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Entscheid

VB.2003.00016

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00016

13. August 2003Deutsch17 min

(URT.2003.7457)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit einer Publikation vom 23.

August 2002 eröffnete die Gas- und Wasserversorgung der Gemeinde S die

Submission im offenen Verfahren für die Vergabe von Aushub- und

Baumeisterarbeiten zur Erstellung der neuen Reservoiranlage Q. Innert der

Angebotsfrist gingen elf Offerten mit Angebotssummen von Fr. 679'154.20

bis Fr. 824'112.05 ein. Das preislich günstigste Angebot hatte die

H AG, Zürich, abgegeben.

Mit Beschluss vom 16. Dezember

2002/8. Januar 2003 erteilte die Gemeinde den Zuschlag an die ARGE D,

die ein Angebot zum Preis von Fr. 707'431.15, eingereicht hatte. Der

Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbietenden eröffnet.

Die A AG aus V, deren Angebot

sich auf Fr. 703'395.25 belief, ersuchte mit Schreiben vom 16. Januar 2003

um eine Begründung des Zuschlags an die Konkurrentin. Die Gemeindebehörde

antwortete am 17. Januar 2003.

Erwägungen

II. Mit Eingabe vom 20. Januar 2003

erhob die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den

Vergabeentscheid und beantragte, dieser sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr

zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde S,

eventuell der mitbeteiligten ARGE D. Im Eventualstandpunkt ersuchte sie um

Rückweisung der Sache an die Vergabebehörde zur Neubeurteilung und Ausfällung

eines neuen Entscheids; subeventualiter beantragte sie, die Rechtswidrigkeit

des angefochtenen Entscheids festzustellen. Weiter ersuchte sie darum, der

Beschwerde zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende

Wirkung zuzuerkennen. Schliesslich stellte sie ein Begehren um volle

Akteneinsicht in die Unterlagen der Vergabebehörde, um nachfolgende Gelegenheit

zur Beschwerdeergänzung, eventualiter um Anordnung eines zweiten

Schriftenwechsels.

Die Gemeinde S beantragte am 12.

Februar 2003, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verweigern und

ersuchte gleichzeitig um Fristerstreckung zur Einreichung der

Beschwerdeantwort.

Mit Präsidialverfügung vom 21.

Februar 2003 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt.

Die Gemeinde S erstatte am 5. März

2003.

ihre Beschwerdeantwort mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen und das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin bezüglich aller Unterlagen der

Vergabebehörde teilweise abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführerin.

Unter Hinweis auf die umfassende

Akteneinreichungspflicht wurde der Gemeinde S mit Präsidialverfügung vom 13.

März 2003 eine nicht erstreckbare Frist von fünf Tagen zur Einreichung der

Akten angesetzt und – nachdem diese auch mit der Eingabe vom 14. März 2003

unvollständig blieben – am 19. März 2003 eine gleiche Frist zur Einreichung der

Offertunterlagen der Beteiligten.

In einer weiteren Verfügung vom

25.

März 2003 entschied der Abteilungsvorsitzende über den Umfang der der

Beschwerdeführerin zustehenden Akteneinsicht.

Mit der Replik vom 15. April 2003

hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Hauptbegehren fest; in verfahrensmässiger

Hinsicht verlangte sie die Einreichung weiterer Unterlagen.

Die Beschwerdegegnerin hielt mit der

innert erstreckter Frist ergangenen Duplik vom 3. Juni 2003 an ihrem

Standpunkt fest und reichte noch eine Beilage zu den Akten.

Am 4. Juni 2003 erging eine weitere

Präsidialverfügung betreffend Akteneinsicht der Beschwerdeführerin samt

Fristansetzung zur Stellungnahme. Letztgenannte erfolgte mit Eingabe vom 16.

Juni 2003.

Die

Mitbeteiligten nahmen in keinem Stadium des Verfahrens zur Beschwerde Stellung.

Die Ausführungen der Parteien

werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht

in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ

1999.

