VB.2003.00091

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00091

8. Oktober 2003Deutsch9 min

(URT.2003.7624)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Mit Publikation vom 8. November

2002 leitete die Gemeinde X für verschiedene Bauarbeiten im Zusammenhang mit

dem Neubau der Reservoiranlage M in X eine Submission im offenen Verfahren ein.

Am Wettbewerb für die Baumeisterarbeiten beteiligten sich insgesamt

13 Anbieter mit Offertsummen zwischen Fr. 763'107.- und Fr. 996'120.-.

Zwei Anbieter, darunter die Beschwerdeführerin, reichten zudem Pauschalofferten

ein.

B. Mit Verfügung vom 26. Februar

2003 vergab der Gemeinderat X die Baumeisterarbeiten der D AG zum Nettopreis

von Fr. 773'294.80 (exkl. MWST). Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern

am 26. Februar 2003 mitgeteilt. Gemäss der dem Vergabeentscheid

beigelegten Zusammenstellung der eingegangenen Offerten wurden die Pauschalofferten

nicht zugelassen.

Erwägungen

II.

A. Gegen den Vergabeentscheid erhob die A AG

am 7. März 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, den

Vergabebeschluss aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen; für den Fall,

dass die beantragte aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde, verlangte die A AG,

es sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe festzustellen, je unter Zusprechung

einer Parteientschädigung.

Die Gemeinde X erstattete am

2.

April 2003 die Beschwerdeantwort mit den Anträgen, die Beschwerde

abzuweisen und dieser keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die D AG reichte

keine Stellungnahme ein.

B. Mit Präsidialverfügung vom

16.

April 2003 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung abgelehnt.

C. In Replik und Duplik hielten die Parteien

an ihren Anträgen fest. Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften

werden – soweit rechtserheblich – in den nachfolgenden Erwägungen

wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Ein nicht

berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid unter

anderem dann legitimiert, wenn er im Fall der Gutheissung der Beschwerde eine

realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in

welchem er ein neues Angebot einreichen kann (RB 1999 Nr. 18 = BEZ

1999.

Nr. 10). Andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (§ 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959; VRG). Vorliegend ist die Legitimation der

Beschwerdeführerin gegeben, stellte sie doch die preislich tiefste (Pauschal-)Offerte.

Wäre der Vertrag mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, so wäre bei

Gutheissung der Beschwerde eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin in

Betracht zu ziehen. Dass dies infolge des Vertragsschlusses nicht mehr möglich

ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch

dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer

Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

25.

November 1994 [IVöB]).

2.

Die

Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, sie habe fristgerecht zwei

Offerten eingereicht, ein solche mit Einheitspreisen und einem Offertbetrag von

Fr. 778'097.93 (ohne MWSt) sowie eine Pauschalofferte über Fr. 650'000.-

(ohne MWSt). Die Beschwerdegegnerin habe diese Pauschalofferte zu Unrecht abgelehnt.

2.1

Das Vergabeverfahren muss gestützt auf die

Ausschreibung und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das den

Abschluss des Vertrags ohne wesentliche Ergänzungen ermöglicht (Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 193). Gegenstand und Umfang des Auftrags sind

daher in der Ausschreibung bzw. den an die Interessenten abgegebenen Unterlagen

(§ 16 Abs. 3 lit. c sowie § 17 Abs. 1 lit. b der

Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997; SubmV) klar zu umschreiben, und die

Offerten der Anbieter müssen ebenso deutlich auf die ausgeschriebene Leistung

Bezug nehmen (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25).

Gemäss den

vorliegend abgegebenen Offertunterlagen, d.h. den "Allgemeine(n) Angaben

und Grundlagen für die Offertstellung", Ziff. 5.1 Abs. 5, sind

die Mengenangaben des Leistungsverzeichnisses unverbindlich. Die Abrechnung

erfolgt nach Ausmass, welches jeden Kalendermonat erstellt werden muss (Ziff. 5.2).

