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Entscheid

VB.2003.00124

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00124

30. April 2003Deutsch14 min

(URT.2003.7303)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A D kam anno 1935 in W zur Welt; die dortige

Staatsangehörigkeit verlor er, als ihn vor über 20 Jahren die Stadt Zürich

einbürgerte, wo er auch heute wohnt. B D, den 15. Mai 1985 aus­ser­ehelich

geborener Staatsangehöriger von X, gelangte am 23. April 2002 mit einem

längstens drei Mona­te gültigen Besuchervisum in die Schweiz; am 13. Mai 2002

ersuchte er um eine Aufent­halts­bewilligung zwecks Verbleibs beim Vater, für

Erwägungen

den es an einem amtlichen Sorge­rechts­nachweis gebrach.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich,

Migrationsamt, eröffnete A D mit einen Tag später zugestelltem Schreiben vom

10.

Juni 2002, B D müsse bei Ab­lauf des Visums das Land wieder verlassen;

hieran ändere das Gesuch nichts, welches erst nach der Ausreise geprüft werde.

A D antwortete unter dem 17. Juni 2002 nebst anderem:

"B's Mutter hat sich 1986... entschlossen, das Kind zu verlassen. Seit

dieser Zeit bestand kein Kontakt mehr mit der Mutter und ihr Aufenthaltsort ist

Dispositiv

mir nicht bekannt. Meine Ehefrau... und ich haben deshalb beschlossen, uns um

das Kind ... zu küm­mern und er ist bisher in X aufgewachsen mit einer von uns

finanzierten Pflegemut­ter, da ich jährlich nur kurzfristig nach X reisen konn­te.

Meine Familie hat sich nun­mehr entschlossen, B in der Schweiz eine Chance für

eine gute Schul- und Berufs­ausbildung zu geben." Mit Brief vom 24. Juni

2002 hielt das Migra­tionsamt an seinem Standpunkt fest und präzisierte:

"Die ... angesetzte Ausreisefrist ist eine reine Voll­zugshandlung. Als

solche konkretisiert sie lediglich die ohnehin von Gesetzes wegen bestehende

Rechtslage. Sie ist, da sie dem Betroffenen keine neue Belastung auferlegt,

nicht mit förmlichem Rechtsmittel weiterziehbar. Gestützt auf diesen

Sachverhalt hat B ... die Schweiz daher mit Ablauf der gemäss Visum bewilligten

Aufenthaltsdauer... wieder zu verlassen."

II. A und B D liessen am 11. Juli 2002 rekurrieren mit den An­sinnen,

die Verfügung der Direktion für Sicherheit und Soziales vom 10. Juni 2002

aufzuheben, B eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Vater oder

jedenfalls im Kanton Zürich zu erteilen, eventualiter die Sache zur materiellen

Behandlung an die Direk­tion zurückzuweisen sowie im Sinn einer vorsorglichen

Massnahme B's Anwesenheit bis zum Rechtsmittelentscheid zu gestatten, alles

unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Direktion.

Unter dem 16. Juli 2002 ordnete die Staatskanzlei des Kantons

Zürich an, bis zum Entscheid über das Gesuch betreffend vorsorgliche Massnahmen

dürften keine Vollziehungs­­vorkehrungen erfolgen. Die Rekursantwort des

Migrationsamts vom 29. Au­gust 2002 äusserte sich nebst anderem dahin, es

sei mit Schreiben vom 10. Juni 2002 auf das Begehren um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten. Und eine rekurrentische Eingabe vom

12. Februar 2003 betonte, es gehe hier ebenso um den Wunsch, die Einheit der

Familie aufrecht zu erhalten.

Mit Beschluss vom 26. Februar 2003 – dem rekurrentischen

Vertreter am 6. März 2003 ausgehändigt – trat der Regierungsrat auf das

Rechtsmittel nicht ein (Dispositiv-Zif­fer I), stellte fest, dass die Direktion

keine Rechtsverweigerung begangen habe (Dispo­sitiv-Ziffer II), beauftragte

jene, nach Ausreise bzw. Vollzug der Wegweisung von B D das Aufent­haltsbegehren

zu behandeln (Dispositiv-Ziffer III), auferlegte die Verfahrenskosten von Fr.

