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Entscheid

VB.2003.00117

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00117

30. Juli 2003Deutsch28 min

(URT.2003.7407)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. B, Staatsangehöriger von X, reiste 1998 in die Schweiz ein

und heiratete am gleichen Tag in Zürich die Schweizerin F. Gestützt auf diese

Heirat wurde ihm am 16. Sep­tember 1998 eine Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib bei seiner Ehe­frau erteilt, welche bis 31. August 2000 verlängert

wurde. Im November 1999 wurde ihm die selbständige Er­werbstätigkeit als “Q”

bewilligt. Die Ehe mit F wurde vom Bezirksgericht Zürich 1999 ge­schieden. Aus

der Ehe sind keine Kinder hervorgegangen.

Nachdem B auf dem am 2. August 2000 gestellten Ge­such um

Verlängerung der Auf­enthaltsbewilligung seinen Zivilstand mit

"geschieden" be­zeichnet hatte, stellte ihm die Direktion für

Soziales und Sicherheit (Fremdenpolizei, heute: Migrationsamt) die Verweige­rung

der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung in Aussicht und gewährte ihm das

recht­liche Gehör. Innert erstreckter Frist stellte er, jetzt zusammen mit dem

Schweizer A, ein auf Art. 8 der Europäischen Men­schenrechtskonvention (EMRK)

gestütztes Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Die beiden

machten geltend, sie führten seit zehn Jahren eine eheähnliche Be­ziehung. Der

einzige Zweck der geschiedenen Ehe mit F sei gewesen, das dauerhafte

Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen. Zur Aufnahme des ehelichen Zusammenlebens

mit F sei es gar nie gekom­men, da B von Anfang an mit A zusammengewohnt habe.

Gestützt auf diesen Sachverhalt wies die Direktion für

Soziales und Sicherheit das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

am 8. Januar 2001 ab und setzte B bis am 31. März 2001 Frist zur Aufgabe der

Erwerbstätigkeit und zum Verlassen des zürche­rischen Kantonsgebiets. Sie erwog

im Wesentlichen, B habe die Aufenthaltsbewilligung durch falsche Angaben bzw.

das Verschweigen wesentlicher Tatsachen rechtsmissbräuchlich erschlichen,

weshalb eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ausser Betracht falle.

Erwägungen

II. Gegen diese Verfügung liessen A und B am 5. Februar 2001

Rekurs beim Regierungsrat erheben. Sie beantragten die Aufhebung der

angefochtenen Verfügung und die Er­teilung der Aufenthaltsbewilligung zum Ver­bleib

beim schweizerischen Lebenspartner, al­les unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. Zudem beantragten sie, B die auf

den 31. März 2001 angesetzte Ausreisefrist abzunehmen.

Aufgrund der aufschiebenden Wirkung des Rekurses wurde B der

Aufenthalt während des Rekursverfahrens gestattet. Materiell wurden die Anträ­ge

am 26. Februar 2003 kos­tenpflichtig abgewiesen, wobei der Entscheid mit keiner

Rechts­mittelbelehrung versehen wurde, da der Regierungsrat von einem fehlenden

Anspruch auf eine Aufenthaltsbewill­ligung ausging.

III. Am 31. März/1. April 2003 liessen A (Beschwerdeführer 1)

und B (Beschwerde­führer 2) Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und

folgende Anträge stellen:

"1. Es sei der Entscheid Nr. ... des

Beschwerdegegners vom 26. Februar 2003 sowie die Verfügung ... des

Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 8. Januar 2001 aufzuheben.

2.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich sei anzuweisen,

dem Beschwerdeführer 2 die Jahresaufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim

Schweizer Lebenspartner zu verlängern und einen entsprechenden posi­­tiven

Antrag beim Bundesamt für Ausländerfragen zu stellen.

3.

Dem Beschwerdeführer 2 sei gestützt auf § 55 VRG zu

gestatten, den Entscheid über die Beschwerde beim Beschwerdeführer 1 abzuwarten

(aufschiebende Wirkung).

4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des

Staates für beide Rechtsmittelinstanzen."

Mit Präsidialverfügung vom 4. April 2003 wurde der Direktion

für Soziales und Sicherheit (Beschwerdegegnerin) und dem Regierungsrat

(Vorinstanz) eine Frist von zehn Ta­gen zur Stellungnahme angesetzt, ob dem

Beschwerdeführer 2 das Abwarten des Rechts­mittelentscheids beim

Beschwerdeführer 1 im Sinne einer vorsorglichen Mass­nahme zu gestatten sei. Am

14.

April 2003 beantragte die Staatskanzlei im Auftrag des Regierungs­rats, auf

die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese abzu­weisen. Gegen die

vorsorgliche Massnahmen wurde nichts eingewendet. Die Be­schwer­de­geg­nerin

erstattete keine Beschwerdeantwort und äus­serte sich auch nicht zu einer

allfälligen vorsorglichen Massnahme. Am 24. April 2003 wurde in einer weiteren

Präsidialverfügung festgehalten, dass Entfernungsmassnahmen gegenüber dem

Beschwer­deführer 2 bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der

Hauptsache zu unterbleiben hätten.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem

Gebiet der Fremdenpo­lizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen,

auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundes- oder völkerrechtlichen

Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. De­­zem­ber 1943 [OG]).

Einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch auf Erteilung

einer fremdenpolizei­lichen Bewilligung hat eine Person mit ausländischer

Staatsangehörigkeit dann, wenn ihr ein solcher gestützt auf eine Sondernorm des

Landes- oder Staatsvertragsrechts eingeräumt wird (BGE 128 II 145

E. 1.1.1 mit Hinweisen). In allen anderen Fällen entscheiden die zu­ständigen

Behörden über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vor­schriften

und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG]).

b) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Grundrecht der

persönlichen Freiheit und die Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8

Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bun­desverfassung vom

18.

April 1999 (BV) in Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot von

Art. 8 Abs. 2 BV und leiten daraus einen Anspruch des

Beschwerdeführers 2 auf Er­teilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib

bei seinem Lebenspartner, dem Beschwerdeführer 1, ab.

Die Vorinstanz vertritt dagegen die Ansicht, dass unter den

vom Bundesgericht definierten Voraussetzungen (BGE 126 II 425 E. 4c) zwar

grundsätzlich ein Anwesenheitsanspruch eines ausländischen

gleichgeschlechtlichen Partners einer Person mit gefestigtem Auf­­enthaltsrecht

in der Schweiz bestehen könne. Vorliegend sei die Berufung auf den Schutz des Privatlebens

jedoch infolge des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs unstatthaft, weshalb auf

die bundesgerichtliche Rechtsprechung gar nicht näher eingegangen werden müs­­se.

Damit bezog die Vorinstanz zur Zulässigkeit der Beschwerde an das Verwaltungsge­­richt

verneinend Stellung.

Die Vorinstanz verkennt bei ihrer

Argumentation, dass es sich in der vorliegenden Konstellation bei der Frage

eines allfälligen Rechtsmissbrauchs um eine materielle Frage handelt, nicht um

eine formelle Eintretensfrage. Zwar schreibt Art. 100 Abs. 1

lit. b Ziff. 3 OG insofern eine materielle Vorprüfung vor, als

nur auf Beschwerden eingetreten werden muss, auf deren Erteilung ein Anspruch

besteht. Das Vorliegen eines Anspruchs lässt sich wiederum nicht ohne Blick auf

die materielle Rechtslage beurteilen. Die bundesgerichtliche Praxis

unterscheidet jedoch deutlich zwischen der Eintretensfrage gemäss Art. 100

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG und dem materiellen Anspruch (vgl. zur

Begründung dieser Praxis BGE 110 Ib 201 E. 3a; Alfred Koller, die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung einer

Aufenthaltsbewilligung, SJZ 86/1990, S. 353 ff., 357; Martin Bertschi/Tho­mas

Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Fa­milien­lebens,

Bemerkungen zur Schutzwirkung von Art. 8 EMRK in verschiedenen aus­länder­recht­lichen

Konstellationen, ZBl 104/2003, S. 225 ff., 228, 253 ff., mit Hinweisen). Es ge­nügt

demnach für den Eintretensanspruch, wenn die Voraussetzungen dargetan werden,

die üblicherweise einen materiellen Anspruch begründen (Bertschi/Gächter,

S. 255 f.). So wird denn auch in Fällen, in denen die

Bewilligungsverweigerung wegen des Vorliegens einer so genannten

"Ausländerrechtsehe" (Art. 7 Abs. 2 ANAG) zu beurteilen ist, aufgrund

des formel­len Bestandes der an sich anspruchsvermittelnden Ehe auf eine

Beschwerde eingetreten. Ob tatsächlich eine Umgehung der ausländerrechtlichen

Bewilligungsvorschriften vorliegt, bildet Gegenstand der materiellen Prüfung

(z.B. BGE 128 II 145 E. 1.1.2).

c) Wegen der Unmöglichkeit, durch Heirat einen Anspruch nach

Art. 7 Abs. 1 oder Art. 17 Abs. 2 ANAG zu begründen, kann

sich die um eine Bewilligung ersuchende auslän­dische Person, welche eine

gefestigte gleichgeschlechtliche Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden

Person mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht unterhält, auf den Schutz des

Privatlebens berufen (BGE 126 II 425 E. 4c). Bei der

Verweigerung einer erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ist von

einem Eingriff in das Privatleben nur dann auszugehen, wenn sie eine

Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere bedeutet, was eine qualifizierte

Partnerschaft voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinn von

Art. 8 Abs. 1 EMRK (BGE 122 II 1 E. 1e,

109.

