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Entscheid

VB.2003.00032

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00032

18. Juni 2003Deutsch8 min

(URT.2003.7382)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Kammer zieht in Erwägung:

1. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde

gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine

realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann; andernfalls fehlt ihm

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11). Da die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Angebot an

zweiter Stelle rangiert wurden, hätten sie bei Aufhebung des Vergabeentscheids

eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist damit

offensichtlich gegeben. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

Erwägungen

2.

Die strittige Vergabe erfolgte an die ARGE I, und damit an

eine Anbietergemeinschaft, die sich in dieser Zusammensetzung nicht an der

Ausschreibung beteiligt hatte. Eine Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten an

diese Gemeinschaft war daher von vornherein unzulässig.

Was die Beschwerdegegnerin hierzu ausführt, ist nicht

stichhaltig. Entgegen ihrer Auffassung ging es nicht etwa um den Beizug eines

zusätzlichen Subunternehmers für die Ausführung einer bestimmten Arbeit,

sondern um die Erweiterung einer bestehenden Anbietergemeinschaft um einen

neuen Partner. Demgemäss traten gegenüber der Vergabebehörde auch nicht einfach

nur weitere unter der Verantwortung des ursprünglichen Anbieters arbeitende

Personen auf, sondern ein selbstverantwortlicher zusätzlicher Vertragspartner.

Die in der Regel und bei Fehlen anderer Hinweise als einfache Gesellschaft zu

qualifizierende Anbietergemeinschaft hat zwar selber keine eigene

Rechtspersönlichkeit und tritt daher gegenüber der Vergabebehörde auch nicht

als Vertragspartei auf. Vertragspartei sind in diesem Fall jedoch die einzelnen

Mitglieder der ARGE und damit die einzelnen Unternehmungen. Erweitert sich eine

solche Gemeinschaft im Lauf des Vergabeverfahrens um eine weitere Unternehmung,

so liegt von dieser neuen Vertragspartei kein gültiges und fristgerecht

eingereichtes Angebot vor. Das Vergaberecht zeichnet sich gerade bei der Offerteingabe

durch eine besondere Formstrenge aus und verlangt den Ausschluss etwa bei

Nichteinhalten der Eingabefrist oder fehlender Unterschrift (§ 26 Abs. 1 lit. d

der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 [SubmV]). Aus diesem Grund ist es

einem Anbieter auch nicht gestattet, seine Offerte nach Ablauf der Frist

inhaltlich abzuändern (§ 24 Abs. 1 SubmV). Entgegen der Auffassung der

Vorinstanz liegt in einer nachträglichen Erweiterung einer ARGE durchaus eine

Veränderung des ursprünglichen Angebots. Dieses umfasst nämlich nicht nur das

Versprechen einer konkreten Leistung zu einem definierten Preis, sondern vorab

auch die unmittelbare Verpflichtung der offerierenden Vertragspartei. Das

Vergaberecht verbietet es daher, eine Anbietergemeinschaft nachträglich in

irgendeiner Weise zu verändern, sei es durch Einschränkung oder Erweiterung

oder durch Austausch einzelner ihrer Mitglieder (vgl. RB 2000 Nr. 11 E. 3c =

BEZ 2000 Nr. 7). Anzumerken bleibt, dass auch als fraglich erscheint, ob es

überhaupt zulässig wäre, nachträglich einen Subunternehmer beizuziehen, der die

Hauptleistung anstelle des ursprünglichen Anbieters erbringen soll; die Frage

kann jedoch offen bleiben.

Die Beschwerde ist demgemäss gutzuheissen und die erfolgte

Vergabe aufzuheben.

3.

Die weiteren Einwände der Beschwerdeführerinnen gegen die

Vergabe sind damit für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr entscheidend. Im

Hinblick auf die neue Vergabe ist jedoch zu prüfen, ob der Zuschlag an die ARGE

H, die rechtzeitig ein gültiges Angebot eingereicht hatte, erfolgen dürfte.

Eine Vergabe an die ARGE H kommt indessen heute schon wegen

des Rückzugs der ursprünglichen Offerte vom 27. September 2002 nicht mehr in

Frage. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2002 hat Firma M in aller Deutlichkeit

darauf hingewiesen, dass das Angebot auf irrtümlichen Annahmen beruhte und dass

sie von der Erfahrung und Kapazität her gar nicht in der Lage wären, das

Projekt zu realisieren. Auch die nachfolgenden Korrespondenzen ändern an diesem

Widerruf des Angebots grundsätzlich nichts. Auf Druck der Beschwerdegegnerin

hat die ARGE zwar versucht, durch Beizug eines neuen Partners ihren

mutmasslichen Verpflichtungen doch noch nachzukommen und den vorbehaltenen

Schadenersatzforderungen der Beschwerdegegnerin zu entgehen. Damit aber blieb

klar, dass die Gemeinschaft in ihrer ursprünglichen Zusammensetzung an der

Offerte nicht festhalten wollte. Demgemäss ist die ursprüngliche Offerte mit

Ablauf ihrer Bindungswirkung dahingefallen. Ob diese Bindungswirkung im

vorliegenden Fall 6 Monate betrug, wie dies in den allgemeinen Informationen

und Bedingungen zum Angebot formuliert war oder gemäss den Allgemeinen

Bedingungen für Bauarbeiten nur 3 Monate kann offen bleiben, nachdem heute

jedenfalls auch die längere Frist verstrichen ist.

Da die Beschwerdeführerinnen

deutlich vor den weiteren Anbietern auf Platz 2 rangiert worden sind, kommt

nach dem Wegfall der Offerte der ARGE H nur der Zuschlag an sie in Betracht.

Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist der Zuschlag jedoch nicht unmittelbar

mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden

Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.

...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Vergabeentscheid

wird aufgehoben und die Sache an den Gemeinderat X zur Vergabe an die

Beschwerdeführerinnen zurückgewiesen.

2.

...