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994

(IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend,

dass sie sowohl mit Bezug auf die Eignungskriterien als auch mit Bezug auf das

Zuschlagskriterium "Preis/Leistung" in der Rangierung vor der

mitbeteiligten Arbeitsgemeinschaft gelegen habe. Den Ausschlag für die

Mitbeteiligten habe die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Referenzen /

Erfahrungen Polier und Bauführer" gegeben; hier hätten die Mitbeteiligten

zehn Punkte, die Beschwerdeführerin selbst aber lediglich neun Punkte erhalten.

Diese Höherbewertung der Mitbeteiligten sei indessen nicht gerechtfertigt,

nicht nachvollziehbar und zufolge unterlassener Aufzeichnungen einer objektiven

Beurteilung nicht zugänglich. Es liege die Vermutung nahe, dass die

Beschwerdegegnerin mit dem Zuschlag an die Mitbeteiligten eine vergaberechtswidrige

Bevorzugung vorgenommen habe, nachdem zwei deren Mitglieder ortsansässig seien.

b) Die Beschwerdegegnerin prüfte die

Angebote unter anderem nach dem Kriterium "Referenzen / Erfahrungen Polier

und Bauführer" oder verkürzt "Referenzen Polier und Bauführer".

Abschliessend und als Entscheidgrundlage wurden unter diesem Kriterium an die

Mitbeteiligten zehn und an die Beschwerdeführerin neun Punkte vergeben. Dies

führte unter Berücksichtigung der Gewichtung zu einer Gesamtpunktzahl für die

Mitbeteiligten von 9,50 und für die Beschwerdeführerin von 9,32 Punkten. In

einer ersten, durch das beigezogene Ingenieurbüro I AG aufgrund der

abgegebenen Unterlagen erfolgten Gesamtbewertung hatte die Beschwerdeführerin

mit der Punktzahl von 9,32 noch an der Spitze und die Mitbeteiligten mit 8,07

Punkten auf dem sechsten Rang gelegen. Wie viele Punkte die Mitbeteiligten in

dieser ersten Bewertung im Kriterium "Referenzen / Erfahrungen Polier und

Bauführer" erhalten hatte, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Die

Beschwerdegegnerin führt lediglich aus, die Punktzahl für die Mitbeteiligten

sei nach den eingeholten Auskünften angehoben worden; diese Referenzen seien

für die Mitbeteiligten herausragend und klar besser gewesen als für die

Beschwerdeführerin. Über diese Auskünfte und Besichtigungen sind laut

Darstellung der Beschwerdegegnerin keine Protokolle oder Notizen angefertigt

worden.

c) Es fragt sich, ob solche nicht

aktenkundig gemachten Gespräche und Beobachtungen massgebliche Grundlage für

den Zuschlag sein können.

Bei den Vergabeentscheiden handelt

es sich um Verfügungen, die mit den Rechtsmitteln des kantonalen und des

Bundesrechts anfechtbar sind (BGE 125 II 86 E. 3b; VGr, 24. März

1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1d; VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,

E. 4a, www.vgrzh.ch; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 28 f.,

§ 41 N. 22). Das entspricht den Anforderungen des

Binnenmarktgesetzes, in dessen Anwendungsbereich Vergabeentscheide in Form

einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind und ein Rechtsmittel an eine

unabhängige kantonale Instanz bestehen muss (Art. 9 Abs. 1 und 2 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [BGBM], vgl. auch BGE

125.

I 406 E. 2).

Stellt der Zuschlag mithin eine

anfechtbare Verfügung dar, so gelten für das Verfahren – jedenfalls soweit das

Submissionsrecht keine abweichende Regelung trifft oder nach Sinn und Zweck

verlangt – die prozessualen Regeln des Verwaltungsrechts.

d) Gemäss § 7 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 (VRG) untersucht die

Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen durch Befragen der

Beteiligten und von Auskunftspersonen, durch Beizug von Amtsberichten, Urkunden

und Sachverständigen, durch Augenschein oder auf andere Weise. Befragen Mitglieder

einer Behörde – wie hier offenbar der Fall – Auskunftspersonen oder führen sie

Augenscheine durch, so gilt Folgendes: Bei der Befragung von Auskunftspersonen

ist über deren Aussagen ein Protokoll aufzunehmen, welches bei wichtigen

Aussagen von der Auskunftsperson zu unterzeichnen ist (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 7 N. 21). Unter Umständen kann auch die Aktennotiz über ein Gespräch

genügen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl § 7 N. 19 mit Bezug auf die Aussagen

von Verfahrensbeteiligten). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch

§ 28 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV);

danach sind mündliche Erläuterungen der Anbieter betreffend die Eignung ihrer

Angebote durch die Auftraggeberin schriftlich festzuhalten. Dasselbe muss nach

dem Gesagten erst recht bei der in der Submissionsverordnung nicht geregelten

Befragung Dritter gelten (Peter Rechsteiner, Referenzkontrolle, BauR 2/2003,

S. 56 f.). Für den Augenschein gilt die Schriftlichkeit ebenfalls: Die

Behörde hat über die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins immer ein

Protokoll zu erstellen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 49).

Ebenso, wie erst eine schriftliche

Begründung die Überprüfung des Vergabeentscheids ermöglicht (vgl. VGr, 17.

Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003,

Rz. 603, S. 307), lässt sich die Stichhaltigkeit der Begründung nur

überprüfen, wenn die aufgeführten Tatsachen aktenkundig sind. Werden

Sachverhaltsabklärungen der Vergabebehörde nicht aktenkundig gemacht, fehlt es

an der Möglichkeit einer wirksamen Prüfung sowohl durch die Parteien als auch

durch die Rechtsmittelinstanz.

e) Den Anbietern steht im

erstinstanzlichen Submissionsverfahren zwar kein Akteneinsichtsrecht zu. Daraus

kann indessen nicht geschlossen werden, die Vergabebehörde könne von der

verfahrensrechtlichen Pflicht zur Schriftlichkeit absehen. Wie das Verwaltungsgericht

wiederholt festgestellt hat, gelangen im Beschwerdeverfahren die allgemeinen

Grundsätze des Verwaltungsprozessrechts über die Akteneinsicht zur Anwendung

(vgl. RB 2001 Nr. 5 = BEZ 2001 Nr. 56; VGr, 19. Juni 2002,

VB.2001.00360, E. 3, www.vgrzh.ch; Galli/Moser/Lang, Rz. 678; Robert

Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die

Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff.,

S. 22 ff.). Das im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bestehende Recht

auf Einsicht in die Akten der Vergabebehörde würde in unzulässiger Weise seines

Gehalts entleert, wenn die Behörde von ihrer Pflicht, die für den Zuschlag

massgeblichen Sachverhaltsabklärungen aktenkundig zu machen, entbunden wäre. Es

ist somit unzulässig, den Vergabeentscheid mit nicht aktenkundigen

Sachverhaltsabklärungen zu begründen.

f) Indem die Beschwerdegegnerin zur

Begründung des Zuschlags entscheidend auf nicht aktenkundige Auskünfte und

Besichtigungen abgestellt hat, liegt somit eine Rechtsverletzung im Sinn von

Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB vor (vgl. auch § 50 Abs. 2

lit. d VRG).

3.

a) Es fragt sich allerdings, ob

sich eine bessere Bewertung der Mitbeteiligten im Kriterium "Referenzen /

Erfahrungen Polier und Bauführer" schon aufgrund der eingereichten

Offerten, also aufgrund der aktenkundigen Unterlagen, vertreten liesse. Wäre

dies der Fall, so hätte sich die unzulässige Verwendung nicht aktenkundiger

Abklärungen auf den Zuschlagsentscheid nicht massgeblich ausgewirkt. Dabei ist

zu berücksichtigen, dass der Vergabebehörde beim Urteil darüber, welches

Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein

erheblicher Ermessensspielraum zusteht (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999

Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl.

