VB.2003.00013

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00013

27. Mai 2003Deutsch27 min

(URT.2003.7353)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. In der Ausgabe Juni/Juli 2002 der Zeitschrift C erschien

ein Inserat der A AG in X zur Bewerbung von Q, einer Nahrungsergänzung in

Tablettenform, die im Wesentlichen Zink, Mangan und Chrom als Wirkstoffe

enthält. Dieses enthielt die Sätze "Hunger auf Süsses kann man jetzt

stillen. Ohne Süsses" sowie "Die Nahrungsergänzung Q aus Zink, Mangan

und Chrom hilft gegen Heisshunger auf Süsses". Am 7. Juni 2002

beanstandete das Bundesamt für Gesundheitswesen (BAG) dieses Inserat beim

Kantonalen Laboratorium Zürich, weil die Zweckbestimmung gemäss Anpreisung in

keiner Art und Weise derjenigen eines Lebensmittels entspreche. Das Kantonale

Labor Zürich (fortan Kantonales Labor) gab der A mit Schreiben vom 12. Juni

2002 Kenntnis von der Beanstandung des unter Nummer 01 geführten Inserates mit

dem Hinweis, dass für Lebensmittel "derartige Anpreisungen" verboten

seien. In der gleichentags erlassenen Verfügung ordnete das Kantonale Labor

Folgendes an:

"1. Die Veröffentlichung von Inseraten gemäss

Protokoll-Nr. 01 ist ab sofort einzustellen. Sämtliche Bewerbung der

Nahrungsergänzung Q in der Form des Inserates Prot. Nr. 01 ist zu unterlassen.

Die im Inserat gemäss Protokoll-Nr. 01 beworbene Ware darf nur noch ohne derartige

Hinweise – die Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen in allen Teilen

vorausgesetzt – abgegeben werden.

2. (Kostenauflage)

3. Gegen diese Verfügung kann innert 5 Tagen, von der

Mitteilung an gerechnet, beim Kantonalen Labor Zürich schriftlich Einsprache

erhoben werden. (...) Dem Lauf der Einsprachefrist und der Einreichung der

Einsprache kommen keine aufschiebende Wirkung zu."

Die A AG liess dagegen am 18. Juni 2002 Einsprache erheben und

im Wesentlichen beantragen, es sei die aufschiebende Wirkung sofort

wiederherzustellen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und auf die vom

Kantonalen Labor in Aussicht gestellte Strafanzeige zu verzichten. In der Woche

26 (24. bis 30. Juni 2002) erschien in der Zeitschrift "D" dasselbe

Inserat, allerdings ergänzt mit einem Begleittext. Am 3. Juli 2002 wies das

Kantonale Labor die Einsprache bezüglich Inserat Protokoll-Nr. 01

ab und auferlegte deren Kosten der Einsprecherin. Dem Lauf der Rekursfrist und

der Einreichung eines allfälligen Rekurses gegen den Einspracheentscheid entzog

es wiederum die aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II. Am 15. Juli 2002 liess die A AG bei der

Gesundheitsdirektion dagegen Rekurs einreichen mit dem prozessualen Antrag, es

sei die Verfügung des Kantonalen Labors vom 3. Juli 2002, soweit darin die

aufschiebende Wirkung entzogen wurde, aufzuheben und die aufschiebende Wirkung

per sofort wiederherzustellen. In materieller Hinsicht verlangte sie im Rekurs

die Aufhebung der Verfügung vom 3. Juli 2002 und des am 12. Juni 2002 ausgesprochenen

Werbeverbots für Inserate gemäss Protokoll-Nr. 01. Mit Verfügung vom

31.

Juli 2002 wies die Gesundheitsdirektion den Rekurs der A AG betreffend

den Entzug der aufschiebenden Wirkung ab. Das in der Folge angerufene

Verwaltungsgericht hiess die am 21. August 2002 erhobene Beschwerde gut und

stellte die aufschiebende Wirkung des Rekurses der A AG gegen die Verfügung

des Kantonalen Labors vom 12. Juni 2002 wieder her. Damit war das

Rekursverfahren betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung erledigt. Über

den Rekurs der A AG in der Sache entschied die Gesundheitsdirektion mit

Verfügung vom 6. Januar 2003 im abweisenden Sinn; am 8. Januar erliess die

Direktion eine neue Fassung der Verfügung, die sich nur durch die

Beschwerdefrist von neu 10 statt 30 Tagen von der ersten unterschied.

III. Die A AG liess dagegen am 20. Januar 2003 Beschwerde

erheben und im Wesentlichen beantragen, es sei die erwähnte Verfügung vom 6.

bzw. 8. Januar 2003 aufzuheben, ebenso das in der Verfügung vom 12. Juni 2002

ausgesprochene Werbeverbot für Inserate gemäss Protokoll-Nr. 01, und auf die

Erhebung einer Strafanzeige sei zu verzichten. Die Gesundheitsdirektion verwies

in der Stellungnahme zur Beschwerde vom 5. Februar 2003 (Eingang 13. Februar

2003) auf den angefochtenen Entscheid und beantragte die Abweisung der

Beschwerde. Das Kantonale Labor erstattete am 10. Februar 2003 eine einlässliche

Beschwerdeantwort. Unaufgefordert nahm die A AG am 28. Februar 2003 zu zwei

ihrer Ansicht nach neuen tatsächlichen Behauptungen und neuen Beweismitteln des

Kantonalen Labors Stellung.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Das Verwaltungsgericht ist nach § 19b Abs. 1 und § 41