Ib 183 E. 2a+b) muss eine nahe, echte und tatsächlich

gelebte Beziehung bestehen. Um eine gefestigte Beziehung annehmen zu können,

spielt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Dauer der Beziehung

bzw. des gemeinsamen Haushalts eine ausschlaggebende Rolle. Daneben ist die In­tensität

der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren – wie etwa der Art und des Umfangs

einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten, des

Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den

jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen – zu

belegen (BGE 126 II 425 E. 4c/bb). Da bei einer

gleichgeschlechtlichen Partnerschaft jegliches äusserliche Prüfungsmerkmal wie

die nahe Verwandtschaft oder eine Ehe fehlt, sind bei der Prüfung der Eintretensvoraus­­setzungen

entsprechend höhere Anforderungen an die Darlegung einer unter den Schutz des

Privatlebens fallenden Beziehung zu stellen.

Im vorliegenden Fall vermögen die Beschwerdeführer zu belegen,

dass ihre gleichgeschlechtliche Beziehung bereits einige Jahre dauert (hinten

4c). Zudem haben die Beschwer­deführer am 11. März 2003 notariell beurkundet

gegenseitig Fürsorgepflichten über­nommen und streben eine Registrierung ihrer

Partnerschaft gemäss dem am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Gesetz über die

Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare vom 12. Januar 2002 an

(Registrierungsgesetz, LS 231.2). Das Vorliegen einer grundsätzlich unter den

Schutz von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fallenden gleichge­schlecht­lichen

Beziehung, also eines Anspruchs im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 OG, ist damit zu be­jahen.

d) Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die rechtzeitig er­hobene Beschwerde grundsätzlich einzutreten. Ausgenommen bleibt allerdings das Begehren, das Migrationsamt (bzw.

die Beschwer­degegnerin) sei anzu­weisen, einen positiven Antrag beim Bundesamt

für Ausländerfragen (BFA, neu: IMES) zu stellen. Sowohl wegen des Verbots einer

Ausdehnung des Streitgegenstands als auch we­gen des Fehlens einer ent­sprechenden

Kompetenz des Verwaltungsgerichts kann dieses Begehren nicht an die Hand

genommen werden (VGr, 26. Februar 2003, VB.2002.00408, E. 1d,

www.vgrzh.ch/recht­spre­chung).

2.

a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 2 die Ehe

mit F einzig zur Erlan­gung einer Aufenthaltsbewilligung eingegangen ist,

mithin zur Umgehung der Vorschrif­ten über Aufenthalt und Niederlassung von

Ausländerinnen und Aus­ländern. Der Tat­bestand von Art. 7 Abs. 2 ANAG wurde

demnach erfüllt. Als Rechtsfolge nennt Art. 7 Abs. 2 ANAG, dass im Fall einer

Scheinehe kein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung besteht.

Die Vorinstanz argumentiert, der in der Absicht der Umgehung

der ausländerrechtlichen Vorschriften liegende Rechtsmissbrauch führe nach dem

Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 ANAG dazu, dass Ansprüche gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG

gar nicht erst entstünden. Der Be­schwerdeführer könne nichts aus dem Umstand

herleiten, dass der Rechtsmissbrauch nicht schon beim Entscheid über die

erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim

schweizerischen Ehegatten erkennbar war, er mit seinem bewusst auf die

Täuschung der Fremdenpolizeibehörde gerichteten Manöver Erfolg gehabt habe und

sich seit 1998 im Kanton Zürich aufhalte. Würde zur Beurteilung der

Partnerschaft die Lebensgemeinschaft während des rechtsmissbräuchlichen

Aufenthalts positiv berücksichtigt, führte dies dazu, dass durch ein verpöntes

Verhalten (Eingehen einer Scheinehe) ein Vorteil gegenüber den sich korrekt

verhaltenden und in legaler Weise eine Bewilligung anstrebenden

gleichgeschlechtlichen Paaren erreicht werden könnte. Dass das Eingehen einer

Schein­ehe nicht strafbar sei, ändere an dieser Beurteilung nichts. Massgeblich

sei, dass der Rechtsmissbrauch auch nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV

keinen Schutz finde. So­mit sei auch ein Anspruch gestützt auf diese

Bestimmungen, insoweit sie den Schutz des Privatlebens bezweckten, zu

verneinen.

Dieser Argumentation lassen die Beschwerdeführer entgegen

halten, der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ziele ins Leere, da die

Lebenspartnerschaft der Beschwerdeführer un­abhängig von der Scheinehe des

Beschwerdeführers 2 begründet worden sei und die Letz­­tere nur dem Zweck

gedient habe, das dauerhafte Zusammenleben der Beschwer­de­führer in der

Schweiz zu ermöglichen. Bei der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung durch

die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz handle es sich um eine Strafe für das

Ein­­gehen einer Scheinehe, die in keinem Gesetz vorgesehen sei. Im Übrigen

könne "auch das Verbot des Rechtsmissbrauchs rechtsmissbräuchlich geltend

gemacht werden und untersteh[e] in diesem Falle ebenfalls dem

Rechtsmissbrauchsverbot".

b) Art. 7 Abs. 2 ANAG enthält einen gesetzlich normierten

Umgehungstatbestand. Die ausländerrechtlichen Bewilligungsvorschriften werden

im Fall von Art. 7 Abs. 2 ANAG dadurch umgangen, dass eine (Schein-)Ehe

eingegangen wird, die von Anfang an nicht auf eine eheliches Zusammenleben

ausgerichtet war (vgl. Alain Wurzburger, La juris­prudence récente du Tribunal

fédéral en matière de police des étrangers, Bern 1997, S. 7 ff., 10).