§ 50 Abs. 2 lit. c VRG). Nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts kann die Vergabestelle nach ihrem Ermessen zwischen zwei

gleichwertigen Angeboten wählen (VGr, 22. März 2001, VB.2000.00240,

E. 2c).

Die Beschwerdeführerin deponierte

mit ihrer Offerte umfangreiche Referenzangaben. Die verzeichneten Arbeiten sind

vielfältiger Natur, beschlagen im Besonderen die Erstellung eines grösseren

Reservoirs sowie zahlreiche vergleichbare Objekte. Als Bauführer nannte die

Beschwerdeführerin J; er verfügt in seiner Tätigkeit über eine mehr als

30-jährige Erfahrung mit zahlreichen Bauleitungsarbeiten und ist seit 1975 bei

der Beschwerdeführerin angestellt. Die beiden Poliere K und L verfügen

ebenfalls über reiche Erfahrung und weisen umfangreiche Referenzobjekte aus.

Die zu den Mitbeteiligten gehörende

E AG nannte zwei vergleichbare Referenzobjekte, im Speziellen die Sanierung und

den Umbau eines Reservoirs, und verwies im Übrigen auf den beiliegenden

Prospekt sowie auf ihre Homepage. Zur Erfahrung des Poliers M und des

Bauführers N enthält die Offerte wenig Substanzielles. Dasselbe gilt für die

Angaben zu den vorgesehenen Bauleitern und Polieren der an der ARGE weiter

beteiligten Strassen- und Tiefbaufirma G. Als Referenzobjekte konnte die

Firma G zwar vier neuere Arbeiten an Reservoiren auflisten; dabei handelte

es sich entsprechend dem Tätigkeitsgebiet der Firma G indes hauptsächlich

um Aushubarbeiten.

Gemäss diesen Offertangaben verfügen

Bauführer und Poliere der Beschwerdeführerin gegenüber denjenigen der

Mitbeteiligten über eine grössere Erfahrung und über mehr Referenzen in der

Erstellung von Reservoirbauten und vergleichbaren Objekten. Dass die

Mitbeteiligten in diesem Kriterium höher benotet wurden, lässt sich daher mit

den eingereichten Unterlagen nicht rechtfertigen. Dies wird von der

Beschwerdegegnerin denn auch – zumindest sinngemäss – zugestanden.

b) Ob sich der angefochtene Zuschlag

im Ergebnis vertreten lässt, wenn die Offerte der Mitbeteiligten im Kriterium

"Referenzen / Erfahrungen Polier und Bauführer" nicht höher bewertet

wird als diejenige der Beschwerdeführerin und die Preisdifferenz zwischen den

beiden Angeboten nur knapp 0,6 % beträgt, ist lediglich dann zu prüfen,

wenn überhaupt von einem gleichwertigen Angebot ausgegangen werden kann. Dies

hingegen ist nur dann der Fall, wenn sie in der Gesamtpunktzahl – in welcher

auch der Preis Berücksichtigung fand – gleichauf liegen. Das trifft hier nicht

zu.

4.

Die Beschwerde ist somit

gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Der Vergabebehörde steht bei der Frage, wie

weit sie mit ihren Abklärungen bei der Überprüfung der Angebote gehen will, ein

erhebliches Ermessen zu (vgl. VGr, 18. Dezember 2002, VB.2001.00095,

E. 4c, www.vgrzh.ch). Es wird daher dem pflichtgemässen Ermessen der

Beschwerdegegnerin obliegen, ob sie den Auftrag ohne Weiterungen an die

aufgrund der eingereichten Unterlagen besser qualifizierte Beschwerdeführerin

vergeben oder ob sie zunächst noch – aktenmässig zu belegende –

Sachverhaltsabklärungen vornehmen will.

5.

Mit Blick auf die neue

Beurteilung bleiben weitere Einwendungen der Beschwerdeführerin zu prüfen.

a) Die Beschwerdeführerin macht

geltend, mit der vergaberechtswidrigen Gewichtung des Kriteriums

"Referenzen" habe nicht ihr preislich günstigstes Angebot den Zuschlag

erhalten. Darin liege eine Verletzung der Grundsätze der Gleichbehandlung und

der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel.

