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Entscheid

VB.2002.00408

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00408

26. Februar 2003Deutsch12 min

(URT.2003.7178)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Anlässlich eines Ferienaufenthalts im Juli

2000 in X, USA, lernte der Schweizer A, geboren am 9. Juni 1959, den

US-amerikanischen Staatsbürger B, geboren am 28. Ok­tober 1961, kennen,

aus welcher Bekanntschaft sich eine Liebesbeziehung entwickelte. Im März 2001

reiste A erneut nach X und die beiden beschlossen, in der Schweiz zusammenwohnen

und eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft führen zu wollen. Ein paar Wochen

später reiste B nach Zürich, wo er die Kinder und übrigen Familienmitglieder

von A kennen lernte. Nach zwei Wochen kehrte B in die USA zurück, um die für

den geplanten Umzug in die Schweiz erforderlichen Angelegenheiten zu regeln.

Am 9. Juni 2001 stellte A bei der

Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung

für seinen Partner. Am 18. Juni 2001 reiste B wieder in die Schweiz ein.

Während das Gesuch bei der Direktion für Soziales und Sicher­heit hängig war,

bereisten A und B verschiedene Länder in Europa. Unter anderem be­suchten sie

zusammen mit dem Sohn von A dessen Vater in Y und weitere Fami­lien­mitglieder.

Am 10. August 2001 wurde das Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für B vom

Migrationsamt negativ entschieden.

Erwägungen

II. Der gegen den Entscheid der Direktion für

Soziales und Sicherheit vom 10. Au­gust 2001 von A und B erhobene Rekurs

wurde mit Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 6. November

2002.

abgewiesen. Begrün­det wurde der Entscheid unter an­de­rem damit, dass

sich die Betreffenden im Zeitpunkt des Gesuchs um Erteilung der Auf­ent­haltsbewilligung

knapp ein Jahr gekannt hätten. Nach einer derart kurzen Zeit könne nicht von

einer engen persönlichen Beziehung ausgegangen werden. Selbst wenn man auf die

aktuellen Verhältnisse abstellen wollte, so würden sich die Rekurrenten erst

seit rund zweieinhalb Jahren kennen. Eine gefestigte gleichgeschlecht­liche

Partnerschaft sei nicht nachgewiesen, zumal zwischen ihnen trotz

abgeschlossenen Partnerschaftsvertrages keine erbrechtlichen Beziehungen und

auch keine Begünstigungen im Hinblick auf die Altersvor­sorge begründet worden

seien.

III. Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

vom 9. Dezember 2002 beantragten A (Beschwerdeführer 1) und B

(Beschwerdeführer 2) die Aufhebung des Beschlusses des Re­gierungsrats vom

6.

November 2002 und eine Anweisung an das Migrationsamt, B die

Aufenthaltsbewilligung zu ertei­len und einen entsprechenden positiven Antrag

beim Bundes­amt für Ausländerfragen (BFA) zu stellen. Eventualiter sei das

Migrationsamt anzuweisen, B eine Kurzaufenthalterbewilligung zwecks

Vorbereitung der Registrierung auszustel­len. Im Sinn einer vorsorglichen

Massnahme sei das Migrationsamt weiter anzuweisen, B den Aufenthalt in der

Schweiz während des Verfahrens bis zum Vorliegen eines rechtskräf­ti­gen

Entscheides zu gestatten. Mit Präsidialverfügung vom 16. Januar 2003 wurde

festgehal­ten, dass Entfernungsmassnahmen gegenüber dem Beschwerdeführer 2

bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache zu unterbleiben

hätten.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2002

hatte die Staatskanzlei des Kantons Zürich namens des Regierungsrats beantragt,

es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Direktion für Soziales und

Sicherheit verzichtete auf eine Beschwerdeantwort.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpo­lizei zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend

Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die

ausländische Person einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat

(Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezem­ber 1943).

Einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch

auf Erteilung einer fremdenpolizei­lichen Bewilligung hat eine Person mit

ausländischer Staatsangehörigkeit dann, wenn ihr ein solcher gestützt auf eine

Sondernorm des Landes- oder Staatsvertragsrechts eingeräumt wird (BGE

128.

