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Entscheid

VB.2003.00123

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00123

9. Juli 2003Deutsch19 min

(URT.2003.7390)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A, Bürger von X, heiratete am 9. März 1996

in seiner Heimat die geborene Schweizerin B. Als Folge wurde ihm der Aufenthalt

in der Schweiz zum Verbleib bei seiner Ehefrau und der Stellenantritt

bewilligt. Im Juni 1999 wurde A verhaftet und in Untersuchungshaft versetzt. Am

7. Juli 1999 kam die gemeinsame Tochter C zur Welt. Mit rechtskräftigem Urteil

vom 6. Juli 2000 bestrafte das Bezirksgericht Zürich A mit einer

Gefängnisstrafe von zwei Jahren wegen Widerhandlung gegen das

Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951. Der Verurteilte trat am 4.

Februar 2002 den Strafvollzug an und wurde am 25. Dezember 2002 vorzeitig

bedingt entlassen. Mit Verfügung vom 22. Mai 2002 verweigerte die Direktion für

Soziales und Sicherheit (Migrationsamt), die Aufenthaltsbewilligung von A zu

verlängern und teilte ihm mit, er habe den Kanton Zürich nach seiner Entlassung

aus dem Strafvollzug zu verlassen.

Erwägungen

II. Gegen diese Verfügung erhoben A, seine

Ehefrau und die gemeinsame Tochter Rekurs, den der Regierungsrat am 5. März

2003.

abwies, soweit er nicht gegenstandslos geworden war.

III. Am 4. April 2003 erhoben A

(Beschwerdeführer 1) und seine Ehefrau (Beschwerdeführerin 2) in ihrem und im

Namen der gemeinsamen Tochter (Beschwerdeführerin 3) Beschwerde beim

Verwaltungsgericht. Sie beantragten, es sei dem Beschwerdeführer 1 die

Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei seine

Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und ihnen eine Parteientschädigung

zuzusprechen.

Während sich die Direktion für Soziales und

Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des

Regierungsrats, die Beschwerde sei abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

ist nur möglich, wenn eine letztinstanzliche Anordnung einer Verwaltungsbehörde

zu beurteilen ist, welche sich auf einen Rechtsanspruch aus Gesetz, Verfassung

oder Staatsvertrag abzustützen vermag (§ 43 Abs. 1 lit. h in

Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG] und Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die

Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943).

Der Beschwerdeführer ist mit einer

Schweizerin verheiratet und hat gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom

26.

März 1931 (ANAG) einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung sowie nach einem ordnungsgemässen

und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren einen solchen auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung. Nachdem der Regierungsrat als letztinstanzliche

Verwaltungsbehörde sowohl die Erteilung der Niederlassungsbewilligung als auch

die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung abgelehnt hat, ist vom

Verwaltungsgericht auf die frist- und formgenügende Beschwerde einzutreten. Ob

sich der Rechtsanspruch auf Grund der konkreten Verhältnisse durchsetzen lässt

und ob allenfalls weitere Anspruchsgrundlagen zu prüfen sind, ist Gegenstand

der nachfolgenden materiellen Erwägungen.

2.

a) Die Beschwerdeführenden berufen sich

zusätzlich zur Anspruchsgrundlage des nationalen Rechts und Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950

(EMRK) auf das seit 1. Juni 2002 in Kraft stehende Abkommen zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

sowie ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Personenfreizügigkeit vom

21.

Juni 1999 (Personenfreizügigkeitsabkommen, FZA, SR. 0.142.112.681).