Den Zuschlag erhält gemäss § 31

Abs. 1 SubmV nicht das billigste, sondern das wirtschaftlich günstigste

Angebot. Das Verwaltungsgericht hat es daher etwa als zulässig erachtet, für

den Zuschlag das Kriterium "Erfahrung in der Ausführung vergleichbarer

Aufträge, Referenzen" mitzuberücksichtigen (VGr, 17. Februar 2000,

VB.1999.00217, E. 4b/cc, www.vgrzh.ch). Dieses Kriterium entspricht im

Wesentlichen dem hier strittigen Zuschlagskriterium "Referenzen /

Erfahrungen Polier und Bauführer". Es ist dementsprechend von dessen

Zulässigkeit auszugehen.

Das Kriterium wird insgesamt mit 27

% gewichtet (2/3 von 40 %). Berücksichtigt man, dass daneben noch das

Eignungskriterium "Tätigkeitsgebiet (Fachkompetenz vergleichbarer

ausgeführter Objekte)" mit 17 % berücksichtigt wird (1/3 von 50 %),

so ist von einer starken Gewichtung der Erfahrung und bisherigen Bautätigkeit

auszugehen; dies um so mehr, als das Kriterium "Preis/Leistung"

demgegenüber bloss mit 33 % ins Gewicht fällt (2/3 von 50 %). Wird auf der

anderen Seite berücksichtigt, dass die Qualität beim vorliegenden Bauprojekt

eine grosse Rolle spielt, so lässt sich in Auswahl und Gewichtung der

Zuschlagskriterien kein Ermessensmissbrauch erkennen. Die Beschwerde erweist

sich insofern als unbegründet.

b) Nach Meinung der

Beschwerdeführerin ist die Bewertung des Kriteriums "Tätigkeitsgebiet"

nicht nachvollziehbar.

Die Anforderungen an die Begründung

einer Verfügung können nicht ein für alle Mal einheitlich festgelegt werden.

Die Begründung muss aber jedenfalls so abgefasst sein, dass der Betroffene sich

über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und in Kenntnis der Gründe

ein Rechtsmittel ergreifen kann. Die Anforderungen sind höher, wenn der Behörde

infolge von Ermessen ein grosser Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht;

anderseits kann bei Akten der Massenverwaltung eine sehr einfache und knappe Begründung

ausreichen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 39 ff.). Auch der

Entscheid über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags bedarf einer Begründung

(VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122, E. 3; RB 2000 Nr. 59 =

BEZ 2000 Nr. 25). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die

Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung

einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h

IVöB und § 33 SubmV); auf Gesuch eines Anbieters hat sie diesem jedoch die

wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 33

Abs. 2 SubmV). Aus der Begründung muss insbesondere hervorgehen, inwiefern

die Angebote den bekannt gegebenen Anforderungen entsprechen und weshalb das

bevorzugte Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich

günstigste (§ 31 Abs. 1 SubmV) erscheint.

Die Rechtsprechung lässt zu, dass

die Vergabeinstanzen die Begründung noch im Rahmen der Beschwerdeantwort

ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus

dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte,

beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Im Rahmen

eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels sind der Vergabestelle

neue Vorbringen dagegen grundsätzlich nur noch gestattet, soweit diese durch

Ausführungen der Replik veranlasst sind oder sich auf nachträglich entdeckte

erhebliche Tatsachen beziehen (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360,

E. 5d).

Vorliegend hat die

Beschwerdegegnerin zwar die Benotung der Beschwerdeführerin und der

Mitbeteiligten im Kriterium "Tätigkeitsgebiet" mit jeweils neun

Punkten genannt. Wie sie zu dieser Benotung gelangt ist, wird aus den

Unterlagen und den Ausführungen der Beschwerdegegnerin jedoch nicht

ersichtlich. Sie führt lediglich aus, die beiden Bewerber seien überzeugend,

weshalb beide ein Resultat von neun Punkten erreicht hätten. Damit wiederholt

sie bloss das Resultat der Bewertung. Aus der Begründung hätten aber die

wesentlichen Gesichtspunkte, die für die Benotung von Bedeutung waren,

hervorgehen müssen. Auf eine inhaltliche Begründung der vorgenommenen

Benotungen kann nicht verzichtet werden (vgl. VGr, 13. November 2002,

VB.2001.00198, E. 3c, www.vgrzh.zh). Insofern hat die Beschwerdegegnerin

die Pflicht zur Begründung des Vergabeentscheids verletzt; die Beschwerde ist

auch aus diesem Grund gutzuheissen.