Die Rechtsfolge dieses Verhaltens besteht darin, dass der durch die Scheinehe

angestrebte Aufenthaltsanspruch erlischt, was jedoch mit einer Verfügung der

Fremdenpoli­zeibehörden festzustellen ist.

Die Vorinstanz erblickt nun in Art. 7 Abs. 2 ANAG einen

Ausdruck des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots und beruft sich in der Folge

auf dieses, um dem Beschwerdeführer auch Anwesenheitsansprüche, die aus dem

Privatleben im Sinne von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV abgeleitet

werden, abzuerkennen. Dazu ist zu bemerken, dass die Rechtsfigur der Umgehung

nur von einem Teil der Lehre mit dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot in

Verbindung gebracht wird, wie es in Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuchs (ZGB)

seinen Ausdruck gefunden hat (z.B. Minh Son Nguyen, Droit public des étrangers,

Bern 2003, S. 270; Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Kommentar, Zü­rich

2001, S. 34 f.). Ein überwiegender Teil der Lehre erblickt in der Gesetzes­umgehung

einen Tatbestand, der mit den Mitteln der Normauslegung gelöst werden kann,

ohne dass ein Rückgriff auf das Rechtmissbrauchsverbot nötig wäre (z.B. Max

Baumann, Zürcher Kom­mentar, 1998, Art. 2 N. 53 ZGB; Martina Caroni, Privat-

und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999,

S. 95; Heinz Hausheer/Manuel Jaun, Die Einlei­tungsartikel des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1998, Rz. 3.20, 3.28; Heinrich Honsell,

Basler Kommentar, 2002, Art. 2 N. 31 ZGB; Hans Merz, Berner Kommentar, 1962/66,

Art. 2 N. 93 ZGB; sinngemäss Wurzburger, S. 10; für eine Anknüpfung des Umgehungstatbestands

an den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB Hans Michael

Riemer, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches,

2.

A., Bern 2003, S. 119). Die Verknüpfung mit dem allgemeinen

Rechtsmissbrauchsgedanken und dessen Anwendung auf alle Umstände, die nach der

Auflösung der Scheinehe eingetreten sind, geht jedoch klar über den in Art. 7

Abs. 2 ANAG enthaltenen Normzweck hinaus und entbehrt damit einer hinreichenden

Grundlage. Selbst wenn man die Scheinehe der Fallgruppe der zweckwidrigen

Verwendung eines Rechts bzw. eines Rechtsinstituts zu­ordnen wollte (so etwa

Jeanne Keller, Die zweckwidrige Verwendung von Rechtsinstituten des Familienrechts,

Zürich 1986, S. 54 ff.), die von Teilen der Lehre dem Rechtsmissbrauchs­­verbot

zugerechnet wird (z.B. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungs­recht,

4.

A., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 716), würde die Berufung auf dieses für

alle Ansprüche, die unabhängig von der Scheinehe geltend gemacht werden, einer

norma­tiven Basis entbehren. Zudem liefe eine solche Argumentation auf eine

eigentliche Grund­rechtsverwirkung hinaus. Diese – rechts­staatlich äusserst

problematische Rechtsfigur – ist in der Schweiz jedoch nicht anerkannt (vgl.

Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 180; Markus

Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 377 ff., 386

f.). Zudem stünde sie auch im Widerspruch zur Tatsache, dass eine ausländi­schen

Person, die aufgrund einer Scheinehe in die Schweiz gelangt ist, nach der

Auflösung der Scheinehe dennoch durch die nachfolgende Eingehung einer

"echten" Ehe ein Anwesen­­heitsanspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 bzw.

Art. 17 Abs. 2 ANAG erwerben kann. Die all­fälligen ausländerrechtlichen

Folgen einer Scheinehe sind – wie im Folgenden zu zeigen sein wird (hinten 4d)

– differenzierter zu behandeln.