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) für

die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Voraussetzungen erfüllt sind, namentlich die Beschwerdefrist gewahrt wurde

(vgl. E. 1b), ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

b) Die Beschwerdeführerin beanstandet die nach

der Praxis des Verwaltungsgerichts geltende Beschwerdefrist von 10 Tagen, unter

Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. In der Tat besteht Anlass,

die verwaltungsgerichtliche Praxis in diesem Punkt zu überdenken.

aa) Gemäss Art. 53 Abs. 1 des

Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 (LMG, SR 817.0) regeln die Kantone das

Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach kantonalem Recht im Rahmen dieses

Gesetzes. Diese Einschränkung betrifft in erster Linie die formellen

Beanstandungen (Art. 27 LMG) und die Fristen (Art. 55 LMG; Botschaft zum Lebensmittelgesetz

vom 30. Januar 1989, BBl 1989 I 965). Für Beschwerden gegen Verfügungen über

Massnahmen im Rahmen der Lebensmittelkontrolle sieht Art. 55 Abs. 2 LMG eine Beschwerdefrist

von 10 Tagen vor. Gemäss § 53 VRG ist die Beschwerde innert 30 Tagen seit

Mitteilung der weiterziehbaren Anordnung beim Verwaltungsgericht zu erheben.

Auch nach § 20 der kantonalen Verordnung zum eidgenössischen Lebensmittelgesetz

vom 28. Juni 1995 (VO LMG, LS 817.1) kann gegen Rekursentscheide von

Direktionen des Regierungsrats Beschwerde an das Verwaltungsgericht innert

einer Frist von 30 Tagen erhoben werden. Es fragt sich, ob diese kantonalen

Vorschriften dem Bundesrecht widersprechen.

bb) Das Verwaltungsgericht hat in einem Urteil

vom 25. November 1999 (VB.1999.00240, E. 1a) erstmals auf diese Frage

hingewiesen, ohne sie zu entscheiden. Im Entscheid VB.1999.315 vom 16. Dezember

1999.

hat es dann erwogen, Art. 55 Abs. 2 LMG gehe "in seinem

Anwendungsbereich" der 30-tägigen Beschwerdefrist von § 53 VRG vor .

Dabei hat es die Tragweite von Art. 55 Abs. 2 LMG nur insofern näher geprüft,

als es untersuchte, welches der Anwendungsbereich dieser Bestimmung sei. Es

hielt hierzu fest, Art. 55 LMG gelte für Massnahmen "im Rahmen der

Lebensmittelkontrolle", wozu es auch ein Werbeverbot zählte, durch

welches die Konsumenten vor Falschinformationen geschützt werden sollten. In

einem solchen Verbot liege eine lebensmittelkontrollrechtliche Beanstandung im

Sinn von Art. 27 LMG (E. 1b; RB 1999 Nr. 32).

Mit Urteil vom 20. Dezember 2001 (VB.2001.00325,

E. 1b) bestätigte das Verwaltungsgericht seine in RB 1999 Nr. 32 publizierte

Praxis, allerdings ohne diesen Entscheid ausdrücklich zu erwähnen. Es erwog

unter anderem, die kürzere Frist sei im kantonalen Verfahren ungeachtet dessen

massgeblich, dass für die letztinstanzlich zur Verfügung stehende

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht die Beschwerdefrist von 30

Tagen nach Art. 106 Abs. 1 OG und nicht jene von 10 Tagen gemäss Art. 55 Abs. 2

LMG (mit Hinweis auf BGE 127 II 91 E. 1) gilt. Denn dabei sei der Vorrang der Bestimmungen

eines Bundesgesetzes (OG) gegenüber denjenigen eines andern Bundesgesetzes

(LMG) wegen unterschiedlicher Rechtsmittelfristen festzulegen, während

vorliegend auf kantonaler Ebene der Vorrang des Bundesrechts gegenüber

kantonalem Recht im Anwendungsbereich von Art. 55 Abs. 2 LMG zu beachten sei.

Im zwischen den Parteien des vorliegenden

Verfahrens ergangenen Urteil vom 3. Oktober 2002 (VB.2002.00262, E. 1a)

betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung bestätigte das Verwaltungsgericht

die erwähnten Entscheide ohne weitere Erwägungen.

cc) Es ist richtig,

dass die Beschwerdefrist von 10 Tagen dann – und nur dann – gilt, wenn die

fragliche Verfügung eine im Rahmen der Lebensmittelkontrolle getroffene Massnahme

nach Art. 24 und 28–30 LMG darstellt (Art. 55 Abs. 2 LMG; BGE 124 IV 297

E. II. 4b). Art. 55 Abs. 2 LMG geht demnach in seinem

Anwendungsbereich der 30-tägigen Beschwerdefrist des kantonalen Rechts vor.

Insofern ist die bisherige Praxis zu bestätigen.

