführers Nr. 2, erworben hat.

3.

a) Die Beschwerdeführerin Nr. 1

(nachfolgend: Beschwerdeführerin) verficht die analoge Anwendung des FZA. Die

dort statuierten Voraussetzungen für den Nachzug von Verwandten oder

Verschwägerten in der aufsteigenden Linie – Verwandtschaftsverhältnis und

Unterhaltsgewährung – seien in ihrem Fall erfüllt. Wäre der Beschwerdeführer

Nr. 2 Angehöriger eines EG-Staats, müsste der Beschwerdeführerin aufgrund des

FZA ein Aufenthalt im Kanton Zürich bewilligt werden. Weil das Landesrecht

weniger weit gehende Rechte gewähre, resultiere eine Inländerdiskriminierung.

Diese sei unzulässig, wenn sich aus den nationalen Gleichheitssätzen ergebe,

dass eine Schlechterstellung der eigenen Staatsangehörigen sachlich nicht gerechtfertigt

sei. Diesfalls sei eine mit dem nationalen Verfassungsrecht kompatible Regelung

des Familiennachzugs für die eigenen Bürger nur durch analoge Anwendung des FZA

zu gewährleisten, solange der Gesetzgeber das Landesrecht nicht entsprechend

angepasst habe. Weil in den Materialien des FZA jeglicher Hinweis auf die

Problematik der Inländerdiskriminierung fehle, müsse von einem gesetzgeberischen

Versehen und in der Folge von einer Gesetzeslücke ausgegangen werden. Es sei

auch kein sachlicher Grund ersichtlich, warum Schweizer Bürger hinsichtlich

ihres Familienlebens schlechter gestellt sein sollten, als EG-Bürger in der

Schweiz oder als Schweizer Bürger in einem EG-Staat oder aber als Schweizer

Bürger, die nach einem Aufenthalt in einem EG-Staat wieder in die Schweiz

zurückkehrten und bei welchen aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs das FZA zur Anwendung gelange. Es seien auch keinerlei öffentliche

Interessen namhaft zu machen, die eine solche Ungleichbehandlung rechtfertigen

könnten. Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV, das eine

selbständige Bedeutung habe, werde auch verletzt, wenn – wie dies der

Regierungsrat tue – nicht jede Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal als

diskriminierend beurteilt werde.

Ein Rechtsanspruch auf Verbleib in der

Schweiz der Beschwerdeführerin ergebe sich ebenfalls aus Art. 8 Abs. 1 in

Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 BV, weil das geschützte Familienleben bereits

dann berührt sei, wenn dem nachzuziehenden Familienangehörigen Unterhalt

gewährt werde, andernfalls eine Ungleichbehandlung mit Angehörigen der

EG-Staaten vorliege und dafür kein sachlicher Grund ersichtlich sei.

b) Der Regierungsrat ist zum Schluss

gekommen, dass der vorliegende Fall keine Diskriminierung im Sinn einer

qualifizierten Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren

Situationen darstelle. Es werde keine Benachteiligung erwirkt, die als Herabwürdigung

oder Ausgrenzung einzustufen sei, weil die unterschiedliche Behandlung nicht an

ein Merkmal anknüpfe, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren

Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmache. Aus dem Diskriminierungsverbot

könne weder ein Egalisierungsgebot hergeleitet werden, noch sei die Anknüpfung

an nach Art. 8 Abs. 2 BV verpönte Merkmale absolut unzulässig. Verwandte von

Bürgern der EG-Staaten würden zwar im Vergleich mit Verwandten von Schweizer Bürgern

besser gestellt, dies sei jedoch keine verfassungsrechtlich verpönte

Diskriminierung von Schweizern, weil diese durch das FZA keine Verschlechterung

ihrer Rechtsstellung erfahren hätten.

c) Die Beschwerdeführerin geht bezüglich des

Familiennachzugs Verwandter in aufsteigender Linie von Schweizern von einer

Gesetzeslücke aus. Dazu ist zu bemerken, dass der Familiennachzug ausserhalb der

Kernfamilie überhaupt nicht im Schweizer Gesetzesrecht geregelt ist und ein

solcher Anspruch allein auf Verfassungs- und Konventionsrecht – Art. 13 Abs. 1

BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK – gründet. Das Recht auf Schutz des Familienlebens

beinhaltet unter den in Erwägung 2a genannten Voraussetzungen einen Anspruch

von Familienmitgliedern ausserhalb der Kernfamilie, sich bei ihren Angehörigen

in der Schweiz aufzuhalten. Als Grundrecht garantiert der Schutz des

Familienlebens einen Minimalstandard, der in einem Gesetz oder – wie im Fall

des FZA – einem Staatsvertrag erweitert werden kann. Indes ist der

Umkehrschluss, wonach sich eine günstigere gesetzliche oder staatsvertragliche

Regelung erweiternd auf den Umfang des Grundrechtsschutzes auswirken müsse,

nicht zulässig. Es ist auch nicht möglich, den Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1

BV über das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV zu erweitern. Die in

der Beschwerdeschrift verfochtene Auslegung hätte im konkreten Fall zur Folge,

dass nicht nur Schweizer Bürger in den Genuss der FZA-Regelung kommen müssten,

sondern auch alle ausländischen Staatsangehörigen, welche nicht Bürger von

EG-Staaten sind. Es liegt aber gerade in der Natur eines Grundrechts, dass es

bewusst gewährte gesetzliche oder staatsvertragliche Privilegien nicht

beinhaltet.