II 145 E. 1.1.1 mit Hinweisen). In allen anderen Fällen

entscheiden die zu­ständigen Behörden über die Bewilligung des Aufenthalts im

Rahmen der gesetzlichen Vor­schriften und der Verträge mit dem Ausland nach

freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG]).

b) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das

Grundrecht der persönlichen Freiheit und die Garantie des Privatlebens gemäss

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw.

Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) in

Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV und

leiten daraus einen Anspruch des Beschwerdeführers 2 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

zum Verbleib bei seinem Lebenspartner, dem Beschwerdeführer 1, ab.

Die Vorinstanz wertete das Verhältnis der

Beschwerdeführer als zu wenig gefestigt, um daraus einen Anspruch auf Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerde­­führer 2 gemäss Art. 8 Abs. 1

EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ableiten zu können.

c) Wegen der Unmöglichkeit, durch Heirat

einen Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 oder Art. 17 Abs. 2 ANAG

zu begründen, kann sich die um eine Bewilligung ersuchende auslän­­dische

Person, welche eine gefestigte gleichgeschlechtliche Beziehung zu einer in der

Schweiz lebenden Person mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht unterhält, auf

den Schutz des Privatlebens berufen (BGE 126 II 425 E. 4c). Bei

der Verweigerung einer erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist

von einem Eingriff in das Privatleben nur dann auszugehen, wenn sie eine

Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere bedeutet, was eine qualifizierte

Partnerschaft voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinn von

Art. 8 Abs. 1 EMRK (BGE 122 II 1 E. 1e,

109.

Ib 183 E. 2a+b) muss eine nahe, echte und tatsächlich

gelebte Beziehung bestehen. Um eine gefestigte Beziehung annehmen zu können,

spielt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Dauer der Beziehung

bzw. des gemeinsamen Haushalts eine ausschlaggebende Rolle. Daneben ist die In­­tensität

der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren – wie etwa der Art und des Umfangs

einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten, des

Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den

jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen – zu

belegen (BGE 126 II 425 E. 4c/bb). Da bei einer

gleichgeschlechtlichen Partnerschaft jegliches äusserliche Prüfungsmerkmal wie

die nahe Verwandtschaft oder eine Ehe fehlt, sind bei der Prüfung der

Eintretensvoraus­setzungen entsprechend höhere Anforderungen an die Darlegung

einer unter den Schutz des Privatlebens fallenden Beziehung zu stellen.

aa) Vorliegend begründete die Vorinstanz den

negativen Entscheid unter anderem damit, dass sich die Beschwerdeführer noch

nicht lange kennen würden.

Bei der Frage der Beziehungsdauer und auch

der Dauer einer gemeinsamen Haushalt­führung ist nicht auf einen bestimmten

Mindestzeitrahmen abzustellen. Die Intensität der Partnerschaft kann aufgrund

zusätzlicher Faktoren, wie beispielsweise des Abschlusses eines

Partnerschaftsvertrages, belegt werden. Entsprechend ist in der neuen Fassung

der Wei­­sung des BFA betreffend die Aufenthaltsbewilligung gleichgeschlechtlicher

Partnerinnen und Partner (BFA, Weisungen und Erläuterungen über Einreise,

Aufenthalt und Arbeits­­markt [ANAG-Weisungen], 2. A., Bern, Februar 2003,

Nr. 557, www.auslaender.ch) auf die Festlegung einer Mindestdauer für die

Beziehung verzichtet worden (gemäss der bis­­herigen Fassung wurde für die

Annahme eines gefestigten Verhältnisses unter anderem eine Beziehungsdauer von

in der Regel mindestens vier Jahren vorausgesetzt).

Im vorliegenden Fall sind neue, bis zum

Urteilszeitpunkt eingetretene Tatsachen zu be­rücksichtigen (vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungs­­rechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52 N. 16 f.).

