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Entscheid

VB.2003.00009

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00009

22. Juli 2003Deutsch9 min

(URT.2003.7421)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Auf Grund einer Anfrage der

Schulsekretärin reichte die B AG der Schulgemeinde X am 19. Februar 2002

Offerten für den Umzug des Archivs an einen neuen Standort

(Kostendach

Fr. 2'500.-) sowie für die teilweise Neuordnung, Nachführung und (soweit

notwendig) Neubeschriftung des Archivs, die Abfassung eines neuen und die

Nachführung des bestehenden Archivverzeichnisses und einige weitere Arbeiten

(Kostendach Fr. 4'000.-) ein.

Nachdem die Schulpflege in der Folge den

Umzug mit eigenen Mitteln bewerkstelligt hatte, teilte sie der B AG am 17.

Dezember 2002 mit, sie beabsichtige im neu bezogenen Archiv regelmässige

Archivierungsarbeiten in Auftrag zu geben, welchen Auftrag sie der vor vier

Jahren bereits mit der Neuordnung beauftragten Firma erteilen wolle, die ein

jährliches Kostendach von Fr. 3'000.- offeriert habe. Am 20. Dezember 2002

schloss die Schulgemeinde X mit dieser Anbieterin, der C AG, einen Vertrag

umfassend Revision des Registratursystems, Nachführung der Schriftgutverwaltung

im Büro, Nachführungsarbeiten im Archiv sowie Kassation Schriftgut mit einem

Kostenrahmen von Fr. 3'000.- jährlich ab, und zwar fest auf drei Jahre, mit

Verlängerung um jeweils zwei Jahre, falls keine Kündigung erfolge.

Erwägungen

II. Am 8. Januar 2003 gelangte die B AG an

die Schulpflege X und ersuchte sie um Zustellung eines beschwerdefähigen

Entscheids oder der für die abschliessende Beurteilung notwendigen Daten.

Nachdem der Präsident der Schulpflege dies am 10. Januar 2003 telefonisch

abgelehnt hatte, gelangte die B AG am 14. Januar 2003 mit "vorsorglicher Beschwerde"

an das Verwaltungsgericht.

Mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2003

wurde das mit der Beschwerde gestellte Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung abgewiesen; gleichzeitig wurden von der Beschwerdegegnerin Beschwerdeantwort

und Akten eingeholt.

Mit Replik vom 14. Februar 2003 beantragte

die Beschwerdeführerin, die Vergabe sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin

anzuweisen, ein vorschriftsgemässes Vergabeverfahren durchzuführen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Auf Einholung einer Duplik wurde angesichts

der offensichtlichen Unbegründetheit der Beschwerde verzichtet (§ 56 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.

a) Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl,

Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

22.

September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. Da der Streitwert

Fr. 20'000.- nicht erreicht, erfolgt gemäss § 38 Abs. 2 VRG die Geschäftserledigung

durch den Einzelrichter.

b) Mit ihrem Einwand, die Auftragsvergabe

hätte nach den Regeln eines Einladungsverfahrens erfolgen müssen, ist die

Beschwerdeführerin, die regelmässig Dienstleistungen der nachgefragten Art

erbringt, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zur Beschwerde

legitimiert (RB 2001 Nr. 20 = BEZ 2001 Nr. 55 = ZBl 104/2003, S. 57; vgl. auch

VGr BE, 14. Juli 1997, BVR 1998, S. 72 ff.).

2.

Als kommunale Behörde ist die

Beschwerdegegnerin der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen nicht generell unterstellt (Art. 8 Abs. 1 IVöB).

Aufgrund von Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über

den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz; BGBM) gelten jedoch für öffentliche

Beschaffungen der Kantone, Gemeinden und anderer Träger kantonaler oder

kommunaler Aufgaben Mindestgrundsätze, die auch bei Vergaben ausserhalb des

Anwendungsbereichs der Interkantonalen Vereinbarung zu beachten sind. Der

Regierungsrat hat daher gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG mit

Beschluss vom 1. Juli 1998 die Gemeinden, Gemeindeverbände und anderen

Träger kommunaler Aufgaben in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens

gemäss dem Beitrittsgesetz und der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997

(SubmV) einbezogen (RRB Nr. 1501/1998, LS 720.111).

3.

Bei der Vergabe kantonaler oder kommunaler

Aufträge, die dieser kantonalen Regelung, nicht aber der Interkantonalen

Vereinbarung unterstehen, gelten die Schwellenwerte von § 8 SubmV. Das

freihändige Verfahren ist gemäss § 8 Abs. 2 lit. a SubmV zulässig für

Dienstleistungsaufträge unter Fr. 50'000.-. Enthält ein Auftrag die Option auf

Folgeaufträge, so ist der Gesamtwert massgebend (§ 6 Abs. 2 SubmV). Hier wird

der Schwellenwert von Fr. 50'000.- mit einem jährlichen Umfang der

Dienstleistungen von maximal Fr. 3'000.- und einer unter Berücksichtigung der

Verlängerungsoption massgeblichen Dauer von 5 Jahren bei weitem nicht erreicht,

so dass grundsätzlich eine freihändige Vergabe zulässig war. Das scheint auch

die Beschwerdeführerin anzuerkennen.