1'442.- A D (Dispositiv-Ziffer IV) und sprach in Dispositiv-Ziffer V keine Umtriebsentschädigung

zu. Die Begründung beginnt damit, das Anliegen vorsorglicher Massnahmen habe

durch den Endentscheid den Gegenstand verloren (E. 1). Sie verneint als­dann

insbesondere Verfügungscharakter wie Anfechtbarkeit der migrationsamtlichen

Schreiben vom 10. und 24. Juni 2002 (E. 4), welche im Übrigen das Gesuch um

Aufenthalts­bewilligung weder materiell geprüft noch durch Nichteintreten

erledigt hätten (E. 4 f.). Schliesslich werden das Abwarten des Sachentscheids

im Ausland als zumutbar und die Er­folgs­aus­sich­ten der Rekurrenten als

gering bezeichnet (E. 6).

III. A und B D liessen am Montag, 7. April 2003, mit Beschwer­de

und dem Antrag an das Verwaltungsgericht gelangen, in vollumfänglicher

Aufhebung des Beschlusses vom 26. Februar 2003 sei B D (Beschwerdeführer 2)

eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei A D (Beschwerdeführer 1) zu

erteilen, eventualiter die Sache zur materiellen Behandlung an den

Regierungsrat, subeventuali­ter an das Migrationsamt zurückzuweisen, unter

Entschädigungsfolge zu Lasten des Regierungsrats bzw. des Staats; zudem wurde

im Sinn einer vorsorglichen Massnahme darum er­sucht, dem Beschwerdeführer 2

den Verbleib im Kanton Zürich bis zum Abschluss des Rechts­mittelverfahrens zu

erlauben.

Mit Präsidialverfügung vom 9. April 2003 wurde der Direktion

für Soziales und Sicherheit als Beschwerdegegnerin sowie dem Regierungsrat als

Vorinstanz eine Frist von zehn Tagen angesetzt, um sich zum Gesuch betreffend

einstweiligen Rechtsschutz zu äus­sern, und eine weitere Frist von 30 Tagen für

die Beschwerdeantwort bzw. -vernehmlas­sung. Die Staatskanzlei schloss in ihrer

Eingabe vom 15./17. April 2003 auftrags des Regierungsrats auf Abweisung des

Rechtsmittels, soweit darauf einzutreten sei, und auf Abwei­sung des Begehrens

um Erlass einer vorsorglichen Massnahme, während die Beschwer­de­gegnerin die

kürzere Frist stillschweigend nicht nutzte.

Die Beschwerdeführer liessen dem Gericht mit Begleitschreiben

vom 23. April 2003 einen Bericht des Instituts für Rechtsmedizin an der

Universität Zürich vom 14. gleichen Monats zukommen, wonach gemäss DNA-Analyse

der Beschwerdeführer 1 "praktisch erwiesen" der Vater des

Beschwerdeführers 2 sei.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1. Schon weil der Regierungsrat als Vorinstanz gewaltet hat,

gilt es nach § 38 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS

175.2) das vorliegende Rechts­mittel in Dreierbesetzung zu erledigen. Das kann

ohne Abwarten der Frist für die Beschwerdeantwort geschehen, auf deren

Erstatten die Beschwerdegegnerin als solche ja stets zu verzichten pflegt. Der

sofortige Endentscheid macht das Gesuch der Beschwerdeführer um Erlass einer

vorsorglichen Massnahme gegenstandslos.

2. § 43 Abs. 1 lit. h in

Verbindung mit Abs. 2 VRG gestattet die Beschwerde beim Verwaltungsgericht auf

dem hier gegebenen Gebiet der Fremdenpolizei nur, soweit die Ver­­­waltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht offen steht. Das trifft zu für Entschei­de über

Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, die AusländerInnen bundesrechtlich

oder staatsvertraglich beanspruchen dürfen (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG, SR 173.110], e contrario;

BGE 128 II 145 E. 1.1.1). Alsdann lässt sich auch eine Rechtsverweigerung oder

-verzögerung anfech­­ten (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflege­gesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, §§ 19 N.