Weil der Zeitfaktor aus den dargelegten

Gründen flexibel zu handhaben ist, kann nicht die Schlussfolgerung gezogen

werden, schon aufgrund der kurzen Beziehungsdauer sei auf die Beschwerde nicht

einzutreten. Abgesehen davon ist eine seit Juli 2000 dauernde

Bekanntschaftszeit nicht mehr als kurz zu qualifizieren.

bb) Die Vorinstanz erachtete zwar eine

gewisse Integration der Beschwerdeführer in den jeweiligen Familien des

Partners als erwiesen. Ebenso ging sie davon aus, der Beschwerdeführer 2 sei

willens und fähig, noch bestehende Integrationsprobleme zu überwinden. Dennoch

hielt sie eine gefestigte gleichgeschlechtliche Partnerschaft für nicht erwiesen,

da zwischen den Beschwerdeführern im Partnerschaftsvertrag keine erbrechtlichen

Be­ziehungen und auch keine Begünstigungen im Hinblick auf die Altersvorsorge

begründet worden seien.

Die Beschwerdeführer haben am

12.

September 2001 einen umfassenden Partnerschaftsvertrag abgeschlossen,

gemäss welchem sie sich gegenseitig zu Respekt, Treue und Beistand verpflichtet

haben. Unter anderem sind Bestimmungen enthalten für den Fall, dass einer der

Beschwerdeführer fürsorgeabhängig werden sollte. Eine umfassende und stark an

das neue Scheidungsrecht angelehnte Regelung hat auch das Vorgehen bei einer

allfälligen Trennung erfahren, wobei selbst die Möglichkeit einer Rente analog

dem nach­ehelichen Unterhalt Eingang gefunden hat. Der Vertrag ist

gekennzeichnet von der grundsätzlichen Gleichstellung der Partner, sowohl was

die finanziellen Belange als auch was die übrigen Besorgungen des Haushalts

angeht.

Im Weiteren haben die Beschwerdeführer am

15.

November 2002 eine "Gegenseiti­ge Verpflichtungserklärung"

zwecks späterer Eintragung gemäss dem noch nicht in Kraft ge­tretenen Gesetz

über die Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare vom 21. Januar 2002

öffentlich beurkunden lassen. In diesem Zusammenhang wurden die

Beschwerdeführer aus­­drücklich darauf hingewiesen, dass sich ihre

vermögensrechtlichen Verhältnisse gemäss heute geltender Lehre und

Rechtsprechung nach dem Recht der einfachen Gesellschaft im Sinn von

Art. 530 ff. des Obligationenrechts richten.

Angesichts der nun schon seit über

zweieinhalb Jahren dauernden Beziehung der Be­schwerdeführer sowie des

Partnerschaftsvertrages und der Gegenseitigen Verpflichtungs­­erklärung ist

davon auszugehen, dass zwischen den Betreffenden eine gefestigte Beziehung

besteht, welche in den Schutzbereich des Privatlebens nach Art. 8 EMRK

bzw. Art. 13 BV fällt. Der Umstand, dass keine erbrechtlichen Regelungen

und keine gegenseitige Begünstigung im Hinblick auf die Altersvorsorge

getroffen worden oder ersichtlich sind, vermag an dieser Sachlage nichts zu

ändern. Die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Beschwerdeführer fallen

grundsätzlich ohnehin unter die Regelung der einfachen Gesellschaft, was ihnen

spätestens mit Unterzeichnung der Gegenseitigen Verpflichtungserklärung bewusst

geworden ist und womit sie sich auch einverstanden erklärt haben.

Vorliegend ist schon aufgrund der äusseren

Vorgänge – die Beschwerdeführer woh­nen zusammen; der Beschwerdeführer 2 hat

die USA verlassen, um beim Beschwerdeführer 1 leben zu können; es liegen ein

Partnerschaftsvertrag und eine Gegenseitige Verpflich­tungserklärung vor; im

Dezember 2001 wurde im Beisein von Freunden und Verwandten eine Zeremonie

abgehalten – von einer unter den Schutzbereich des Privatlebens fallenden

Beziehung der Betreffenden auszugehen. Dass dieses Verhältnis auf einer

tragfähigen emo­tionalen Basis beruht, braucht hier nicht weiter erörtert zu

werden. Lediglich der Vollständig­­keit halber ist darauf hinzuweisen, dass die

ärztlich bezeugten Zusammenbrüche des Be­­schwerdeführers 1 nach Erhalt der

negativen Entscheide der Beschwerdegegnerin bzw. der Vorinstanz die enge

gefühlsmässige Beziehung der Beschwerdeführer umso mehr belegen.