Vorliegend sah die Ausschreibung mithin ein Angebot nach Einheitspreisen vor,

d.h. die Vergütung bestimmt sich nach den für jede einzelne Leistung

vereinbarten Ansätzen und nach der massgeblichen Menge (Ausmass). Die Abgabe

eines Pauschalpreises war nicht vorgesehen. Die in Ziff. 22 am Schluss der

allgemeinen Angaben und Grundlagen für die Offertstellung erwähnten Varianten,

welche gesondert offeriert werden müssen, wobei Änderungen des

Positionsbeschriebes unzulässig sind, beziehen sich offenkundig auf

Unternehmervarianten im eigentlichen Sinn, d.h. auf Projekt- oder

Herstellungsvarianten, also Abweichungen vom Leistungsverzeichnis (Peter Gauch,

Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, Rz. 461) und nicht auf

Varianten der Vergütungsart. Die Beschwerdeführerin hat indessen gleichwohl

neben ihrer Offerte nach Einheitspreisen eine Pauschalofferte eingereicht, d.h.

die Übernahme der Arbeiten zu einem Gesamtpreis.

Die Frage, ob

überhaupt als Variante auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender

Vergütungsmodus, insbesondere ein Pauschalpreis zusätzlich zum

Grundangebot nach Einheitspreisen (oft in Verbindung mit einem Preis nach Aufwand)

vorgeschlagen werden kann, ist in der Rechtssprechung und Lehre umstritten

(bejahend: EBRK, 7. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 32 II E. 3a = BauR

1998, S. 126 Nr. 335 E. 5; Rechsteiner, Kurzbeitrag in BauR

2001, S. 60 unter Hinweis auf die deutsche Lehre; unentschieden: Gauch,

Urteilsanmerkung BauR 1998 S. 126 zu Nrn. 334 – 336 E. 4;

dagegen Gauch/Stöckli, Vergabethesen 1999, Ziff. 19.l). Da die

Preisbestimmung bei verschiedenen Vergütungsarten nach ganz anderen Grundsätzen

erfolgt, sind Angebote verschiedener Preisarten nicht oder höchstens bedingt

miteinander vergleichbar. Weicht beispielsweise die im Leistungsverzeichnis zu

den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für die geschuldete Einheitspreisvergütung

massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so kann ein höheres Einheitspreisangebot

preislich günstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot; umgekehrt kann ein

höherer Pauschalpreis günstiger sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und

zusätzlich separat zu entschädigender Regiearbeiten. Dies zeigt sich auch im

vorliegenden Fall. Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, können hier aufwendige

Hangsicherungen nicht ausgeschlossen werden. Im Leistungsverzeichnis seien

daher bei den Positionen Beton, Eisen und Schalungen beachtliche Reserven

eingebaut worden. Die Hangsicherungsarbeiten sind aber vorliegend beim Pauschalangebot

zusätzlich zu vergüten (Replik, S. 3 f.). Unter diesen Umständen

durfte, ja musste die Beschwerdegegnerin die beiden Pauschalofferten mangels

Vergleichbarkeit mit den verlangten Offerten nach Einheitspreisen ablehnen.

2.2

Vorliegend ist die Nichtberücksichtigung der von

der Beschwerdeführerin eingereichten Pauschalofferte aus einem weiteren Grund

gerechtfertigt. Laut Ziff. 11 der Allgemeinen Angaben und Grundlagen für

die Offertstellung sind unter anderem das Leistungsverzeichnis sowie

verschiedene Normen der SIA, so die SIA-Norm 118 "Allgemeine Bedingungen

für Bauarbeiten" als massgebend und verbindlich erklärt. Die Pläne sind in

dieser Aufzählung nicht explizit enthalten. Nach Art. 7 Ziff. 3

und 4 der SIA-Norm 118 gehen das Leistungsverzeichnis oder die

Baubeschreibung den Plänen in der Rangordnung vor. Demgegenüber hat die

Beschwerdeführerin mit ihrer Pauschalofferte die Reihenfolge der Grundlagen des

Pauschalangebotes festgelegt und die Pläne dem Leistungsverzeichnis

vorgestellt. Dies hätte zur Folge, dass beispielsweise die

Hangsicherungsmassnahmen, welche gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin in den