Sie stellen sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin 2 sei britisch-schweizerische

Doppelbürgerin und falle damit unter den Wirkungsbereich des

Freizügigkeitsabkommens. Diese Frage ist vorab zu klären.

b) Der Regierungsrat befand, für die

britische Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin 2 lägen keine

ausreichenden Hinweise vor. Einzig in einem Eheschein des schweizerischen

Generalkonsulats in Y vom 21. März 1996 sei diese auch als Staatsangehörige von

Grossbritannien aufgeführt. Alle anderen Dokumente führten ausschliesslich die

schweizerische Staatsangehörigkeit an. Auch anlässlich der Befragungen der

Beschwerdeführerin 2 im Hinblick auf die Wegweisungsmassnahmen gegenüber ihrem

Ehemann habe diese nie auf die zweite Staatsangehörigkeit hingewiesen. Ebenso

fehle dieser Hinweis auf amtlichen Dokumenten wie dem Eheschein der

dominikanischen Behörde, dem Eintrag im schweizerischen Eheregister und dem

Auszug aus dem Familienbüchlein. Mit der Beschwerde legten die

Beschwerdeführenden die Kopie eines "British Nationality Act" vom 3.

Juni 1980 zu den Akten, der erklärt, die am 25. April 1972 in Zürich geborene Beschwerdeführerin

2.

sei am 3. Juni 1980 Bürgerin des Vereinigten Königreichs gewesen. Ob diese im

achten Altersjahr der Beschwerdeführerin 2 ausgestellte Bestätigung auch nach

ihrer Volljährigkeit und nach ihrer Heirat mit einem ausländischen Ehemann

weiterhin gilt, geht aus den Akten nicht hervor und kann indessen offen

bleiben.

c) Selbst wenn der Beschwerdeführer der

Ehemann einer schweizerisch-britischen Doppelbürgerin wäre, ist er

grundsätzlich zu behandeln wie der Ehemann einer Schweizerin, ohne dass das FZA

zur Anwendung kommt. Der Beschwerdeführer 1 ist Drittstaatenangehöriger und

kann aus dem FZA selber keine direkten Rechte ableiten. Eventualiter ist zu

prüfen, ob allenfalls aus der angeblichen Doppelbürgerschaft der

Beschwerdeführerin 2 ein aus FZA abgeleiteter Rechtsanspruch für

Familienangehörige denkbar wäre.

d) Mit dem Inkrafttreten des

Freizügigkeitsabkommens wird die Rechtsstellung der Staatsangehörigen der

EG-Mitgliedstaaten, ihrer Familienangehörigen sowie der entsandten Arbeitnehmer

direkt durch das Abkommen geregelt. Analoges gilt für Staatsangehörige der

EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund der Änderungen des EFTA-Übereinkommens vom

21.

Juni 2001. Das ANAG ist für diese Personen nur noch subsidiär anwendbar,

soweit das FZA in einem bestimmten Bereich keine Regelung enthält oder wenn das

Gesetz günstigere Regeln als das Abkommen vorsieht (vgl. Art. 1 ANAG). Die

Bestimmungen des FZA sind grundsätzlich unmittelbar anwendbar (self-executing;

vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz

und der EG, Bundesblatt 1999, S. 6128). Die den Aufenthalt betreffenden

Bestimmungen von Anhang I FZA vermitteln individuelle Ansprüche auf Erteilung

einer der in Art. 4 der Verordnung über die Einführung des freien

Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP, SR 142.203)

genannten fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligungen. Gegen die

Bewilligungsverweigerung steht letztlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an

das Bundesgericht offen (vgl. BGr, 17. Januar 2003,2A.246/2002,

www.bger.ch), was wiederum die Beschwerde an das kantonale

Verwaltungsgericht ermöglicht (vgl. Erwägung 1).

e) Gemäss dem Ingress und dem Zweckartikel

(Art. 1 lit. a FZA) soll das Abkommen die Freizügigkeit der Personen im Hoheitsgebiet

der anderen Vertragspartei durch Einräumung eines Rechts auf Einreise,

Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit

sowie eines Verbleiberechts fördern. In erster Linie steht das Recht auf

Aufenthalt zum Zugang einer Erwerbstätigkeit (Art. 4 FZA). Zur Erreichung der

Abkommensziele streben die Vertragsparteien "gleichwertige Rechte und

Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft" an (Art.

16.