Näher zu prüfen ist jedoch, in welchen

Verfahrensstufen die zehntägige Frist von Art. 55 Abs. 2 LMG überhaupt zu

Anwendung gelangen soll. In BGE 127 II 91 E. 1 wird nicht weiter begründet,

weshalb Art. 106 OG und nicht Art. 55 Abs. 2 LMG massgeblich ist. Zur

Begründung wird lediglich auf ein unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts

vom 23. Juni 2000 verwiesen (im Internet publiziert,

www.bger.ch/jurisdiction-recht, Urteil 2A.47/2000, E. 1c). Das Bundesgericht

bezieht sich hier auf die Botschaft zum Lebensmittelgesetz, wo die kurze Frist

damit begründet wird, dass es im Bereich der Lebensmittelkontrolle oft um

verderbliche Waren geht; bei der Fleischschau müsse entsprechend mit Rücksicht

auf die Verderblichkeit des Fleisches eine noch kürzere Frist festgesetzt

werden (BBl 1989 I 966). Das Bundesgericht bezeichnet diese Begründung als

überzeugend, soweit sie sich auf die Einsprache gegen die Verfügungen der

Lebensmittelkontrollorgane und auf die Beschwerde an die erste

Rechtsmittelinstanz bezieht. Das Lebensmittelgesetz verlange denn auch, dass

die Kantone ein Einspracheverfahren bei der verfügenden Behörde vorsähen (Art.

52.

LMG) und eine Beschwerdeinstanz einsetzten, welche die Verfügungen,

einschliesslich des Ermessens der Vollzugsorgane, überprüften (Art. 53 Abs. 2

LMG). Die verfügende Behörde und die Beschwerdeinstanz könnten entsprechend

Art. 56 LMG vorsorgliche Massnahmen ergreifen. Die kurzen Beschwerdefristen des

Lebensmittelgesetzes schienen in diesem Zusammenhang zu stehen: Es müsse

möglichst rasch klar sein, ob eine lebensmittelpolizeiliche Verfügung

akzeptiert werde oder nicht. Gegebenenfalls müssten die zuständigen Behörden

in der Lage sein, die erforderlichen zwischenzeitlichen Massnahmen in Kenntnis

der Haltung der Betroffenen ergreifen zu können. Weiter führt das Bundesgericht

wörtlich aus: "Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass die im Lebensmittelgesetz

vorgesehene zehntägige Beschwerdefrist nur massgebend ist, soweit die Anfechtung

des erstinstanzlichen Entscheids der zuständigen Vollzugsorgane in Frage steht;

für weitere Rechtsmittel, namentlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das

Bundesgericht, bei deren Ergreifung in aller Regel schon so viel Zeit vergangen

ist, dass der Verderblichkeit der Ware keinerlei Bedeutung mehr zukommen kann,

würde eine entsprechende Verkürzung der Rechtsmittelfrist keinen Sinn mehr

machen."

Diese überzeugenden Erwägungen klären nicht nur

die Abgrenzung zwischen der Fristenregelung gemäss Art. 106 OG und jener nach

Art. 55 Abs. 2 LMG, sondern auch die Tragweite von Art. 55 Abs. 2 LMG für das

kantonale Verfahren. Es ergibt sich daraus, dass die Frist von 10 Tagen nur im

erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren – im Kanton Zürich ist dies das

Rekursverfahren vor der Gesundheitsdirektion – massgeblich ist. Dieses Verfahren

dauert regelmässig einige Monate; vorliegend verstrich z.B. zwischen der

Rekurserhebung und dem Rekursentscheid knapp ein halbes Jahr. Auch hier kommt

der Verderblichkeit der Ware im sich allenfalls anschliessenden

Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht keine wesentliche Bedeutung mehr

zu. Überdies machte im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht die alleinige

Verkürzung der Beschwerdefrist wenig Sinn, da ein allgemein beschleunigtes

Verfahren nicht vorgeschrieben wird, die Beschwerdeantwort innert der üblichen

Frist eingereicht werden kann (30 Tage, erstreckbar um nochmals 30 Tage, vgl. §

26.

Abs. 3 in Verbindung mit § 70 VRG) und daher die erreichbare Beschleunigung

gegenüber der gesamten Verfahrensdauer geringfügig ist.

In Abänderung der Rechtsprechung ist daher

festzuhalten, dass sich die Frist für die Beschwerdeerhebung gegen

lebensmittelrechtliche Rekursentscheide allgemein nach § 53 VRG und § 20 VO LMG

richtet und daher 30 Tage beträgt.

dd) Die Beschwerde ist auf jeden Fall

rechtzeitig erhoben worden, weshalb sich Ausführungen darüber, ob und unter

welchen Umständen die Vorinstanz eine nur mit Bezug auf die Rechtsmittelfrist

korrigierte Fassung des angefochtenen Entscheids "nachschieben"

durfte, erübrigen.

c) Vom Kantonalen Labor

beanstandet wurde das Inserat in der Zeitschrift C, das ohne Begleittext den

Hinweis darauf enthält, dass Heisshunger auf Süsses "ohne Süsses" gestillt

werden könne. Dasselbe Inserat, versehen mit einem zusätzlichen Begleittext

zur Problematik des Heisshungers auf Süsses, wurde in der Zeitschrift

"D" geschaltet. Es fragt sich, ob auch dieses Inserat unter das

ausgesprochene Verbot fällt.

Die Verfügung des Kantonalen Labors vom 12. Juni 2002

untersagte "Sämtliche Bewerbung der Nahrungsergänzung Q in der Form des

Inserates Protokoll- Nr. 01". Da das Inserat gemäss Protokoll-Nr. 01

auch Teil des mit Begleittext versehenen Inserates ist, muss auch dieses unter

das Verbot fallen.

d) Gewisse Bestimmungen der Lebensmittelverordnung vom 1. März

1995.