Mengenangaben des Leistungsverzeichnisses berücksichtigt wurden, in den Plänen

indessen nicht enthalten sind, beim Pauschalangebot zusätzlich zu vergüten

wären. Die Beschwerdeführerin hat damit unzulässigerweise den Angebotstext

geändert (§ 26 Abs. 1 lit. c SubmV). Ihr Pauschalangebot ist

auch unter diesem Gesichtspunkt zu Recht nicht zugelassen worden.

3.

Bei der

Bewertung der Zuschlagskriterien hat die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten

beim Kriterium "Qualität des Anbieters – Referenzanlage für wasserdichten

Beton" das Maximum von 20 Punkten und der Beschwerdeführerin

10.

Punkte zugeteilt. Die Beschwerdeführerin rügte diese Bewertung in der

Replik und in ihrer separaten Stellungnahme zu den Referenzen der

Mitbeteiligten als willkürlich. Sie habe in den Referenzen Wohnhäuser und ein

Gewerbehaus, welche teilweise im Grundwasser lägen, aufgeführt. Zudem habe die

Beschwerdegegnerin selber als Referenz die Abwasserreinigungsanlage in

Dübendorf erwähnt. Demgegenüber seien die Referenzen der Mitbeteiligten weniger

aussagekräftig.

Bei der

Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde

ein erheblicher Ermessensspielraum zu (RB 1999 Nr. 67). Die grosse Bedeutung

der Dichtigkeit des Reservoirs ergibt sich direkt aus den Ausschreibungsunterlagen

(Ziff. 9 der Allgemeinen Angaben und Grundlagen der Offertstellung;

Ziff.7.13 der Bedingungen für Beton- und Stahlbetonarbeiten). Da vorliegend die

Reservoirkammern gegen den Innendruck dicht sein müssen, sind die Referenzen

der Beschwerdeführerin mit Dichtigkeit gegen Aussendruck nur bedingt vergleichbar.

Demgegenüber sind die Referenzobjekte der Mitbeteiligten (Div. Seewasserwerke,

Pumpenwerk, Reservoir Sihlbrugg und Regenwasserbecken) aussagekräftiger. Die

unterschiedliche Bewertung ist damit sachlich gerechtfertigt. Letztlich ist

diese strittige Bewertung indessen ohnehin nicht entscheidrelevant. Denn wenn

der Beschwerdeführerin für dieses Zuschlagskriterium wie der Mitbeteiligten

ebenfalls 20 Punkte zugeteilt würde, hätte sie gleichviel Punkte (98) wie

die Walter Rieke AG. Haben aufgrund der Auswertung zwei Bewerber dieselbe

Punktzahl erhalten, darf die Vergabebehörde frei entscheiden, welchem Anbieter

sie den Zuschlag gibt (VGr, 22. März 2001, VB.2000.00240 E. 2c; VGr, 2.

November 2000, VB.2000.00044, E. 5g). Indem die Beschwerdegegnerin der

Mitbeteiligten den Zuschlag erteilte, hat sie ihr Ermessen nicht überschritten.

4.

Zusammengefasst

ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens sind in Anwendung von § 13 Abs. 2 VRG die Gerichtskosten

der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung steht ihr gemäss § 17

Abs. 2 VRG von vornherein nicht zu. Indessen ist eine solche der Beschwerdegegnerin

zuzusprechen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass diese Entschädigung

den Aufwand für die Beschwerdeantwort nicht abdeckt, weil mit dieser der

Vergabeentscheid erstmals rechtsgenügend begründet wurde (vgl. RB 2000 Nr. 59

= BEZ 2000 Nr. 25). Angemessen unter diesen Umständen ist eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.-.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'270.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird

verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-

(inkl. MWSt) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses

Entscheids.

5.

…