Abs. 1 FZA). Entsprechend gilt für die Vertragsparteien die Rechtsprechung

des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), soweit das Abkommen

auf Begriffe des Gemeinschaftsrechts verweist und diese der Auslegung bedürfen

(Art. 16 Abs. 2 FZA). Anhang I FZA hält die einzelnen Voraussetzungen der Freizügigkeit

fest. In Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA wird neben der blossen Ein- und Ausreise

das Aufenthaltsrecht geregelt. Es steht im Zusammenhang mit der Suche und

Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Ein originäres Aufenthaltsrecht ohne Aufnahme

einer Erwerbstätigkeit ist an zusätzliche Bedingungen geknüpft (Art. 2

Abs. 2 und Art. 24 Anhang I FZA). Die "mit der Freizügigkeit

zusammenhängenden Rechte gemäss Anhang I", somit die von den

Vertragsparteien zur Regelung vereinbarten Inhalte, umfassen gemäss Art. 7 FZA

unter anderem das "Recht auf berufliche und geografische Mobilität, das es

den Staatsangehörigen einer Partei gestattet, sich im Hoheitsgebiet des

Aufnahmestaates frei zu bewegen und den Beruf ihrer Wahl auszuüben" (lit.

b) beziehungsweise das "Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet einer

Vertragspartei nach Beendigung einer Erwerbstätigkeit" (lit. c).

Daraus wird deutlich, dass das FZA den

Aufenthalt und allenfalls nachträglichen Verbleib in einem Vertragsstaat –

abgesehen von den abgeleiteten Rechten auf der Grundlage einer

Familienzugehörigkeit – an die Suche und Aufnahme einer Erwerbstätigkeit

knüpft. Für in der Schweiz sowie in den Vertragsstaaten lebende Personen,

welche weder aus dem Ausland einreisen oder eine Einreise nicht zum Zweck der

Suche oder Aufnahme einer Erwerbstätigkeit vornehmen, die mit anderen Worten

vom freien "Zug" als Arbeitnehmer keinen Gebrauch machen, ist kein

grenzüberschreitender Anknüpfungspunkt im Sinn des FZA gegeben. Für diesen

Personenkreis, der in einem Vertragsstaat residiert, kann das FZA keine

Anwendung finden und keine Wirkung entfalten. Für diese Personen gilt das

nationale Recht grundsätzlich unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit. Die

Unterstellung unter das FZA erfolgt somit auf Grund eines sachlichen

Kriteriums, nämlich dem Zweck der Einreise in einen Vertragsstaat zur Aufnahme

einer Erwerbstätigkeit und nicht auf Grund der Staatsangehörigkeit. Entfallen

die sachlichen Voraussetzungen, kann die EG-Aufenthaltsbewilligung entzogen

werden (Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA; Art. 23 VEP; vgl. Marcel Dietrich, Die

Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 234

ff.; Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung

in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen

Ausländerrechts, St. Gallen 2002, S. 144; Yvo Hangartner, Der Grundsatz

der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im

Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, AJP 2003,

S. 263; Kay Hailbronner, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen

Abkommen der Schweiz über die Freizügigkeit von Personen, EuZ 2003, S. 55;

Jean-Pierre Moser, Accords bilatéraux et mesures d’éloignement au titre de

l’ordre public et de la sécurité publique, RDAF 2003, S. 85).

f) Die Beschwerdeführerin 2 ist 1972 in der

Schweiz geboren. Nach ihrer eigenen Darstellung besuchte sie die Schulen in der

Schweiz und schloss eine Berufslehre als Q in Zürich ab, um sich anschliessend

noch zur R ausbilden zu lassen. Sie war nach ihren Ausbildungen ausschliesslich

in der Schweiz berufstätig und unterbrach ihre Erwerbstätigkeit nur einmal nach

der Geburt ihrer Tochter. Ihre Arbeitsstellen waren die Firma K in W, die Firma

L in Zürich und im Zeitpunkt der Befragung durch die Polizei im Februar 2002 die

Firma M in Zürich. Sie ist nie aus dem Ausland in die Schweiz eingereist, um

hier eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Selbst wenn sie britische

Staatsangehörige wäre, würde sie zur ausländischen Residenzbevölkerung zählen,

welche ausschliesslich dem nationalen Recht untersteht.

