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Entscheid

VB.2003.00070

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00070

27. August 2003Deutsch11 min

(URT.2003.7505)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Publikation vom 19. Oktober 2001 leitete das Amt

für Hochbauten der Stadt Zürich für die Renovation der städtischen

Wohnsiedlung J, Quartier K, 1. Renovations­etappe einerseits und

Ausbau Mansarden anderseits, eine Submission im offenen Verfahren ein.

Am Wettbewerb beteiligten sich für die Sanitäranlagen für die

beiden Leistungsteile (1. Etappe und Ausbau Mansarden) je insgesamt

13 Anbieter. Mit Beschluss vom 3. Juli 2002 vergab der Stadtrat

Zürich die Arbeiten der 1. Renovationsetappe sowie für den Einbau von

Mansarden der mitbeteiligten C AG, Zürich. Der Vergabeentscheid wurde den

Anbietern am 11. Februar 2003 mitgeteilt.

Erwägungen

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die A AG, Zürich, am

20.

Februar 2003 bezüglich der 1. Renovationsetappe Beschwerde an das

Verwaltungsgericht. Sie beantragte, die Vergabe der sanitären Installationen an

die C AG als nichtig zu erklären, den Zuschlag ihr zu erteilen und der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Das Hochbaudepartement der Stadt Zürich erstattete am

12.

März 2003 die Beschwerdeantwort mit den Anträgen, die Beschwerde

abzuweisen und dieser keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die C AG

verzichtete auf eine Stellungnahme.

Mit Präsidialverfügung vom 25. März 2003 wurde das Gesuch

der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt.

In ihrer Replik vom 16. April 2003 beantragte die

Beschwerdeführerin zusätzlich die Zusprechung einer angemessenen Entschädigung

für entgangenen Risiko- und Gewinnanteil. Das Hochbaudepartement der Stadt

Zürich hielt in seiner Duplik vom 19. Mai 2003 an seinen Anträgen fest.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden

– soweit rechtserheblich – in den nachfolgenden Erwägungen

wiedergegeben.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

b) Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom

16.

April 2003 eine angemessene Entschädigung für entgangenen Risiko- und

Gewinnanteil verlangt, ist auf das Rechtsmittel von vornherein nicht

einzutreten. Zwar haften die Vergabebehörden in beschränktem Umfang für

Schaden, den sie durch einen Entscheid verursacht haben, dessen

Rechtswidrigkeit vom Verwaltungsgericht festgestellt worden ist (§ 6

Abs. 1 IVöB-Bei­trittsG). Über entsprechende Begehren ist jedoch nicht im

Beschwerdeverfahren gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten

Verfahren nach dem auf die Vergabebehörde anwendbaren Haftpflichtrecht zu

entscheiden (§ 6 Abs. 3 IVöB-BeitrittsG; RB 2000 Nr. 15 =

BEZ 2000 Nr. 25 E. 3). Nach §§ 19 und 20 des Gesetzes vom

14.

Sep­tember 1969 über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer

Behörden und Beamten (HaftungsG) sind dafür im Kanton Zürich die

Bezirksgerichte zuständig.

2.

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde

gegen den Vergabeentscheid unter anderem dann legitimiert, wenn er im Fall der

Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Andernfalls fehlt ihm das

schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Vorliegend ist die

Legitimation der Beschwerdeführerin gegeben, behauptet sie doch die preislich

günstigste Offerte eingereicht zu haben. Dass eine Zuschlagserteilung an die

Beschwerdeführerin infolge des Vertragsschlusses mit der Mitbeteiligten nicht

mehr möglich ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die

Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die

Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18

Abs. 2 IVöB).

3.

Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerdeschrift

zur Hauptsache vor, aus dem Protokoll zur Offertöffnung gehe klar hervor, dass

ihr Angebot inklusive Mansarden Fr. 979'160.- betragen habe. Somit ergebe

sich für die 1. Etappe ein Eingabepreis von Fr. 844'167.-. Ihr

Angebot liege damit Fr. 52'197.- unter dem günstigsten Angebot von

Fr. 896'364.- für die 1. Renovationsetappe.

Diesen Ausführungen hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die

Offerte der Beschwerdeführerin habe wesentliche Mängel aufgewiesen und daher

ausgeschlossen werden müssen. Die Beschwerdeführerin habe entgegen den Vorgaben

in der Ausschreibung für beide Leistungsteile zusammen ein Angebot eingereicht.

Darin hätten die erforderlichen Angaben über die Preise der einzelnen

Leistungen gefehlt. Erst auf schriftliche Anfrage seien weitere Angaben gemacht

worden, welche aber immer noch keinen Zusammenhang mit der Objektgliederung aufgewiesen

hätten. Zudem habe die Offertsumme gemäss dieser Korrektur noch

Fr. 978'144.60 betragen, während ursprünglich für Fr. 979'160.-

offeriert worden seien. Die Berechnung des Angebotes sei unter diesen Umständen

weder nachvollziehbar noch kontrollierbar gewesen. Weiter habe die

Ausschreibung einen Mindestrabatt von 2% bzw. 5% für die Regierarbeiten

festgelegt. Unklar sei deshalb, ob der Gesamtrabatt von 35% auch für die

Regiearbeiten gelte. Der Betrag von Fr. 844'167.- enthalte die Mehr­wertsteuer

von 7,6% nicht und entspreche damit nicht der erforderlichen Angabe der Offertsumme.