(LMV) wurden am 27. März 2002 vom Bundesrat geändert, darunter teilweise

auch der hier zu beachtende Art. 19 LMV (AS 2002 573 ff.). Da die geänderten

Bestimmungen auf 1. Mai 2002 in Kraft gesetzt wurden, das Kantonale Labor

jedoch erst am 12. Juni 2002 erstmals in der vorliegenden Sache entschieden

hatte, sind die neugefassten Bestimmungen zur Anwendung zu bringen.

2.

a) Bei Q handelt es sich unbestrittenermassen um eine

Nahrungsergänzung im Sinn von Art. 184b LMV. Nahrungsergänzungen enthalten

Vitamine oder Mineralstoffe in konzentrierter Form, werden in Form von

Kapseln, Tabletten, Flüssigkeiten oder Pulvern angeboten und dienen der

Ergänzung der Nahrung mit diesen Stoffen. Sie dürfen nur die in Anhang 14 LMV

aufgeführten Vitamine und Mineralstoffe enthalten (Art. 184b Abs. 1 und 2

LMV). Dem entspricht Q, enthält es doch pro Tablette 100µg Chrom, 4mg Mangan

und 15mg Zink. Es handelt sich bei Q als Nahrungsergänzung um ein

Speziallebensmittel im Sinn von Art. 165 Abs. 1 lit. b LMV, das dazu beitragen

soll, bestimmte ernährungsphysiologische Wirkungen zu erzielen. Als

Arzneimittel gelten demgegenüber Produkte chemischen oder biologischen

Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder

tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur

Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten und Behinderungen (Art. 4

Abs. 1 lit. a des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000, HMG;

Botschaft zum Heilmittelgesetz vom 1. März 1999, BBl 1999 3453 ff., 3488).

Als Speziallebensmittel zählt Q zu den Lebensmitteln im Sinn

von Art. 3 LMG. Lebensmittel sind Nahrungs- und Genussmittel und

Erzeugnisse, die dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen

und nicht als Heilmittel angepriesen werden (Art. 3 Abs. 1 und 2 LMG).

b) Nach Art. 18 Abs. 1-3 LMG müssen die angepriesene

Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben über das Lebensmittel den Tatsachen

entsprechen. Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel dürfen den

Konsumenten nicht täuschen. Täuschend sind namentlich Angaben und Aufmachungen,

die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung,

Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft,

besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken. Art. 19 LMV

konkretisiert diese Gesetzesbestimmung dahin gehend, dass für Lebensmittel

verwendete Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen, Packungen und Packungsaufschriften

sowie Arten der Aufmachung den Tatsachen entsprechen müssen und nicht zur

Täuschung über Natur, Herkunft, Herstellung, Zusammensetzung, Produktionsart,

Inhalt, Haltbarkeit usw. der betreffenden Lebensmittel Anlass geben dürfen.

Insbesondere sind [im vorliegenden Zusammenhang] verboten: a) Angaben über

Wirkungen oder Eigenschaften eines Lebensmittels, die dieses nach dem Stand

der Wissenschaft gar nicht besitzt oder die wissenschaftlich nicht hinreichend

gesichert sind; c) Hinweise irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel

Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen

Krankheit oder als Schlankheitsmittel zuschreiben oder die den Eindruck entstehen

lassen, dass solche Eigenschaften vorhanden sind; erlaubt sind Hinweise auf die

Wirkung von Zusätzen essentieller oder ernährungsphysiologisch nützlicher

Stoffe zu Lebensmitteln aus Gründen der Volksgesundheit; d) Aufmachungen

irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel den Anschein eines Heilmittels geben.