Weil die Beschwerdeführerin 2 aktenkundig

spätestens seit dem Jahr 1980, möglicherweise seit ihrer Geburt, die

schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, kann sie auch nicht unter die

Übergangsbestimmung von Art. 10 Abs. 5 FZA fallen. Diese Vorschrift regelt die

Rechtslage für im Zeitpunkt des Inkrafttretens des FZA bereits in der Schweiz

aufenthalts- und erwerbsberechtigte ausländische Personen aus dem EG-Raum. Die

Aufenthaltsberechtigung der Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz beruht nicht

auf einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung für Ausländer, sondern

auf ihrer schweizerischen Staatsangehörigkeit.

g) Der Aufenthalt der Beschwerdeführerin 2 in

der Schweiz wird somit vom FZA in keiner Weise erfasst. Selbst wenn davon

ausgegangen würde, dass sie auch die britische Staatsangehörigkeit besässe,

wäre sie als Schweizerin, unbesehen ihrer allfälligen Doppelbürgerschaft, von

den bilateralen Abkommen unberührt (vgl. die Rechtsprechung des EuGH bei:

Dietrich, S. 238, N. 1663). Entsprechend ist die Rechtslage der

Beschwerdeführenden ausschliesslich nach dem Landesrecht zu beurteilen, welches

die von der Schweiz zu beachtenden Regeln der EMRK mit umfasst.

3.

a) Die anwendbaren Rechtsgrundlagen hat

der Regierungsrat zutreffend und vollständig erwähnt, so dass das Gericht

darauf verweisen kann (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Demzufolge muss

für den mit einer Schweizerin verheirateten Beschwerdeführer 1 ein

Ausweisungsgrund gegeben sein, wenn eine Aufenthaltsbewilligung nicht

verlängert wird (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG). Im Gegensatz dazu hängt

die Erteilung der Niederlassungsbewilligung nicht nur vom Fehlen eines

Ausweisungsgrunds ab, sondern setzt zusätzlich einen ordnungsgemässen und

ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren voraus (Art. 7 Abs. 1

Satz 2 ANAG). Ordnungsgemäss bedeutet dabei, dass der Aufenthalt

fremdenpolizeilich bewilligt ist. Das persönliche Verhalten der ausländischen

Person ist in diesem Zusammenhang nicht zu prüfen, sondern erst im Zusammenhang

mit dem Erlöschensgrund des Ausweisungstatbestands.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art.

7.

Abs. 1 ANAG geht davon aus, dass eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren einen

Grenzwert darstellt. Wird dieser überschritten, fällt die Abwägung der

Rechtsgüter nur bei ausserordentlichen Verhältnissen zu Gunsten der privaten

Interessen an einem Verbleib in der Schweiz aus. Insbesondere bedarf es in

diesen Fällen eines aussergewöhnlich langen Aufenthalts der ausländischen

Person in der Schweiz, während dem markante Bindungen zur hiesigen Umgebung und

entsprechende Bemühungen zur Integration zu vermerken sind. Bei der Prognose

des zukünftigen Wohlverhaltens spielt der Strafvollzug bzw. die vorzeitige

Entlassung und das Verhalten während der Freiheitszeit auf Bewährung nur eine

untergeordnete Rolle. Seitens der Ehefrau und der Familie muss eine Ausweisung

schlechterdings unzumutbar sein. Eine gewisse Härte für die Familie vermag in

der Regel eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung oder eine

Ausweisung nicht zu verhindern.