Sie macht indessen geltend, mit ihrer Anfrage

im Februar 2002 und der späteren Einladung zur Offertstellung der C AG habe die

Beschwerdegegnerin freiwillig ein Einladungsverfahren durchgeführt und sei

deshalb an die Regeln dieses höherstufigen Verfahrens gebunden.

Wählt eine Gemeinde das Einladungsverfahren,

obwohl das freihändige Verfahren zulässig gewesen wäre, so muss sie sich bei

der gewählten Verfahrensart behaften lassen und hat die dafür geltenden

Grundsätze, z.B. betreffend Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung,

einzuhalten (RB 1999 Nr. 65 = BEZ 1999 Nr. 36; Peter Galli/André Moser/

Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf

2003, Rz. 190). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die

Beschwerdegegnerin jedoch kein Einladungsverfahren durchgeführt. Das ergibt

sich allein schon daraus, dass die im Rahmen eines vom Mitinhaber der

Beschwerdeführerin durchgeführten Kurses von der Schulsekretärin spontan

ausgesprochene Einladung zur Offertstellung andere Arbeiten betraf als die

später der C AG übertragenen. So offerierte die Beschwerdeführerin am

19.

Februar 2002 neben dem Umzug des Archivs im Wesentlichen eine

teilweise Neuordnung und Neubeschriftung des Archivs sowie Beratung für die

Einrichtung des Archivs, während der am 20. Dezember 2002 vergebene Auftrag nur

Revision des Registratursystems, Nachführung der Schriftgutverwaltung im Büro,

Nachführungsarbeiten im Archiv sowie Kassation Schriftgut umfasste. Die zwei

Offerten betrafen zwar das nämliche Archiv, beinhalteten jedoch – auch wenn

einzelne Überschneidungen wahrscheinlich sind – nicht den gleichen

Leistungsumfang. Das anerkennt der Sache nach auch die Beschwerdeführerin, wenn

sie in der Replik (Ziffer 6) ausführt, der Auftrag sei nach Eingang der ersten

Offerte abgeändert worden und sie hätte für diesen Leistungsumfang eine Offerte

einreichen können, vor welcher diejenige der C AG nicht hätte standhalten

können. Somit ist nicht ein Einladungsverfahren mit zwei Anbieterinnen zum

nämlichen Auftrag, sondern sind zwei freihändige Verfahren zu unterschiedlichen

Aufträgen durchgeführt worden. Dafür sprechen neben dem unterschiedlichen

Leistungsumfang auch der grosse zeitliche Abstand zwischen den beiden Offerten

und die mit dem erfolgten Umzug des Archivs veränderten Sachumstände. Dass die

Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Nichtberücksichtigung ihrer

Offerte erst am 17. Dezember 2002 und überdies unter Bezugnahme

auf

die Offerte der anderen Anbieterin mitgeteilt hat, ist nicht von entscheidender

Bedeutung. Vielmehr lässt sich dem Schreiben entnehmen, dass angesichts der vor

vier Jahren vorgenommenen Neuordnung eine solche zurzeit als nicht notwendig

erachtet werde und man sich mit der regelmässigen Nachführung begnügen wolle.

Der Sache nach ist damit der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden, dass auf die

Ausführung der von ihr offerierten Arbeiten verzichtet wurde, was im Rahmen

einer freihändigen Vergabe jedenfalls dann zulässig ist, wenn dafür wie hier

sachlich vertretbare Gründe geltend gemacht werden können.

4.

Auch im Rahmen einer freihändigen Vergabe

ist die Vergabebehörde rechtlich nicht völlig ungebunden, sondern es gelten die

Mindestanforderungen des Binnenmarktgesetzes, wie der Grundsatz der

Nichtdiskriminierung bzw. der Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 3 und Art. 5

Abs. 1 BGBM), sowie die verfassungsrechtlich hergeleiteten allgemeinen

Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns, wie das Verbot von Willkür

und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das

Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen Wettbewerbs. Generell

unzulässig ist auch beim freihändigen Verfahren unterhalb der Schwellenwerte

eine auf unsachliche oder sachfremde Kriterien abstellende und damit

willkürliche Vergabe (Galli/Moser/Lang, Rz. 189; AGVE 1997 Nr. 92).

Die erwähnten Grundsätze sind hier

eingehalten worden. Dass die Beschwerdegegnerin aufgrund der Offerte der

Beschwerdeführerin zum Schluss gekommen ist, auf eine Neuordnung des Archivs zu

verzichten und stattdessen die Anbieterin, die vier Jahre früher eine

Neuordnung vorgenommen hatte, mit den regelmässigen Archivierungsaufgaben zu

betrauen, ist nachvollziehbar und sachlich vertretbar. Dies gilt umso mehr, als

auch die Beschwerdeführerin ihrer Konkurrentin eine grosse Fachkompetenz

bescheinigt (Replik Ziffer 6). Die Nichtberücksichtigung des Angebots und die

Gründe hierfür sind der Beschwerdeführerin am 17. Dezember 2002 mitgeteilt

worden. Damit wurde der Begründungspflicht hinreichend Rechnung getragen. Aus

dem Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung, sofern eine solche überhaupt

erforderlich ist, ist der Beschwerdeführerin, welche die Verfügung rechtzeitig

angefochten hat, jedenfalls kein Nachteil entstanden.

5.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet

und ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70

VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet der Einzelrichter:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'100.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

...