Auch Art. 9 Abs. 2 lit. a und Abs. 4 lit. a ANAG können nicht

als Grundlage für die Verweigerung herangezogen werden, da aufgrund dieser

Bestimmung nur Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligungen widerrufen werden

können, die durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher

Tatsachen erschlichen worden sind. Dass dies für die dem Beschwerdeführer 2

aufgrund der Scheinehe erteilte Aufenthaltsbewilligung zutrifft, wird von den

Beschwerdeführern nicht bestritten. Im vorliegenden Fall sind aber nicht die

ausländerrechtlichen Folgen der Scheinehe, sondern die Voraussetzungen einer anspruchsbegründenden

Berufung auf Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV zu beurteilen. Weder wurde dem

Beschwerdeführer 2 bislang auf dieser Grundlage eine Aufenthalts­bewilligung

erteilt noch wird geltend gemacht, dass die zur Anspruchsbegründung vor­­gebrachten

Tatsachenbehauptungen nur der Erschleichung einer Aufenthalts­bewilligung

dienten.

c) Zusammenfassend beschränken sich die Rechtsfolgen von Art.

7.

Abs. 2 ANAG auf Ansprüche, die aus einer ungeschiedenen Scheinehe abgeleitet

werden. Darüber hinaus hat das Eingehen einer Scheinehe keine direkten

Rechtsfolgen. Insbesondere erweist sich die Ausweitung der Umgehungsfolgen auf

das grundrechtlich geschützte Privatleben als un­­zulässig.

Da im vorliegenden Fall die (Schein-)Ehe des Beschwerdeführers

2.

mit F bereits 1999 geschieden wurde und keine Ansprüche aus dieser Verbindung

abgeleitet werden sol­len, besteht kein Raum für einen Beizug von Art. 7 Abs. 2

ANAG zur Beantwortung der sich hier stellenden Rechtsfragen. Auch ein Rückgriff

auf die dem Rechtsmissbrauchsverbot zugeordnete Fallgruppe der

"zweckwidrigen Verwendung eines Rechts" schlägt nicht durch. Nichts

deutet weiter darauf hin, dass sich die Beschwerdeführenden le­dig­lich aus

ausländerrechtlichen Gründen auf ihre gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft

berufen, mithin eine "Scheinpartnerschaft" bestünde. Die Vorinstanz

hat demnach zu Unrecht nicht überprüft, ob vorliegend die Voraussetzungen für

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an einen gleichgeschlechtlichen

Lebenspartner erfüllt sind.

Ob im Rahmen dieser Prüfung eine Scheinehe zu berücksichtigen

ist und ob die während der Scheinehe in der Schweiz verbrachte Zeit an die

massgebliche Beziehungsdauer angerechnet werden darf, wird nachfolgend erörtert

(hinten 4d).

3.

Die Beschwerdeführer wehren sich gegen die von der

Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz postulierte Ausweitung der Folgen der

Scheinehe, indem sie sich auf einen aussergesetzlichen "rechtfertigenden

Notstand" im strafrechtlichen Sinn berufen. Zum Zeit­punkt der Eingehung

der Scheinehe – nicht mehr aber nach der neueren bundesgerichtlichen Praxis –

sei es faktisch unmöglich gewesen, für einen gleichgeschlechtlichen ausländi­schen

Lebenspartner eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten. Das Rechtsgut des Privatlebens,

das durch eine zu befürchtende Verhinderung der Anwesenheit des Beschwerdeführers

2.

verletzt worden wäre, habe schwerer gewogen als das Interesse an der

korrekten Durch­setzung der fremdenpolizeilichen Bestimmungen, weshalb es

keinesfalls gerechtfertigt werden könne, die Beschwerdeführer heute

irgendwelche Nachteile wegen der seinerzeit eingegangenen Scheinehe tragen zu

lassen.

Selbst wenn hier die Abwendung einer strafrechtlichen Sanktion

zu beurteilen wäre, was aber auch nach der Ansicht der Beschwerdeführenden

nicht der Fall ist, müsste die Ar­gu­mentation mit dem Notstand im Sinn von

Art. 34 des Strafgesetzbuchs (StGB) scheitern: Auch das von den

Beschwerdeführern angeführte Präjudiz (BGE 117 IV 179 E. 3b) bringt

nämlich den Gedanken der Subsidiarität der Notstandshandlung zum Ausdruck. Eine

Tat ist nach diesem Grundsatz nur dann gerechtfertigt, wenn sie als

notwendiges, angemessenes und einzig mögliches Mittel zur Erreichung des

angestrebten Ziels betrachtet werden kann (vgl. auch Jörg Rehberg/Andreas

Donatsch, Strafrecht I, 7. A., Zürich 2001, S. 196; Kurt Seelmann, Basler

Kommentar, 2003, Art. 34 N. 8 StGB, mit Hinweisen). Dies wäre hier nur zu

bejahen, wenn vor dem Eingehen der Scheinehe alle legalen Mittel zur Erlangung

der Aufenthaltsbewilligung ergriffen worden wären, was aber unterlassen worden

ist. Soweit ersichtlich wurde vor dem Abschluss der Scheinehe unter keinem

Titel ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung gestellt. Die Einholung einer

diesbezüglichen Rechtsauskunft bei einem Anwalt im Jahr 1995 genügt auf jeden

Fall nicht.