b) Im vorliegenden Fall ist der Grenzwert von

zwei Jahren Freiheitsstrafe gemäss der angeführten Rechtsprechung beim

Beschwerdeführer 1 gerade erreicht. Der Regierungsrat befand, das öffentliche

Interesse an seiner Wegweisung überwiege die privaten Interessen. Sein

Verschulden sei vom Bezirksgericht als erheblich eingestuft worden. Die

Tatumstände und die Deliktsart geböten eine strenge fremdenpolizeiliche

Beurteilung. Die Verwurzelung in der Schweiz sei nicht ausserordentlich. Nach

wie vor unterhalte er massgebende Beziehungen zu seiner Heimat. Der Ehefrau sei

zuzumuten, ihrem Gatten nachzufolgen und die dreijährige Tochter befinde sich

in einem anpassungsfähigen Alter.

c) Das Verwaltungsgericht ist auf die

Rechtskontrolle beschränkt, wobei eine zu korrigierende Rechtsverletzung auch

in einem Ermessensmissbrauch oder einer Ermessensüberschreitung liegen kann (§

50.

Abs. 1 und 2 lit. c VRG). Liegt ein Entscheid einer Vorinstanz im Rahmen des

pflichtgemässen Ermessens, ist es dem Gericht verwehrt, seine eigenen

Opportunitätsüberlegungen an Stelle der Erwägungen der Verwaltungsbehörde zu

setzen. Auch wenn das Gericht nicht unbedingt die Prognose des Regierungsrats

teilt, wonach für die Beschwerdeführerin 2 eine Erwerbstätigkeit in der

Tourismusbranche in X problemlos sei und ebenso eine von der Vorinstanz

offenbar als feste Tatsache bestehende Rückfallgefahr des Beschwerdeführers 1

nicht zu erkennen ist, liegt der Entscheid der Vorinstanz in Anbetracht der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 7 ANAG im Rahmen des Ermessens (vgl.

Zünd, S. 169/170). Mit dem Erreichen des kritischen Strafgrenzwerts durfte

gemäss der erwähnten Rechtsprechung der Härte für die Familienangehörigen ein

untergeordnetes Gewicht zukommen. Damit erweist sich der Entscheid gestützt auf

Art. 7 Abs. 1 ANAG als rechtmässig.

4.

a) Wie der

Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat, können sich die Beschwerdeführenden

auch auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und – nicht weitergehend – Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 berufen. Diese Vorschriften garantieren

den Schutz des Familienlebens und können unter gewissen Voraussetzungen eine

fremdenpolizeiliche Wegweisungsmassnahme gegenüber einem Mitglied der Familie

als rechtswidrig erscheinen lassen. Wie bei Art. 7 ANAG ist eine Abwägung

zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wegweisung und den privaten

Interessen, vorab im Hinblick auf das Familienleben, vorzunehmen. Im Urteil des

Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Boultif (EGMR, 2.

August 2001, Boultif, 54273/00, hudoc.echr.coe.int) hat er massgebliche

Kriterien für die Abwägung formuliert, welche gegenüber der Rechtsprechung des

Bundesgerichts zu Art. 7 ANAG eine gewisse Verschiebung der Gewichtung zu

Gunsten des Schutzes des Familienlebens bewirken (vgl. Philip Grant, AJP 2002,

S. 220 f.).

Ausgangslage im Fall Boultif war eine

gerichtliche Bestrafung des ausländischen Ehemanns einer Schweizerin mit einer

Freiheitsstrafe von zwei Jahren wegen eines Raubüberfalls. Im Gegensatz zur

Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ANAG legte der EGMR Gewicht auf die

Frage, ob sich der Ausländer im Strafvollzug und während der bedingten

vorzeitigen Entlassung bewährt habe. Sodann spielte eine Rolle, wie lange sich

der Ausländer in der Schweiz aufhielt und welches die Dauer der klaglosen

Lebensgestaltung seit der Deliktsbegehung insgesamt war. Ebenfalls bedeutsam

für die Abwägung war der Umstand, ob im Zeitpunkt der Heirat der nicht fehlbare

Partner damit habe rechnen können, die Ehe in der Schweiz zu leben oder ob

dieser auf Grund bereits erfolgter und bekannter Delikte des Ehegatten nicht

mit Sicherheit davon ausgehen durfte. Endlich mass der EGMR dem Umstand

erhebliches Gewicht bei, ob es der Ehefrau zuzumuten sei, ihr künftiges Leben

in der Heimat ihres Gatten zu verbringen.