Aufgrund der Unvollständigkeit und Unklarheit sowie der nachträglichen Änderung

des Angebotes habe die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen werden

müssen. Ein Ausschluss habe auch deshalb erfolgen müssen, weil sie nicht

sämtliche Eignungskriterien erfüllt habe. Die Beschwerdeführerin habe keine

Referenzen angegeben; diese hätten von der Bauherrschaft auf der Homepage

eingesehen werden müssen. Verschiedene Referenznachfragen seien negativ

ausgefallen.

4.

a) Mängel einer Offerte können zum Ausschluss der

betreffenden Anbieterin vom Verfahren führen. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur

dann adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt (vgl. RB 1999

Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/­2000, S. 265, 266 f.).

§ 26 Abs. 1 lit. d der Submissionsverordnung vom 18. Juni

1997.

(SubmV) sieht den Ausschluss vor, wenn ein Anbieter wesentliche

Formvorschriften verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der

Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder

Änderung des Angebotstextes. Auch nach Art. 19 Abs. 3 des

Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen (BoeB) sind nur Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom Verfahren

auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des aus Art. 29

Abs. 1 der Bundesverfassung abgeleiteten Verbots des überspitzten

Formalismus (vgl. Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen, 18. Dezember 1997, Baurecht 4/98 S. 126

Nr. 334; dazu Bemerkung Peter Gauch, Baurecht 4/98, S. 127). Die

vergebende Behörde kann im Rahmen des Zuschlages über den Ausschluss eines

Anbieters befinden (VGr, 24. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 52 E. 4a).

b) Die Offerte der Beschwerdeführerin vom 27. November

2002.

war in verschiedener Hinsicht unvollständig bzw. unklar. So reichte sie

für beide Leistungsteile, d.h. 1. Renovationsetappe einerseits und Ausbau

Mansarden anderseits, eine gemeinsame Offerte ein, obschon für jeden

Leistungsteil ein separates Leistungsverzeichnis erstellt worden war. Das

Deckblatt der 1. Etappe ergänzte sie mit dem Vermerk

"+ Mansarde" und das Deckblatt sowie die dem

Leistungsverzeichnis für den Ausbau Mansarden vorangehenden Seiten fehlten

völlig. Auf dem Deckblatt hatte die Beschwerdeführerin die 2. Zeile

"Rabatt" abgedeckt und durch eine Rubrik "Minderpreis Elemente

Fr. 70'000.-" ersetzt, wobei die Verteilung auf die beiden

Leistungsteile offen blieb. Die Rubrik Skonto war nicht ausgefüllt und die

Einzelpreise fehlten. Die "Zusammenstellung(en)", d.h. die Seiten

108.

– 110 des Leistungsverzeichnisses 1. Etappe und S. 26 des

Leistungsverzeichnisses Ausbau Mansarden waren ausgefüllt, jedoch lediglich mit

dem Bruttopreis ohne die Rubriken "Kom­binationsrabatt",

"Rabatt" ,"Skonto". Eine Aufteilung des Angebotes auf die

beiden Leistungsteile war nicht möglich. Auch fehlten die im Fragebogen für

Anbieterinnen und Anbieter im Submissionsverfahren" verlangten

Referenzangaben.

Die Unvollständigkeiten mögen darauf zurückzuführen sein, dass

die Art der Ausschreibung mit den beiden Leistungsteilen bei der

Beschwerdeführerin – wie sie geltend macht – eine "gewisse

Unsicherheit" auslöste. Die Beschwerdegegnerin bzw. das für die

Haustechnik zuständige Ingenieurbüro hat indessen der Beschwerdeführerin mit

Schreiben vom 18. Januar 2001 die Möglichkeit eingeräumt, die Offerte zu

vervollständigen. Die Be­schwerdeführerin wurde aufgefordert, weitere

Unterlagen beizubringen, insbesondere einen EDV-Ausdruck der Einzelpreise,

separat für die 1. Etappe und Mansarden, aus welchem auch die Konditionen

ersichtlich sein müssten, die zum Pauschalangebot geführt hätten, und von

Referenzen über gleich gelagerte Objekte. Diese reichte hierauf am

21.

März und am 16. Mai 2002 verschiedene Unterlagen ein, so das

Deckblatt für die 1. Etappe, wobei diesmal der Zusatz

"+ Mansarde" fehlte. Sie brachte weiter die erwähnten

Zusammenstellungen ein, wobei die Zahlen von der Offerte vom 27. November

2002.

teilweise abwichen. Das Pauschalangebot betrug nunmehr inkl. MwSt.