Den Beschwerdeführern ist aber insoweit Recht zu geben, als

sie sich gegen die weit gehenden Folgen wehren, die Beschwerdegegnerin und

Vorinstanz an die Scheinehe knüpfen wollen; dies ergibt sich aber bereits aus

dem beschränkten Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 ANAG und nicht aus dem

Notstandsgedanken (vorne 2).

4.

a) Da die Vorinstanz davon ausging, dass sich der

Beschwerdeführer 2 aufgrund seines mit der Eingehung der Scheinehe begangenen

Rechtsmissbrauchs auch nicht mehr auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV

berufen könne, unterliess sie zu Unrecht (vorn 2b) die Prüfung, ob die

Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund dieser

Bestimmungen erfüllt seien.

Das Verwaltungsgericht kann eine Angelegenheit zu neuer

Entscheidung an die Vor­instanz zurückweisen, insbesondere wenn mit der

angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der Tatbestand

ungenügend festgestellt worden ist (§ 64 Abs. 1 VRG). Die Rückweisung an die

untere Instanz verlängert ein Verfahren jedoch regelmäs­sig, was dem

Rechtsschutzgedanken abträglich ist. Der Gesetzgeber hat die Rückweisung

deshalb als Ausnahme verstanden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, § 64 N. 1).

Obwohl die Vorinstanz keine näheren Abklärungen zum

Sachverhalt getroffen hat, können die für die Entscheidung massgeblichen Punkte

aufgrund der Aktenlage als genügend geklärt gelten, weshalb das

Verwaltungsgericht selbst entscheiden kann.

b) Um eine gefestigte Beziehung annehmen zu können, die unter

den Schutz des Pri­vatlebens gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fällt,

spielt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Dauer der Beziehung bzw.

des gemeinsamen Haushalts eine ausschlaggebende Rolle. Daneben ist die In­tensität

der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren – wie etwa der Art und des

Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegen­seitiger Fürsorgepflichten, des

Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den

jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen – zu

belegen (BGE 126 II 425 E. 4c/bb). Bei der Frage der

Beziehungsdauer und auch der Dauer einer gemeinsamen Haushaltführung ist jedoch

nicht auf einen bestimmten Mindestzeitrahmen abzustellen. Entsprechend ist in

der neuen Fassung der Wei­sung des Bun­desamts für Ausländerfragen (heute:

IMES) betreffend die Aufenthaltsbewilligung gleich­geschlechtlicher

Partnerinnen und Partner (BFA, Weisungen und Erläuterungen über Einreise,

Aufenthalt und Arbeits­markt, 2. A., Bern, Februar 2003, Nr. 557,

www.aus­laen­der.ch) auf die Festlegung einer Mindestdauer für die Beziehung

verzichtet worden (gemäss der bis­herigen Fassung wurde für die Annahme eines

gefestigten Verhältnisses unter anderem eine Beziehungsdauer von in der Regel

mindestens vier Jahren vorausgesetzt). In einem Entscheid über die Ausnahme von

den Höchstzahlen stellte das Eidgenössische Jus­tiz- und Polizeidepartement

zudem klar, dass an die Dauer des Zusammenlebens keine unre­alistischen

Anforderungen gestellt werden dürften, wenn die Möglichkeiten des Zusammen­lebens

durch die geografische Distanz von vornherein beschränkt seien. Weiter dür­fe

für die Annahme einer gefes­tigten Paarbeziehung nicht auch auf die Akzeptanz

im Familien- und Freundeskreis abgestellt werden, da vielerorts auch heute noch

Vorbehalte gegen ho­mosexuelle Verbindungen bestünden. Letztlich sei nicht

allein entscheidend, ob das äus­sere Erscheinungsbild auf eine gefestigte

Partnerschaft hinweise. Von Bedeutung sei ebenso die unmissverständliche

Willensäusserung der Partner und das erkennbare Bemühen, eine Paarbeziehung

jetzt und künftig zu leben. Unsicherheiten, mit welchen derartige Absichtserklärungen

behaftet seien, könnten allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt, wenn die

Verlängerung der Bewilligung zu beurteilen sei, berücksichtigt werden

(Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, 30. August 2001, A3-0120115,

auszugsweise wiedergegeben in ZBl 104/2003, S. 274 ff.).

c) aa) Die Beschwerdeführer kennen sich seit 1988. Wie sich

aus ihren eigenen Dar­le­gungen, schriftlich eingereichten Zeugenaussagen sowie

zahlreichen Fotos schliessen lässt, führen die Beschwerdeführer seit ungefähr

1989/1990 eine enge Beziehung. Der Beschwerdeführer 2 ist im Familien- und

Bekanntenkreis des Beschwerdeführers 1 eingeführt und hat als dessen Partner

auch an verschiedenen Familien­fes­ten teilgenommen. Der Beschwerdeführer 2 hat

sich vor seiner Heirat mehrmals während der maximalen bewilligungs­frei

möglichen Aufenthaltszeit beim Beschwerdeführer 1 in der Schweiz aufgehalten.