Gestützt auf diese Kriterien befand der EGMR,

dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die schweizerischen

Behörden und Gerichte gegen die Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs.

1.

der Konvention verstosse. Der verurteilte Ausländer habe sich insgesamt

längere Zeit in der Schweiz aufgehalten. Anlässlich der Heirat habe er seiner

Ehegattin keinen Anlass gegeben, an der Möglichkeit, zukünftig als Ehepaar in

der Schweiz leben zu können, zweifeln zu müssen. Während des Strafvollzugs habe

er sich um seine berufliche Zukunft und nach der bedingten Entlassung

tatkräftig um eine geregelte Erwerbstätigkeit bemüht. Weder aus der Straftat

noch aus anderen Umständen lasse sich die Prognose ableiten, dass er in Zukunft

die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährden würde. Endlich sei seiner

schweizerischen Ehefrau nicht zuzumuten, als europäisch erzogene Frau ihr

künftiges Leben in Algerien zu verbringen, zumal sie dieses Land und seine

Kultur nicht kenne und nur die französische, nicht aber die arabische Sprache

beherrsche. Als Folge würde die intakte Ehe praktisch verunmöglicht. Aus der

Sicht des von der Konvention geschützten Familienlebens sei diese Folge

unverhältnismässig.

b) Die Anwendung der Kriterien gemäss dieser

Rechtsprechung des EGMR auf den vorliegenden Fall ergibt Folgendes: Der

Beschwerdeführer 1 wurde nach einem dreijährigen Aufenthalt in der Schweiz

verhaftet. Die gerichtliche Verurteilung erfolgte nach vier Jahren am

6.

Juli 2000. Auf Grund einer Berufung, die in der Folge zurückgezogen

wurde sowie seinen Verschiebungsgesuchen trat er den Strafvollzug erst am 4.

Februar 2002 an. Die bedingte Entlassung erfolgte am 25. Dezember 2002 und

seither ist er erwerbstätig. Sein Verhalten im Strafvollzug sowie seit der Entlassung

ist nicht zu beanstanden. Die Zeit straflosen Verhaltens kann somit in der

Grössenordnung von vier Jahren angenommen werden, während es im Fall Boultif

sechs Jahre waren. Allerdings hat das Bundesgericht auf die Problematik

hingewiesen, dass mit der Berücksichtigung des Strafvollzugs und der

Bewährungszeit nach der Entlassung Straftäter mit langen Freiheitsstrafen

bevorzugt würden, was nicht im Sinne des Gesetzes sein könne (vgl. BGr, 22.

Oktober 2001,2A.296/2001, www.bger.ch). Es

rechtfertigt sich deshalb, die Strafvollzugs- und Bewährungszeit eher

zurückhaltend zu gewichten. Zu beachten ist allerdings, dass keine konkreten

Hinweise bestehen, dass beim Beschwerdeführer 1 ein besonderes Rückfallrisiko

vorläge. Der Regierungsrat befand, ein solches sei vorhanden, weil noch

erhebliche Schulden offen seien. In der Beschwerde wird entgegnet, dass

Kleinkreditschulden in der Grössenordnung von Fr. 14'000.- bestünden, welche

dank den Erwerbseinkünften beider Ehegatten bereits hätten abgebaut werden können