66, 41 N. 19 und 43 N. 56). Un­abhängig von solchen Ansprüchen schliesst indes

Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG die (Ver­­waltungsgerichts-)Beschwerde gegen

eine Wegweisung absolut aus (BGr, 13. Mai 2002,2A.20/2002, E. 3.1 Abs. 1,

www.bger.ch).

a) Vorinstanz und Beschwerdegegnerin stimmen zu Recht überein,

das Migrations­amt habe mit seinen zwei Schreiben vom Juni 2002 den

Beschwerdeführer 2 weggewiesen. Gleichviel, ob das nun wirk­lich

"formlos" geschehen sei, wie die Verwaltungsbehörden an­nehmen, oder

ob es sich in­haltlich doch um Verfügungen handle: Soweit der angefochtene

Entscheid diese Wegweisung durch die Beschwerdegegnerin beschlägt und die

Beschwerde sich hiergegen wendet, lässt sich nach dem Gesagten auf das

Rechtsmittel nicht eintreten. Und insofern die Wegwei­sung in Konflikt geriet

mit der für die Dauer des Rekurs- und dann des verwaltungsgerichtlichen

Verfahrens vorsorglich nachgesuchten Anwesenheitsbe­willigung zu Gunsten des

Beschwerdeführers 2 (vgl. BGr, 13. Mai

2002,2A.20/2002, ab E. 3.1 Abs. 2, www.bger.ch), ist der

Streitgegenstand inzwischen – wie ebenfalls gesehen – untergegangen.

b) Im Übrigen lässt sich die Beschwerde, weil auch die

ferneren Eintretensbedingun­­gen ohne weiteres als erfüllt erscheinen, an die

Hand nehmen. Denn der Beschwerdeführer 1 ist Schweizer. Das aktuelle

Landesrecht verleiht zwar nicht ausdrück­lich Anspruch auf Nachzug eines Kinds,

das nicht einem EG/EFTA-Staat angehört. Auf einen solchen Fall findet aber der

für niedergelassene AusländerInnen geltende Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des

Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer (ANAG, SR 142.20) analoge Anwendung, wonach ledige Kinder unter 18

Jah­ren in die Niederlassungsbewilligung eingeschlossen werden, wenn sie mit

den Eltern zusammen wohnen (werden), oder direkt Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. der Gleiches besagende Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. Ap­ril 1999 (BV, SR 101) (Niccolò

Raselli/Christina Hausammann, Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in:

Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht,

Basel/Genf/München 2002, Rz. 13.22 – auch zum Folgenden – und 13.53 ff.; BGE

126 II 377 E. 7 und 425 E. 2a). Da es im Zusammenhang mit Art. 17 Abs. 2 Satz 3

ANAG für die Beurteilung des Anspruchs auf den Zeitpunkt des Gesuchs an­kommt

(BGE 129 II 11 E. 2 S. 13) und der Beschwerdeführer 2, welcher offenbar beim Be­schwerdeführer

1 lebt, am 13. Mai 2002 das Mündigkeitsalter noch nicht erreicht hat, liegt ein

Anspruch im Sinn von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vor. Freilich zweifelt

der angefochtene Beschluss am Vater/Sohn-Verhältnis der Beschwerdeführer; diese

haben es je­doch unterdessen zumindest glaubhaft gemacht, was für die Bejahung

der Eintretensfrage genügt (VGr, 23. Oktober 2002, VB.2002.00248, E. 3d).

Anders als bei Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG stellt der Anspruch

nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV nicht auf den Zeitpunkt des Gesuchs ab,

sondern auf jenen des Ent­­scheids (BGE 129 II 11 E. 2, auch zum Folgenden).