d) Es bleibt zu prüfen, ob die Bevorzugung

der Angehörigen von EG-Staaten gegenüber von Schweizer Bürgern sachlich

begründbar ist oder ob eine verfassungsmässig verpönte Ungleichbehandlung

vorliegt. Art. 8 Abs. 2 BV bietet Schutz gegen die soziale Ausgrenzung und

einen verstärkten Schutz vor Schlechterstellung. Die namentlich aufgezählten

Unterscheidungs- bzw. Diskriminierungsmerkmale stellen jedoch keine Anknüpfungsverbote

dar, solange sachliche und vernünftige Gründe für eine Differenzierung vorliegen.

In dieser Hinsicht ist das Diskriminierungsverbot inhaltlich deckungsgleich mit

dem Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV (Beatrice Weber-Dürler in: Daniel

Thürer/Jean François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der

Schweiz, Zürich 2001, § 41 N. 24). Danach ist es zulässig, Angehörige

verschiedener Gruppen unterschiedlich zu behandeln, solange dies sachlich

gerechtfertigt ist und nicht eine Diskriminierung eines bestimmten

Personenkreises bedeutet.

Der Zweck des FZA, welches im Rahmen der

bilateralen Verträge mit der Europäischen Gemeinschaft und deren

Mitgliedstaaten als eines von sieben sektoriellen Abkommen geschlossen worden

ist, besteht darin, den freien Personenverkehr zwischen den Vertragsstaaten zu

ermöglichen. Es regelt lediglich grenzüberschreitende und nicht sog. Binnensachverhalte.

Dass dies im Resultat eine Schlechterstellung der einheimischen gegenüber der

"wandernden" Bevölkerung (der Vertragsstaaten) zur Folge hat,

bedeutet noch keine verfassungswidrige Diskriminierung. Auch die

Staatsangehörigkeit als Unterscheidungsmerkmal kann mit Blick auf das FZA nicht

als diskriminierend erachtet werden, bestehen doch für schweizerische

Staatsangehörige nicht die Schranken, welche Angehörige der Vertragsstaaten zur

Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung überwinden müssen. Von ihnen wird

verlangt, dass sie einer Erwerbstätigkeit nachgehen bzw. eine Stelle suchen

(Art. 2 Anhang I FZA). Bei nicht erwerbstätigen Personen ist das

Aufenthaltsrecht unter anderem vom Nachweis der erforderlichen finanziellen

Mittel für den Unterhalt und von einem alle Risiken abdeckenden

Krankenversicherungsschutz abhängig (Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA).

Entfallen diese Voraussetzungen oder droht eine Fürsorgeabhängigkeit, ist die

Aufenthaltsberechtigung für die ausländische Person und ihre Angehörigen

gefährdet (Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA). Der mit dem Abkommen

verfolgte Zweck, in einem Rechts- und Wirtschaftsraum den Grenzübertritt und

Aufenthalt im Hinblick vor allem auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu

erleichtern, kann gewisse Vereinfachungen und Schematisierungen der Regeln für

die Wanderbevölkerung rechtfertigen. Wie die Aufenthaltsnahme dürfte der

Nachzug von Familienangehörigen in der Regel nicht im Hinblick auf eine

dauerhafte Niederlassung, sondern für die Dauer einer Erwerbstätigkeit des Familienoberhaupts

erfolgen. Dies kann es rechtfertigen, bei diesem Personenkreis vereinfachte

Voraussetzungen für den Nachzug von Familienangehörigen zu schaffen (vgl. VGr,

29.

Januar 2003, VB.2002.000294, www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

Schliesslich muss berücksichtigt werden, dass die bilateralen Verträge als

Gesamtpaket abgeschlossen worden sind, wobei die Schweiz in gewissen Punkten

ihre Auffassung nicht durchsetzen konnte, sondern faktisch gezwungen war, Recht

der EG zu übernehmen. Dazu zählt auch der im FZA geregelte Bereich des freien

Personenverkehrs. Es lag nicht in der ursprünglichen Absicht der Schweiz,

Bürger der EG-Staaten gegenüber den eigenen Staatsangehörigen zu bevorzugen, indem

über die bis dahin geltende Regelung des Familiennachzugs hinausgegangen wurde.

Damit kommt zum Ausdruck, dass im vorliegenden Fall eine analoge Anwendung der

FZA-Regelung ausser Frage steht, weil sinngemäss ein qualifiziertes Schweigen

des Gesetzgebers vorliegt und die bisherige Rechtspraxis beibehalten werden

muss. Was die laufende Gesetzesrevision im Ausländerrecht betrifft, ist es dem

Gericht verwehrt, dieser vorzugreifen. Dieses Resultat entspricht auch den

Entscheiden des Bundesgerichts vom 17. Januar 2003, welches in

öffentlicher Sitzung mit Mehrheitsentscheid die analoge Anwendung des FZA

abgelehnt hat (2A.226/2002 und 2A.246/2002; vgl. NZZ vom 18. Januar 2002,

S. 13).

Nach dem Gesagten besteht kein Anspruch der

Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des

Familiennachzugs, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.

4.

...

5.

...

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2.

...