und deren Tilgung in nächster Zeit vorgesehen und möglich sei. Das Gericht

vermag daher keinen genügenden Grund für eine konkrete Rückfallgefahr des

Beschwerdeführers 1 zu erkennen. Wie bereits angeführt, heirateten die Eheleute

in einem Zeitpunkt, als keine Zweifel über einen zukünftigen Verbleib in der

Schweiz bestanden. Der Beschwerdeführer beging jedoch die Straftaten, als seine

Ehefrau schwanger war, womit ihn der Vorwurf trifft, seine Verantwortung für

die zukünftige Familie nicht wahrgenommen zu haben. Die Beschwerdeführerin 2

lehnt es ab, ihrem Gatten ins Ausland nachzufolgen, was sie damit begründet,

dass sie in der Schweiz leben und ihre Tochter hier aufziehen möchte. Bei der

Abwägung kann es indessen nicht auf ihren subjektiven Willen ankommen, sondern

auf die objektive Zumutbarkeit. Ein Leben in der X kann für sie nicht als

unzumutbar bezeichnet werden, auch wenn dies aufgrund des wirtschaftlichen

Umfelds für die Familie mit Einbussen verbunden wäre. Die Landessprache ist V,

welche der Beschwerdeführerin 2 nicht unbekannt ist. Die Bevölkerung ist

vorwiegend katholisch und die Tourismuswirtschaft verzeichnet eine aufsteigende

Tendenz. Der Beschwerdeführer 1 war früher als Animator in einem Hotel tätig,

als er seine zukünftige Ehefrau kennen lernte. Zwar befindet sich die

vierjährige Tochter in einem anpassungsfähigen Alter, wie der Regierungsrat

festgestellt hat, doch stünde sie vor der Schwierigkeit, dass praktisch

gleichzeitig mit dem Wegzug in eine fremde Umgebung ohne Angewöhnungszeit auch

die Schule anfinge.

Bei der Abwägung gelangt das Gericht zum

Schluss, dass die Gewichtung im Licht von Art. 8 Abs. 1 und 2 EMRK und der

angeführten Auslegung durch den EGMR zu

Gunsten des Schutzes des Familienlebens ausfallen muss. Verschuldensmässig

liegt ein Grenzfall vor. Allein von der gerichtlichen Bestrafung darf nicht

leichtfertig auf eine künftige Gefahr für die öffentliche Ordnung und

Sicherheit geschlossen werden. Konkrete Anzeichen für einen Rückfall sind nicht

ersichtlich. Der Beschwerdeführer 1 hat sich seit der einmaligen kriminellen

Betätigung bewährt und scheint gewillt, seiner Verantwortung gegenüber Familie

und Gesellschaft nachzuleben. Weil im Gegensatz zum Vergleichsfall des EGMR

auch die Zukunft und das Wohl eines Kinds neben demjenigen der Ehefrau zu

beachten sind, erscheint eine Wegweisung des Beschwerdeführers 1 als

unverhältnismässig.

Da auf Grund von Art. 8 EMRK lediglich die

Aufenthaltsbewilligung zu verlängern ist und eine Niederlassungsbewilligung

nicht Gegenstand der Konvention ist, besteht für das Migrationsamt die

Möglichkeit, die Voraussetzungen des Wohlverhaltens des Beschwerdeführers 1

gegenüber der Öffentlichkeit und seiner Familie jährlich neu zu überprüfen.

5.

Die Beschwerdeführenden unterliegen mit

ihrem Hauptantrag auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, dringen hingegen

mit ihrem Eventualantrag durch. Die Kosten des Rekurs- und des

Beschwerdeverfahrens sind den Parteien daher je hälftig aufzuerlegen (§ 13 Abs.

2.

in Verbindung mit § 70 VRG). Die Beschwerdeführenden 1 und 2 haften für die

Hälfte gemäss Gesetz solidarisch (§ 14 in Verbindung mit § 70 VRG; vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 14 N. 3 f.).

Der Anspruch auf Parteientschädigung wird wett geschlagen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats wird aufgehoben und die

Beschwerdegegnerin angewiesen, dem Beschwerdeführer 1 die

Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Im Übrigen wird die Beschwerde

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, unter

solidarischer Haftung der Beschwerdeführenden 1 und 2 für die Hälfte.

4.

Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim

Bundesgericht erhoben werden.

6.

...