Damit dürfte die letztere Rechtsgrund­lage, auf welche sich die

Beschwerdeführer berufen, mit Vollendung des 18. Lebens­jahrs durch den

Beschwerdeführer 2 am 15. Mai 2003 entfallen. Hauptsächlich wollen sie sich

allerdings auf das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkom­men vom 21. Juni

1999 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten

einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft anderseits über die

Freizügig­keit (SR 0.142.112.681) stützen; das Bundes­gericht hat aber dessen

Anwendbarkeit für den hier verlangten Familien­nachzug einer nicht aus einem

EG/EFTA-Staat stammenden Person zu einem im Inland lebenden Schwei­zer Bürger

mit Urteilen vom 17. Januar 2003 verneint (2A.226+246/2002, je E. 3 ff., www.bger.ch;

bestätigt etwa am 3. März 2003,2A.16/2003, E. 1.2; ebenso VGr, 29. Januar

2003, VB.2002.00294, E. 5 ff., www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

Ob die Voraussetzungen des Familiennachzugs immerhin im Sinn

der Praxis zu Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG effektiv erfüllt seien (dazu BGE 129

II 11 E. 3), stellt eine Frage der materiellen Beurteilung dar, wozu sich der

angefochtene Entscheid erst beiläufig, jedoch in bedenkenswerter Weise

geäussert hat.

3. Einerlei, ob nun die beiden

migrationsamtlichen Schreiben vom Juni 2002 überein­stimmend mit der

Rekursantwort ein (einstweiliges) Nichteintreten auf das Gesuch um Er­teilung

der hier interessierenden Aufenthaltsbewilligung bedeuten oder im Sinn des angefochtenen

Beschlusses gerade nicht: Weil ein einschlägiger Anspruch vorliegt,

hätte die Be­schwerdegegnerin das Gesuch sofort an die Hand nehmen bzw. – nach

der regierungsrät­li­chen Denkart – einfach materiell behandeln müssen, ohne

abzuwarten, bis die Wegwei­sung des Beschwerdeführers 2 aus der Schweiz greife.

Das ergibt sich durch Umkehrschluss aus einem Urteil des Bundesgerichts,

welches gefunden hat (13. Mai 2002,2A.20/2002, E. 2.3, www.bger.ch):

"Wenn vorliegend die Fremdenpolizei und der Regierungsrat eine materielle

Prüfung des Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung von der vorgängigen

Wiederausreise der Beschwerdeführerin abhän­gig machen, bedeutet dies nichts

anderes, als dass die anbegehrte Bewilligung jedenfalls bis zur Erfüllung der

betreffenden Bedingung zum Vornherein verweigert wird. Damit liegt ein formeller

Entscheid über das Bewilligungsgesuch vor. Zur materiellen Behandlung von

solchen Bewilligungsgesuchen sind die Kantone, soweit keine gesetzlichen oder

staatsvertraglichen Ansprüche bestehen, nicht verpflichtet, weshalb das

Nichteintreten auf ein solches Gesuch keine formelle Rechtsverweigerung

darstellt [im Original nicht kursiv] ... Fragwürdig ist das Vorgehen der

Fremdenpolizei allenfalls insoweit, als sie das – nach dem Gesagten haltbare –

Nichtanhandnehmen des Gesuchs nicht in der Form einer Verfügung (sei es als

Nichteintretensentscheid, sei es als Sistierungsverfügung) mitteilte..."

Gewiss verlieren die Verwaltungs­behörden alsdann ein Druckmittel, um die

Wegweisung durch­zusetzen. Trotzdem las­sen sich kraft Art. 17 Abs. 1 Satz 1 in

Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Vollziehungsverord­nung vom 1. März 1949 zum

Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (SR 142.201)

selbst rechtmässig eingereiste, aber dem ur­sprünglichen Zweck zuwider im Land

verbliebene AusländerInnen mit hän­gi­gem Anwesen­heitsgesuch unter Umständen

aus­schaffen (vgl. zur Problematik Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht,

Zürich 2001, S. 114 f., mit Kritik an BGr, 4. Oktober 2000,

2A.367/2000, www.bger.ch, welcher Entscheid jedoch vom gleichen Gericht inhaltlich

bestätigt wurde am 13. Mai 2002,2A.20/2002, E. 3.2 Abs. 2, www.bger.ch).