Fr. 978'144.60 gegenüber Fr. 979'160.- gemäss der ursprünglichen

Offerte. In der Rubrik Rabatt waren "35%" eingesetzt, während die

Rubrik "Kombinationsrabatt" leer blieb. Der Endbetrag von

Fr. 844'167.- bzw. Fr. 134'889.30 war in der Rubrik "Offerte netto"

(vor MwSt.) eingesetzt. Die einzelnen Einheitspreise wie auch die Liste der

Regieansätze waren nicht ausgefüllt. Hinsichtlich der Referenzen verwies die

Beschwerdeführerin auf ihre Homepage www.a.ch

Damit war das Angebot der Beschwerdeführerin nach wie vor

unvollständig und unklar. Die Referenzangaben fehlten. Der Hinweis auf die

Homepage der Beschwerdeführerin vermochte die fehlenden Angaben nicht zu

ersetzen, denn es ist der Vergabebehörde nicht zuzumuten, die von den Anbietern

zu liefernden Angaben im Internet zusammenzusuchen. Der Gesamtoffertbetrag

gemäss dem Angebot vom 27. November 2002 stimmte nicht mit jenem in den

nachträglich eingereichten Unterlagen überein. Die von der Beschwer­degegnerin

verlangten Einzelpreise separat je 1. Renovationsetappe und Ausbau

Mansarden hatte die Beschwerdeführerin nicht geliefert. Bei zusätzlich zu

entschädigenden Leistungsabweichungen wäre damit die Entschädigungshöhe völlig

offen gewesen. Unklar blieb, welches die Konditionen bei einer separaten

Vergabe der beiden Teilleistungen gewesen wären. Die Offerte der

Beschwerdeführerin war auch bezüglich der Konditionen der Regiearbeiten unklar.

Gemäss Ziff. 18.6 des Werkvertrages hatte die Unternehmung bei

Regiearbeiten bis zu einem Betrag von Fr. 100'000.- 2 bzw. 5% Rabatt und

2% Skonto zu gewähren. Die Tabelle mit den Regieansätzen hatte die

Beschwerdeführerin aber nicht ausgefüllt. Hingegen hatte sie bei den

"Unternehmer Angaben" (drittletzte Seite des Angebotes) festgehalten,

dass die Regiearbeiten nach den Regieansätzen des Sanitär-Verbandes ausgeführt

würden. Damit waren die genauen Regieansätze und Rabatte hierauf unklar.

Nachdem die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin Gelegenheit eingeräumt

hatte, die Unklarheiten ihrer Offerte zu beheben, durfte jene an die

Vollständigkeit und Klarheit der Offerte strenge Massstäbe setzen. Die

aufgezeigten Mängel der Offerte sind erheblich und rechtfertigten, nachdem

diese trotz Aufforderung nicht vollumfänglich behoben wurden, auf jeden Fall

den Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Verfahren. Die Beschwerde ist

unbegründet und abzuweisen.

5.

Bei Abweisung der Beschwerde sind die Verfahrenskosten

grundsätzlich in Anwendung von § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG der

unterliegenden Partei aufzuerlegen. Vorliegend rechtfertigt es sich, von diesem

Grundsatz teilweise abzuweichen (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG).

Mit Präsidialverfügung vom 26. Februar 2003 wurde die Beschwerdegegnerin

aufgefordert, alle Akten einzureichen. Dieser Verfügung wurde das

"Merkblatt für das Einreichen der Akten im Beschwerdeverfahren betreffend

Submission" beigelegt, welches die für das Verfahren wesentlichen Akten

aufzählt, darunter "Korrespondenzen während des Verfahrens". Da die

Beschwerdegegnerin offenkundig nicht alle Akten eingereicht hatte, wurde sie

mit Präsidialverfügung vom 10. Juli 2003 darauf hingewiesen, dass

insbesondere die Korrespondenz zwischen der Beschwerdeführerin und der

Beschwerdegegnerin bzw. der B AG fehlten, und – unter Androhung einer

Ordnungsbusse – nochmals aufgefordert, dem Verwaltungsgericht die

vollständigen Akten einzureichen. Die Beschwer­degegnerin reichte hierauf am

18.

Juli 2003 gewisse Unterlagen ein. Auch diese sind indessen nicht

vollzählig, fehlt doch insbesondere ein wichtiges Dokument, nämlich die

Aufforderung der B AG vom 18. Januar 2001 an die Beschwerdeführerin,

verschiedene namentlich aufgezählte Unterlagen beizubringen. Weiter fehlt das

Begleit­schreiben der Beschwerdeführerin an die B AG vom 21. März

2002.

Diese wichtigen Aktenstücke wurden von der Beschwerde­führerin selber

eingereicht. Das Verwaltungsgericht muss sich aber darauf verlassen können,

dass die Vergabebehörde die Akten vollständig einreicht. Durch die

unvollständige und dazu noch säumige Einreichung der Akten verletzte die

Beschwerdegegnerin § 7 Abs. 2 lit. b VRG und damit eine

wesentliche Verfahrensvorschrift. Damit ist ihr ein Teil der Verfahrenskosten

zu überbinden (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl

§ 7 Rz. 69 am Ende). Als angemessen erweist sich vorliegend eine

Kostenauflage von einem Drittel.

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'270.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden zu zwei Drittel der

Beschwerdeführerin und zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

...