Die Grenzen der dem Aufbau und Unterhalt des menschlichen

Körpers dienenden Nahrungsmittel gegenüber den Arzneimitteln als Produkten

chemischen oder biologischen Ursprungs sind nicht zuletzt wegen der

"funktionellen" Lebensmittel ("functional food, pharma food,

nutraceuticals, alicaments"), d.h. wegen Nahrungsmitteln mit einem spezifischen

Zusatznutzen, der über den ernährungsphysiologischen Nutzen der darin

enthaltenen Nährstoffe hinausgeht, fliessend. Immerhin können Produkte, die zum

Essen geeignet sind, durchaus auch Heilwirkungen bzw. gesundheitsfördernde

Wirkungen entfalten (BBl 1989 I 919; BGr, 8. Mai 2001, E. 4b/aa,

2A.565/2000). Art. 3 Abs. 2 LMG stellt bei der Abgrenzung zwischen Lebens- und

Heilmittel in erster Linie darauf ab, ob das Produkt als Nahrungs- oder

Heilmittel "angepriesen" wird. Dies kann für die Frage, was als

Lebensmittel gelten soll, nicht allein massgebend sein. Vielmehr ist unter

dem Gesichtspunkt des Verwendungszwecks zu fragen, wieweit ein Produkt zum

Aufbau oder Unterhalt des menschlichen Körpers beiträgt. Entfaltet es

zusätzlich Heilwirkungen, sind diese hierzu in Relation zu setzen. Je mehr der

Ernährungszweck im Vordergrund steht, desto eher handelt es sich um ein

Lebensmittel. Ein Produkt hat namentlich dann nicht mehr als Lebensmittel zu

gelten, wenn die Heilwirkungen gemessen am Beitrag an Aufbau oder Unterhalt

des Körpers als massgeblich erscheinen und bereits beim Konsum normaler Mengen

gesundheitsbeeinträchtigende Nebenwirkungen auftreten können. Wird ein Produkt

nicht ausdrücklich als Heilmittel in den entsprechenden Verfahren auf den Markt

gebracht und in diesem Sinn "angepriesen", gelten die Regeln des

Lebensmittelrechts einschliesslich des Verbots, diesem Eigenschaften zur

Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuzuschreiben

(BGr, 8. Mai 2001, E. 4b/cc mit Hinweisen,2A.565/2000; BGE 127 II 91 E.

3a/bb).

Wer einem Lebensmittel, das nicht als Heilmittel zugelassen

ist, vorbeugende oder heilende Eigenschaften zuschreibt, täuscht den

Konsumenten über die Natur des Produkts (Art. 18 Abs. 2 LMG) und führt den

Konsumenten insofern irre, als er den Eindruck entstehen lässt, sein Produkt

wirke wie ein Heilmittel und sei entsprechend geprüft, was Art. 19 Abs. 1

lit. c LMV verhindern will. Wer mit krankheitsvorbeugenden, behandelnden oder

heilenden Wirkungen werben will, hat im entsprechenden (heilmittelrechtlichen)

Verfahren hierfür die nötigen Beweise zu erbringen. Dies gilt auch für

Speziallebensmittel bzw. für die mit essentiellen oder physiologisch nützlichen

Stoffen angereicherten Nahrungsmittel (Art. 6 LMV; BGE 127 II 91 E. 4c).

Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV untersagt im öffentlichen Interesse

eine krankheitsbezogene, dagegen nicht auch eine allgemeine

gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren Tatsachen beruht und

ihrerseits wieder zu keiner Täuschung des Publikums Anlass gibt. Bei

Speziallebensmitteln haben sich die Hinweise auf die allgemeinen gesundheitsfördernden

Wirkungen des konkreten Zusatzes zu beschränken, ohne den Anschein eines

Heilmittels zu erwecken, also darauf, was sie von den Grundnahrungsmitteln unterscheidet

(BGE 127 II 91 E. 4c/bb).

3.

a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass mit dem

beanstandeten Inserat suggeriert werde, mit Q könne der Zucker ersetzt werden,

wobei dies nicht mittels eines Süssungsmittels geschehe, sondern mittels

eines Produkts, das nur einen marginalen Anteil an Makronährstoffen decke.

Zweck der Einnahme von Q sei daher letztlich die Verhinderung der Einnahme von

Süssigkeiten bei Heisshunger, womit kein Beitrag zur Ernährung geleistet,

sondern eine Kaskade von Enzymreaktionen ausgelöst werde, die auf die

Freisetzung von Glucose und damit auf die Verwertung der Kohlenhydrate einen

Einfluss habe. Das beworbene Produkt solle damit fehlgeleitetes Essverhalten

behandeln, was nicht der Zweckbestimmung eines Lebensmittels entspreche,

sondern der Vorbeugung bzw. Behandlung einer Krankheit. Damit gewinne das

Produkt eine therapeutische Indikation, ebenso durch die Funktion, einen

Mangel an Spurenelementen zu beheben bzw. einen solchen zu vermeiden, was

Arzneimitteln vorbehalten sei.

Nach Angaben der Beschwerdeführerin soll Q dazu verhelfen,

dass ein Heisshunger auf Süsses nicht immer wieder auftritt. Heisshunger auf

Süsses bedeute keinen krankhaften Zustand. Ausserdem könne dieser Heisshunger

durch eine ausgewogene Ernährung, wie im Inseratetext erwähnt, ausgeglichen

werden, weshalb dem Produkt nicht zugeschrieben werde, besser für den

menschlichen Körper zu sein als eine ausgewogene Ernährung. Inwieweit das

Inserat suggeriere, dass mit Q Zucker ersetzt werde, sei nicht ersichtlich. Der

Endzweck von Q sei nicht die Verhinderung der Einnahme von Süssigkeiten,

sondern die optimale Versorgung mit den in Q enthaltenen Mikronährstoffen. Sei

dieses Ziel erreicht, sei der Heisshunger auf Süsses gestillt, wie auch der

Inseratetitel besage. Es gehe daher nicht um die Behandlung eines fehlgeleiteten

Essverhaltens. Weiter könne aus der systematischen Kaskade an Enzymreaktionen

nach Einnahme von Q nicht auf eine therapeutische Funktion geschlossen werden.

Q sei schliesslich kein Lebensmittel, sondern ein Speziallebensmittel für eine

besondere Ernährung. Nahrungsergänzungen müssten sich aber gerade wegen der

darin enthaltenen Vitamine oder Mineralstoffe in konzentrierter Form durch eine

andere "Wirkung" von normalen Lebensmitteln unterscheiden.

b) Die Beschwerdeführerin vermischt in ihren Vorbringen die

beiden in den Akten liegenden Inserate. Dasjenige unter Protokoll-Nr. 01

enthält keinen Begleittext, das zweite schon. Für die Frage einer allfälligen

Täuschung sind diese Inserate gesondert zu beurteilen.

c) Aus dem Inserat ohne Begleittext geht nicht hervor, dass Q

das wiederholte Auftreten von Heisshunger auf Süsses verhindern könnte. Dem

Inseratetext "Hunger auf Süsses kann man jetzt stillen. Ohne

Süsses." lässt sich vielmehr entnehmen, dass "Hunger auf Süsses"

immer dann ohne Süsses gestillt werden kann, wenn und so oft dieses Gefühl auftritt.