Soweit sich auf die Beschwerde eintreten lässt, gilt es sie

mithin gutzuheissen, aber nur teilweise, weil sie principaliter eine sofortige

Aufenthaltsbewilligung anstrebt. Zunächst müssen nämlich deren Voraussetzungen

– und zwar unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer 2 noch in der Schweiz

weile – erstmals eingehend geprüft werden, wozu sich eine direkte Rückweisung

an die Beschwerdegegnerin aufdrängt (vgl. Kölz/Boss­hart/ Röhl, Vorbem. zu §§

19–28 N. 46 ff. sowie §§ 41 N. 20 und 64 N. 1 ff.). Entsprechend sind

Dispositiv-Ziffer I des angefochtenen Beschlusses teilweise sowie

Dispositiv-Zif­fern II und III gänzlich aufzuheben.

Für das weitere Verfahren lässt sich zuhanden der

Beschwerdegegnerin anfügen, dass der Rekurs gerügt hat, das Migrationsamt hätte

laut Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des

Kindes (SR 0.107) den Beschwerdeführer 2 anhören müssen. Das trifft indes

jedenfalls dann nicht (mehr) zu, wenn ein Kind wie hier selbst Partei ist (BGr,

8. Mai 2002,2A.550/2001, E. 5.4, und 11. Dezember 2002,2A.456/2002, E. 3.6,

beide unter www.bger.ch; Alexander Misic, Der Grundrechtskatalog, in: Thomas

Fleiner/Peter Forster/Alexander Misic/Urs Thalmann [Hrsg.], BV-CF 2000, Die

neue schwei­zerische Bundesverfassung, Basel/Genf/München 2000, S. 86).

4. Bleibt das Grundansinnen der Beschwerde noch in der Schwebe

und lässt sich bloss der (Sub-)Eventualantrag des Rechtsmittels gutheissen,

erscheinen die beiden Beschwer­deführer als nur hälftig obsiegend. Sie müssen

deshalb nach § 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG die

verwaltungsgerichtlichen Kosten zu je einem Viertel tragen, und zwar wegen

gemeinsamen Vorgehens unter solidarischer Haftung füreinander

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3), während die Beschwerdegegnerin den Rest zu

übernehmen hat.

Ausgangsgemäss können die Beschwerdeführer vor

Verwaltungsgericht keine Partei­entschädigung erhalten (§ 17 Abs. 2 VRG).

Insofern ist auch Dispositiv-Ziffer V des an­gefochtenen Beschlusses, welche

die gleiche Frage für das Rekursverfahren beantwortet, nicht zu beanstanden.

Hingegen müssen die Kosten des Rekursverfahrens in Abänderung

von Dispositiv-Ziffer IV des vorinstanzlichen Entscheids gleich wie die

verwaltungsgerichtlichen aufgeteilt werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28).

5. Rückweisungsentscheide des Verwaltungsgerichts, welche eine

für die Streiterledigung grundsätzliche (bundesrechtliche oder

staatsvertragliche Haupt-)Frage beurteilen, lassen sich wie Endentscheide mit

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterziehen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 9). Solches ist hier denkbar, und in diesem Sinn

erteilt das nachfolgende Dispositiv eine Rechtsmittelbelehrung. Sollte es sich

hier ansons­ten lediglich um einen Zwischenentscheid handeln, bedürfte es für

seine Anfechtbarkeit eines nicht wieder gut zu

machenden Nachteils (Kölz/Bosshart/Röhl, § 56 N. 11+13); alsdann müsste die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 1 OG

innert zehn Tagen seit Eröffnung eingereicht werden.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Soweit auf die Beschwerde eingetreten wird, wird sie

teilweise gutgeheissen.

Es werden Dispositiv-Ziffer I des regierungsrätlichen Beschlusses vom 26.

Februar 2003 im Sinn der Erwägungen teilweise sowie die dort folgenden

Dispositiv-Ziffern II und III gänzlich aufgehoben. In teilweiser Abänderung von

Dispositiv-Ziffer IV des näm­lichen Entscheids werden die Kosten des

Rekursverfahrens den beiden Rekurrenten, unter solidarischer Haftung

füreinander, je zu einem Viertel und für den Rest der Re­kursgegnerin

auferlegt.

Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit diese entgegen

den migrationsamtlichen Schreiben vom 10. und 24. Juni 2002 über die Erteilung

der nach­gesuchten Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 2 unbesehen

den Erfolg von dessen Wegweisung befinde.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. …