Letzterer hat zudem meist seine gesamten Ferien mit dem Beschwerdeführer 2 in

dessen Heimat oder an anderen Ferienorten verbracht. Bis zum Abschluss der

Scheinehe mit F hat die Beziehung der Beschwerdeführer demnach bereits etwa

acht bis neun Jahre gedauert. Es ist weiter un­be­stritten, dass die Ehe mit F

nie gelebt wurde und die Beziehung der Beschwerdeführer während und nach dieser

Ehe fortdauerte. Im Hinblick auf das am 1. Juli 2003 in Kraft getretene

Registrierungsgesetz haben sie einen Partnerschaftsvertrag abgeschlossen und

damit notariell beurkundet gegenseitige Fürsorgepflichten übernommen . Allein

die nachgewiesene Beziehungsdauer vor dem Abschluss der Scheinehe, die Integration

des Beschwerdeführers 2 im Umfeld des Beschwerdeführers 1 sowie die

vertragliche Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten führt damit

grundsätzlich zur Bejahung des Anwesenheitsanspruchs, wenn nicht überwiegende

öffentliche Interessen für die Fernhaltung des Beschwerdeführers 2 angeführt

werden können (vgl. Art. 8 Abs. 2 EMRK; dazu sogleich bb). Im vorliegenden Fall

stellt sich weiter die Frage, ob und wie die Scheinehe und das mit dieser

erschlichene Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers 2 zu be­rück­sich­ti­gen

ist (hinten d).

bb) Art. 4 ANAG, der die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung in das Ermessen der Fremdenpolizeibehörden stellt, ist

unter Beachtung der gesamten Ordnung des Ausländerrechts zu verstehen.

Verweigerungen von Aufenthaltsbewilligungen können etwa den im schweizerischen

Ausländerrecht anerkannten Zielen des Schutzes des Landes vor Überfremdung, der

Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen Arbeitsmarkt, der Aufrecht­erhaltung

eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen dem Bestand der schweizerischen und

der ausländischen Wohnbevölkerung, der Schaffung günstiger Rahmenbedingun­gen

für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer sowie der

Ver­besserung der Arbeitsmarktstruktur und einer möglichst ausgeglichenen

Beschäftigung dienen. Diese Interessen erscheinen auch unter dem Gesichtswinkel

von Art. 8 Abs. 2 EMRK legitim (vgl. BGE 126 II 425 E. 5b/bb, mit zahlreichen

Hinweisen).

Alle genannten öffentlichen Interessen könnten grundsätzlich

gegen den Aufenthalt des Beschwerdeführers 2 vorgebracht werden, was die

Beschwerdegegnerin jedoch nicht explizit tut. Selbst bei einer Abstützung der

Bewilligungsverweigerung auf eines oder mehrere dieser Interessen müssten im

konkreten Fall die privaten Interessen der Beschwerde­füh­rer überwiegen, da es

für den Beschwerdeführer 1, der beruflich und familiär in der Schweiz stark

verwurzelt ist, nicht zumutbar wäre, die Beziehung zum Beschwerdeführer 2 im

Ausland zu leben. Angesichts der über zehnjährigen Beziehungsdauer erscheint

auch eine Pflege der Beziehung im Rahmen bewilligungsfrei möglicher Aufenthalte

des Beschwerdeführers 2 in der Schweiz bzw. Ferienaufenthalten des

Beschwerdeführers 1 beim Beschwerdeführer 2 als unzumutbar, zumal der

Beschwerdeführer 2 während seines Aufenthalts in der Schweiz zu keinen

massgeblichen Klagen Anlass gegeben hat.

d) Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, das mit der Eingehung

der Scheinehe begrün­dete Zusammenleben der Beschwerdeführer in der Schweiz,

das unterdessen schon über vier Jahre andauert, dürfe bei der Würdigung der an

sich grundrechtlich geschützten Lebensgemeinschaft nicht berücksichtigt werden.

Der Beschwerdeführer 2 halte sich seit September 1998 im Kanton Zürich auf,

ohne dass dieser Aufenthalt sich auf eine ordentliche bzw. rechtmässige

fremdenpolizeiliche Bewilligung stützen könne. Das Zusammenleben der

Beschwerdeführer sei vielmehr erst durch eine rechtsmissbräuchlich erwirkte Anwesenheit

ermöglicht worden. Es ändere zudem nichts, dass sich der Beschwerdeführer 2

seit der Einreichung des Rekurses bei der Vorinstanz aufgrund der damit

verbundenen aufschiebenden Wirkung hier aufhalte. Eine Berücksichtigung dieser

Aufenthaltsdauer führte nach der Ansicht der Vorinstanz zu einer

Benachteiligung derjenigen, die sich in korrekter und legaler Weise um eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim gleichgeschlechtlichen Partner

bemühten.