Wegen des grossen

Ermessensspielraums, über welchen die Vergabebehörde verfügt, ist es zwar nicht

Sache des Verwaltungsgerichts, eine selbständige Bewertung der Angebote anhand

der Unterlagen vorzunehmen (vgl. Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. § 50

Abs. 3 VRG; VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a = ZBl 101/2000,

S. 271; VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3g,

www.vgrzh.ch). Zuhanden der Beschwerdegegnerin sei immerhin angemerkt, dass

eine gleiche Benotung von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligten im Kriterium

"Tätigkeitsgebiet" aufgrund der vorliegenden Akten kaum als zulässig

erscheint. Wie sich aus den Akten ergibt und die Beschwerdegegnerin selbst

einräumt, haben die Mitbeteiligten bisher noch kein Reservoir erbaut. Im

Übrigen ist auf umfangreiche Tätigkeit der Beschwerdeführerin gemäss der eingereichten

Objektliste zu verweisen, welche die angegebenen Referenzobjekte der

Mitbeteiligten klar übertrifft.

c) Die Beschwerdeführerin

beanstandet schliesslich die Benotung des Kriteriums "QM in der

Unternehmung". Angesichts ihrer Zertifizierung sei nicht ersichtlich,

weshalb sie nicht die volle Punktzahl erhalten habe und weshalb die Differenz

zu den Mitbeteiligten bloss einen Punkt betrage. Die Beschwerdegegnerin weist

darauf hin, dass nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern auch die

Mitbeteiligten zertifiziert seien. Hingegen sei die Beschwerdeführerin in den

"QM-Angaben" besser qualifiziert gewesen, was auch in der

diesbezüglichen Bewertung zum Ausdruck gebracht worden sei, indem die

Arbeitsgemeinschaft nur acht Punkte, die Beschwerdeführerin dagegen neun Punkte

erhalten habe.

Betreffend Qualitätsmanagement

weisen die Akten für die Beschwerdeführerin sowie für die an der

Arbeitsgemeinschaft beteiligte Firma G je ein Zertifikat aus. Für die beiden

weiteren Firmen der Arbeitsgemeinschaft liegen keine Zertifikate vor. Die

Beschwerdegegnerin hat dem keine Rechnung getragen. Wie gesehen begründete sie

die differenzierte Benotung in Übereinstimmung mit den eingereichten Offerten

mit den besseren "QM-Angaben" der Beschwerdeführerin, lässt jedoch

ausser Acht, dass für die Arbeitsgemeinschaft lediglich die Firma G ein

Qualitätszertifikat vorweist. Angesichts der besseren Angaben gemäss Offerte

einerseits sowie der fehlenden Zertifikate für zwei Firmen der ARGE anderseits

erscheint es selbst unter Berücksichtigung des vorinstanzlichen Ermessens nicht

mehr als zulässig, die Beschwerdeführerin bloss um einen Punkt höher zu benoten

als die Mitbeteiligten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als

begründet, was im neuen Vergabeentscheid angemessen zu berücksichtigen sein

wird.

6.

Dem Ausgang des Verfahrens

entsprechend wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig. Sie hat der

Beschwerdeführerin überdies für die Umtriebe im Beschwerdeverfahren eine

angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des

Gemeinderats S vom 16. Dezember 2002 aufgehoben und die Sache zum neuen

Entscheid im Sinn der Erwägungen an den Gemeinderat zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 1'050.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'050.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu

bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

....