d) Aus den dargelegten Gründen ist daher auf

die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. Ausgenommen bleibt allerdings das

Begehren, das Migrationsamt (bzw. die Beschwer­degegnerin) sei anzuweisen,

einen positiven Antrag beim BFA zu stellen. Sowohl wegen des Verbots einer

Ausdehnung des Streitgegenstands als auch wegen des Fehlens einer

entsprechenden Kompetenz des Verwaltungsgerichts kann dieses Begehren nicht an

die Hand genommen werden.

2.

Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein

Eingriff in das nach Abs. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er

gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer

demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe

und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung

oder zur Verhin­derung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und

Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention

verlangt also eine umfassende Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten

Interessen an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und den öffentlichen

Interessen an deren Verweigerung.

Die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung

für den Beschwerdeführer 2 stützt sich auf die gesetzliche Ordnung, namentlich

auf Art. 4 in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 ANAG, und verfügt

somit über eine hinreichende gesetzliche Grundlage (kritisch Alberto

Achermann/Martina Caroni, Homosexuelle und heterosexuelle Konkubinatspaare im

schwei­­zerischen Ausländerrecht, SZIER 2001, S. 125 ff.,

134.

ff.; Yvo Hangartner, Bemerkungen [zu BGE 126 II 425], AJP

2001, S. 361 ff., 363 f.). Sie ist sodann bei Vorliegen eines

öffentlichen Interesses grundsätzlich zulässig: Art. 8 EMRK verbietet

nicht, die Einwanderung und den Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an

gewisse Bedingungen zu knüp­fen; er vermittelt kein absolutes Recht auf

Einreise. Die im vorliegenden Zusammenhang zu beurteilende

Zulassungsbeschränkung dient dem Schutz des Landes vor Überfrem­dung sowie der

Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen Arbeitsmarkt. Es sollen ein

ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der

ausländischen Wohnbevölkerung aufrecht erhalten, günstige Rahmenbedingungen für

die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländerinnen und

Ausländer geschaf­fen sowie die Arbeits­marktstruktur verbessert und für eine

möglichst ausgeglichene Beschäftigung gesorgt werden (vgl. BGE

126.

II 425 E. 5b).

Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit

einer Fernhaltung ist zu berücksichtigen, dass das Kriterium der Überfremdung

hier in zahlenmässiger Hinsicht nicht ins Gewicht fällt. Ein Familiennachzug

durch den Beschwerdeführer 2 ist auszuschliessen. Dagegen ist insbesondere zu

beachten, dass der Beschwerdeführer 1 zwei hier lebende Kinder hat, wovon eines

noch minderjährig ist. Zu diesen pflegt er eine enge persönliche Beziehung und

er unterstützt sie finanziell. Ausserdem ist er Inhaber eines

existenzsichernden und erfolgreichen Computerunternehmens. Im Weiteren liegen

keine Anzeichen dafür vor, dass sich der Beschwerdeführer 2 den hiesigen

Verhältnissen nicht anpassen würde. Aufgrund der ge­genseitigen Verpflichtung

der Beschwerdeführer, füreinander zu sorgen, besteht auch keine Gefahr, dass

der Beschwerdeführer 2 der öffentlichen Hand zur Last fallen würde. Insgesamt

überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdeführer, ihre Beziehung gemeinsam

in der Schweiz leben zu können, gegenüber den allgemeinen öffentlichen Interessen

an der Beschränkung der Einwanderung.

Aufgrund dieser Abwägung verletzt der

angefochtene Entscheid den Anspruch auf Schutz des Privatlebens und ist die

Beschwerde gutzuheissen, soweit auf sie einzutreten ist. Das Eventualbegehren

um Erteilung einer Kurzaufenthalterbewilligung wird damit gegenstandslos.

3.

...

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf

eingetreten wird. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 10. August 2001

und der Beschluss des Regierungsrats vom 6. November 2002 werden

aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, dem Beschwerdeführer 2 im

Sinn der Erwägungen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

...