Die Vorinstanz verkennt mit dieser Begründung, dass die

Anforderungen, die nach der aktuellen Praxis an die Beziehungsintensität einer

gleichgeschlechtlichen Partnerschaft gestellt werden (vorn b), mit Ausnahme der

vertraglichen Übernahme von Fürsorgepflichten, im Rahmen des Möglichen bereits

vor der Eingehung der Scheinehe erfüllt waren. Es trifft zwar zu, dass eine

ausländische Person, die zur Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften eine

Scheinehe eingeht, nicht besser gestellt werden darf als eine sich korrekt ver­haltende

Person. Auf der anderen Seite darf sie aber auch nicht schlechter gestellt

werden, indem alle Entwicklungen der Beziehung, die sich nach der Auflösung der

Scheinehe ergeben haben, nicht berücksichtigt werden. Selbst wenn die Beziehung

der Beschwerdeführen­den nach der Auflösung der Scheinehe nur im gleichen

Umfang wie vor deren Eingehung ge­pflegt worden wäre, der Beschwerdeführer 2

sich also nach wie vor nur zeitweise mit Be­suchervisa beim Beschwerdeführer 1

in der Schweiz und der Beschwerdeführer 1 sich ferienhalber in der Heimat des

Beschwerdeführers 2 aufgehalten hätte, wäre ihre Beziehung als genügend

intensiv und eng zu qualifizieren, um einen Aufenthaltsanspruch des Be­schwerdeführers

2.

zu begründen (vgl. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, 30. August

2001, A3-0120115, auszugsweise wiedergegeben in ZBl 104/2003, S. 274 ff.,

E. 12 Abs. 2). Dazu kommt die Tatsache, dass die Beschwerdeführer unterdessen

vertraglich gegenseitige Fürsorgepflichten übernommen haben.

Dem von der Vorinstanz zu Recht vorgebrachten Gedanken der

Gleichbehandlung mit den sich korrekt um eine Aufenthaltsbewilligung Bemühenden

wird genügt, wenn bei der Beurteilung der Beziehungsintensität

gleichgeschlechtlicher Partnerschaften die Dauer der Scheinehe sowie alle mit

der Scheinehe zusammenhängenden Folgen, welche die Beziehungsintensität zu

steigern vermochten, angemessen berücksichtigt bzw. in Abzug gebracht werden.

Mit der Nichtberücksichtigung der gesamten Entwicklung nach der Auflösung der

Scheinehe, insbesondere dem Fortbestehen der bereits vorher begründeten Lebens­gemeinschaft,

ist die Vorinstanz zu weit gegangen.

e) Im Ergebnis ist die Beziehung der Beschwerdeführer als so

gefestigt und intensiv zu beurteilen, dass sie – selbst unter

Nichtberücksichtigung der Dauer der Scheinehe und der mit dieser verbundenen

aufenthaltsrechtlichen Folgen –, nach der aktuellen Praxis aufgrund von Art. 8

EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV dem Beschwerdeführer 2 ein Aufenthaltsrecht zu

vermitteln vermag. Die Beschwerde ist damit im Hauptpunkt gutzuheissen.

5.

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die

vorinstanzlichen und die Gerichts­kosten der Beschwerdegeg­nerin aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28).

b) Da die Streitsache verhältnismässig schwierige Rechtsfragen

aufgeworfen hat, rechtfertigt sich auch die Ausrichtung einer Parteientschädigung

an die obsiegenden Beschwerdeführer (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Mit einer solchen

sind aber höchstens die notwen­digen Rechtsverfolgungskosten zu vergüten.

Weiter sieht das Gesetz lediglich eine an­gemessene Entschädigung der Umtriebe

vor (siehe Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 36). Ge­mäss § 12 Abs. 1 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 wird die

Parteientschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des

Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen.

Die Beschwerdeführer beziffern ihren Entschädigungsanspruch

mit Fr. 3'025.- für das Rekurs- und Fr. 7'026.- für das Beschwerdeverfahren, wo­bei

der erstgenannte Betrag noch einige Aufwendung im Zusammenhang mit dem erst­in­stanzlichen

Verfahren beinhaltet, die nicht zu entschädigen sind (§ 17 Abs. 1 VRG). Gemes­sen

an der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses

erscheint der Gesamtbetrag von Fr. 10'051.- für beide Verfahren

unangemessen hoch. Angemessen erscheint eine Entschädi­gung von Fr. 1'000.- für

das Rekursverfahren und Fr. 2'500.- für das Beschwerdeverfahren, beide

Beträge inklusive Mehrwertsteuer.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf

eingetreten wird. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 8. Januar 2001

und der Beschluss des Regierungsrats vom 26. Februar 2003 werden aufgehoben.

Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, dem Beschwerdeführer 2 im Sinn der

Erwägungen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.

Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von

Fr. 1'442.- werden der Beschwerdegeg­nerin auferlegt. Diese wird

verpflichtet, den Beschwerdeführern für das Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurich­ten,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

3.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'200.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'260.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

5.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den

Beschwerdeführern für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine

Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (Mehrwert­steuer inbe­griffen) zu

bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

6.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der

Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht

erhoben werden.

7.

....