Nichts anderes ergibt sich aus dem Text: "Die Nahrungsergänzung Q aus

Zink, Mangan und Chrom hilft gegen Heisshunger auf Süsses." Damit wird nur

klargestellt, dass der Heisshunger auf Süsses – wann und so oft er auftritt –

ohne Süsses gestillt wird, nicht aber, dass damit erneutes Auftreten dieses

unbezähmbaren Hungergefühls verhindert würde oder Q dazu dienen sollte.

Der angebliche Hauptzweck von Q,

die Versorgung des Organismus mit den darin enthaltenen Mikronährstoffen, lässt

sich dem Inserat so nicht entnehmen. Von einer ausgewogenen Ernährung, welche

dieselbe Wirkung wie Q hätte, ist in diesem Inserat keine Rede. Wie das

Bundesamt für Gesundheit (im Rahmen des Bewilligungsverfahrens für Q, das wegen

der Aufhebung der Bewilligungspflicht durch die LMV-Revision vom 27. März 2002

eingestellt wurde) sodann unbestritten festhielt, scheint es so zu sein,

"dass die vorliegende Kombination einen gewissen Einfluss auf die

Kohlenhydratverwertung haben kann, aber nur bei Personen, welche eine

mangelnde Versorgung haben. Personen, welche gut versorgt sind, bringt es kaum

einen Nutzen.". Daraus ist zu schliessen, dass die Wirkung von Q – wie

auch von anderen Präparaten ähnlicher Zusammensetzung – in ihrer Art wie auch

im Ausmass wissenschaftlich nicht genügend abgeklärt ist. Aus dem Inserat geht

sodann nicht hervor, dass Q nur dann (wenn überhaupt) Wirkungen entfalten

kann, wenn es an einer ausgewogenen Ernährung fehlt, welche die genügende

Versorgung des Organismus mit den in Q enthaltenen Mikronährstoffen auch nach

Ansicht der Beschwerdeführerin sicherstellen könnte.

Wird die erfolgreiche Anwendung von Q im Inserat nicht vom

Fehlen einer ausgewogenen Ernährung oder mindestens von einer Unterversorgung

an Zink, Mangan und Chrom abhängig gemacht, darf der Konsument die berechtigte

Erwartung haben, dass Q immer – und nicht nur bei Fehlen einer

ausgewogenen Ernährung – Hunger auf Süsses stillen hilft. Das trifft wie eben

dargelegt nicht zu. Dem könnte zwar entgegengehalten werden, dass

"Heisshunger auf Süsses" überhaupt nur bei Fehlen einer ausgewogenen

Ernährung bzw. mangelnder Versorgung mit Zink, Mangan und Chrom auftrete. Das

steht so eindeutig aber nicht fest. Selbst im Inserat mit Begleittext wird die

Ursache der übermässigen Lust auf Süsses nur "unter anderen" auf die

veränderten Ernährungsgewohnheiten zurückgeführt. Damit enthält aber das

Inserat unter Protokoll-Nr. 01 Angaben über Wirkungen oder Eigenschaften eines

Lebensmittels, die dieses nach dem Stand der Wissenschaft gar nicht besitzt

oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind, was einen Verstoss

gegen Art. 19 Abs. 1 lit. a LMV bedeutet. Das Bundesamt für Gesundheit hat das

Produkt als solches nicht geprüft, weshalb es eine Anpreisung als Unterstützung

der Kohlenhydratverwertung untersagte.

d) Mit Bezug auf das Inserat mit Begleittext ergibt sich im

Ergebnis nichts Anderes.

Soweit die Beschwerdeführerin erwähnt, dass der Heisshunger

auf Süsses durch eine ausgewogene Ernährung ausgeglichen werden könne, weshalb

dem Produkt nicht zugeschrieben werde, besser für den menschlichen Körper zu

sein als eine ausgewogene Ernährung, geht dies aus dem Inseratetext so nicht

hervor. Darin ist zwar zu lesen, dass "nebst einer konsequenten Umstellung

der Ernährung auf ballaststoffreiche Kohlenhydrate und dem Verzicht auf

Kristallzucker, Süssigkeiten und Weissbrot" eine genügend dosierte Nahrungsergänzung

aus Zink, Mangan und Chrom gegen die "unerwünschten Folgen unserer Ernährungssünden"

helfe. Unter "nebst" verweist Duden, die sinn- und sachverwandten

Wörter (Duden Band 8, 2. A., Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich, 1997, S. 512, 600)

auf "samt". Darunter wird verstanden: "[zusammen] mit, und,

nebst". Wenn also Q "nebst" einer ausgewogenen Ernährung gegen

die Folgen der Ernährungssünden helfen soll, heisst das "zusammen

mit", "samt" oder "und". Darauf weist auch die

Formulierung hin, wonach nebst der ausgewogenen Ernährung nur die "genügend

dosierte" Nahrungsergänzung Q helfen könne. Die ausgewogene Ernährung

stellt damit entgegen den Vorbringen in der Beschwerdeschrift laut Inserat

keine eigenständige Alternative für die genügende Versorgung des Organismus mit

den in Q enthaltenen Mikronährstoffen dar. Auch wenn möglicherweise nicht alle

angesprochenen Konsumenten dies so verstehen, wird doch bei einem grossen Teil

von ihnen diesbezüglich ein unzutreffender Eindruck erweckt.

Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass die

"konsequente Umstellung der Ernährung auf ballaststoffreiche

Kohlenhydrate" und der "Verzicht auf Kristallzucker, Süssigkeiten und

Weissbrot" eine eigenständige Alternative zu Q darstellten, ist nicht zu

verkennen, dass dem Konsumenten angesichts der wenig lustvoll geschilderten

Ernährungsumstellung – die sich übrigens aufgrund des Gehalts von Zink, Mangan

und Chrom in vielen nicht nur pflanzlichen Arten von Lebensmitteln in dieser

Weise nicht aufdrängte – der Griff zu Q leicht gemacht werden soll.

Demgegenüber enthalten die Empfehlungen (des BAG) für eine gesunde Ernährung –

die der "ausgewogenen" Ernährung wohl gleichzusetzen ist – weit

weniger Einschränkungen und raten vielmehr zu einer abwechslungsreichen und

vielseitigen Ernährung mit einer Vielzahl an Nahrungsmitteln, insbesondere

pflanzlicher Art, die mit Fleisch, Fisch und Milchprodukten zu ergänzen sind.

Die im Inserat beschriebene konsequente Ernährungsumstellung ist daher sehr

einseitig gefasst und dürfte zudem den täglichen Bedarf an Nährstoffen kaum

vollständig decken.

Damit wird aber – wiederum in Missachtung von Art. 19 Abs. 1

lit. a LMV – die aus Konsumentensicht berechtigte Erwartung und damit der

wiederum falsche Eindruck erweckt, es bedürfe in jedem Fall – und sogar

bei Einhalten der als recht unattraktiv geschilderten ausgewogenen Ernährung –

der Nahrungsergänzung Q, um den Heisshunger auf Süsses zu stillen, wovon nicht

einmal die Beschwerdeführerin ausgeht.

Aus der im folgenden separaten Abschnitt enthaltenen Bemerkung

"Wem die übermässige Lust auf Süsses also nicht von alleine vergeht, der

sollte auf eine genügende Versorgung mit Zink, Mangan und Chrom achten",

ist ferner der Zusammenhang zur ausgewogenen Ernährung (die einen Mangel an

diesen Mikronährstoffen verhindern könnte) nicht erkennbar. Insofern wird der

Eindruck verstärkt, dass die unerwünschten Folgen der Ernährungssünden ohne Q

nicht behoben werden könnten. Abgesehen davon, dass auch hier Q eine Wirkung

zugeschrieben wird, die nicht wissenschaftlich erwiesen ist (vgl. vorn E. 3c),

wird der falsche Eindruck verstärkt, dass Hunger auf Süsses selbst bei

ausgewogener Ernährung ohne Q nicht gestillt werden könne. Damit ist die Täuschungswirkung

der beanstandeten Werbung zu bejahen.

e) Gemäss den beiden strittigen Inseraten "hilft" Q

"gegen Heisshunger auf Süsses". Zwar ist nicht ganz klar, ob es sich

bei "Heisshunger" um einen im eigentlichen Sinn krankhaften Zustand

handelt. Aus dem Kontext ergibt sich jedoch, dass ein ungewöhnlich starker,

übermässiger Hunger gemeint ist, dem die Betroffenen nicht widerstehen können

und der insgesamt als zumindest ungesunde Befindlichkeit zu bezeichnen ist, die

einer Krankheit jedenfalls nahe kommt. Zudem darf der Begriff der Krankheit

nicht all zu einschränkend ausgelegt werden: Wegen des Koordinationsbedarfs

zwischen Lebens- und Heilmittelgesetzgebung sind gleich lautende Begriffe im

Zweifel gleich auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG dienen Arzneimittel

(die eine Unterkategorie der Heilmittel, vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a HMG) der

Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und

Behinderungen. Unter den Begriff des "Arzneimittels" fallen auch Produkte

wie Hustenbonbons und Kräutertees, ebenso Schmerz-, Schlaf-, Beruhigungs-, Abführ-

und Schlankheitsmittel (Botschaft Heilmittelgesetz, BBl 1999 3511, 3517),

woraus zu schliessen ist, dass bereits Zustände eingeschränkten Wohlbefindens,

beispielsweise gestörten Stoffwechsels, als "Krankheit" zu gelten

haben.

Im Weiteren täuscht der die Anzeigen dominierende Text

"Hunger auf Süsses kann man jetzt stillen. Ohne Süsses" höchstens im

ersten Moment über die tatsächlich beabsichtigte Wirkungsweise des Produkts

hinweg. "Hunger stillen" bedeutet im allgemeinen Sprachgebrauch,

dem Körper diejenigen Nahrungsmittel zuzuführen, nach denen er verlangt. Duden

Band 8, S. 680 umschreibt "stillen" (neben anderen, hier nicht

interessierenden Bedeutungen) mit "nähren, ernähren, befriedigen". Q

stellt dagegen ein Präparat dar, das in Verabreichungsform und Aufmachung einem

Medikament entspricht und das Hungergefühl nicht im dargelegten Sinn

"stillen", sondern es zum Verschwinden bringen will. Dies bestätigt

auch der Begleittext des zweiten Inserats, worin einleitend und in grösserer

Schrift von "dauernde[m] Heisshunger auf Süsses" die Rede ist,

wogegen "die Notbremse gezogen werden" müsse. Im weiteren, kleiner

gedruckten Text wird zwar weniger dramatisierend ausgeführt, "gegen

Heisshunger auf Süsses" lasse sich etwas tun, es helfe "eine

genügend dosierte Nahrungsergänzung aus Zink, Mangan und Chrom gegen die unerwünschten

Folgen unserer Ernährungssünden", "wem die übermässige Lust auf

Süsses also nicht von allein vergeh[e], der soll[e] auf eine genügende

Versorgung mit Zink, Mangan und Chrom achten". Der Eindruck, der sich aus

all dem ergibt, ist aber derjenige eines Produkts, das in ähnlicher Weise wie

etwa ein Schmerz- oder ein Schlafmittel einen unerwünschten körperlichen bzw.

psychischen Zustand beseitigen soll. Die Vorinstanz befand somit zu Recht, die

strittige Werbung vermittle in Missachtung von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV den

täuschenden Eindruck, bei Q handle es sich um ein Heilmittel.

f) Ob Q, wie die Vorinstanz annahm, zusätzlich entgegen dem

Verbot von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV als Schlankheitsmittel angepriesen wird,

muss angesichts der vorstehenden Erwägungen, die das streitbetroffene

Werbeverbot aus anderen Gründen als rechtmässig erscheinen lassen, nicht

beurteilt werden.

g) Wie dargelegt, verbietet Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV im

öffentlichen Interesse eine allgemeine, gesundheitsbezogene Werbung nicht (BGE

127.

II 91 E. 4b). So wären Hinweise darauf, dass Q das Risiko einer zu geringen

Versorgung des Organismus mit Zink, Mangan und Chrom reduzieren helfe, wohl

nicht zu beanstanden. Die etwas reisserisch aufgemachte Werbung für Q, wonach

damit der Heisshunger auf Süsses gestillt werden könne, entspricht solch

allgemeinen gesundheitsbezogenen Aussagen jedoch nicht, ebensowenig einer der

sachgemässen Kundeninformation dienenden Werbung für ein Speziallebensmittel

(vgl. BGE 127 II 91 E. 4 c bb). Es bleibt daher dabei, dass die beanstandete

Werbung den Konsumenten über die Wirkungen von Q täuscht.

4.

Die Beschwerdeführerin verlangt, es sei auf die Erhebung

einer Strafanzeige zu verzichten bzw. eine solche – falls bereits erhoben –

zurückzunehmen. Denselben Antrag hatte sie im Rekursverfahren erhoben, ohne dass

die Vorinstanz sich darüber ausgelassen hätte. Nach Art. 48 Abs. 1 lit. h LMG

wird mit Haft oder mit Busse bis Fr. 20'000.- bestraft, wer vorsätzlich oder

fahrlässig über Lebensmittel falsche oder täuschende Angaben macht. Nach

§ 21 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919

(StPO) haben Behörden und Beamte ihnen bekannt gewordene strafbare Handlungen

anzuzeigen, die sie bei Ausübung ihrer Amtstätigkeit wahrnehmen, sofern sich

für die fragliche Behörde bzw. den Beamten aufgrund bestimmter Tatsachen der

konkrete und erhebliche Verdacht ergibt, dass eine Straftat begangen worden

sein dürfte (Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur

Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, § 21 N. 20). Die

Erstattung einer Strafanzeige nach § 21 StPO ist allerdings ein Akt der Justizverwaltung.

Sie kann demnach weder mit Rekurs noch mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde

angefochten werden, weshalb insofern auf die Beschwerde nicht einzutreten ist

(Donatsch/Schmid, § 21 N. 24).

5.

Damit ist die Beschwerde in der Hauptsache abzuweisen. Für

diesen Fall verlangt die Beschwerdeführerin eine angemessene Frist von vier

Monaten zur Anpassung der beanstandeten Werbung und zum Rückzug der

Werbematerialien bei den Detailhändlern. Sie bringt insbesondere vor, sie müsse

ihre Werbung nicht in vorauseilendem Gehorsam, quasi auf Vorrat, anpassen. Die

Vorinstanz hielt diesem Antrag entgegen, dass die Beschwerdeführerin ab der

Verfügung vom 12. Juni 2002 mit einem definitiven Verbot der gegen die lebensmittelrechtlichen

Bestimmungen verstossenden Bewerbung habe rechnen müssen.

Insgesamt liegt kein besonders schwerwiegender Verstoss gegen

die Lebensmittelgesetzgebung vor. Zudem ist der Auffassung der

Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass sie nicht zur Änderung ihrer Werbung

verpflichtet ist, bevor ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt. Auch erscheint

das Vorbringen glaubhaft, dass für eine solche Anpassung zwei Monate nicht

ausreichen. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einräumung einer Frist von vier

Monaten ist daher gutzuheissen.

...

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Frist

für die Anpassung der beanstandeten Werbung wird auf 4 Monate festgesetzt. Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

...