Lexipedia

Entscheid

VB.2003.00126

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00126

9. Juli 2003Deutsch15 min

(URT.2003.7389)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Der x-ische Staatsangehörige A kam im Jahr 1976 als

Jugendlicher im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz. 1981 heiratete er

eine Landsfrau. Aus dieser Ehe gingen zwei in der Schweiz geborene Söhne, B,

geboren am 7. Mai 1984, und F, geboren am 4. Oktober 1989, hervor. Die Familie,

welche über die Niederlassungsbewilligung im Kanton Y verfügte, verliess die

Schweiz im Februar 1992 und nahm Wohnsitz in X. Der Kanton Y sicherte den

Eltern und Söhnen die Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung längstens

bis zum 28. Februar 1994 zu. Innert dieser Frist kehrten sie indessen nicht in

die Schweiz zurück. Erst am 3. September 1998 ersuchte A im Kanton Y um Wiedererteilung

der Niederlassungsbewilligung für sich und seine Familie. Die Fremdenpolizeibehörde

des Kantons Y teilte am 15. September 1998 mit, die früheren Niederlassungsbewilligungen

seien auf Grund des mehr als zweijährigen Auslandaufenthalts erloschen und eine

erneute Bewilligung werde abgelehnt. Am 23. Oktober 1998 kam in der X die

eheliche Tochter D zur Welt.

Am 12. Oktober 1999 sprach das Gericht in W/X die Scheidung

der Ehe von A aus, übertrug das Sorgerecht über die Kinder der Mutter und

verpflichtete den Ehemann zu Unterhaltszahlungen. Rund ein Jahr später

heiratete A in X die schweizerisch-italienische Doppelbürgerin E, geboren 1948,

welche in der Schweiz wohnte. In der Folge erhielt er die

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zum Verbleib bei der Ehefrau. A

arbeitete darauf als Q bei der Stadt Zürich.

Das x-ische Bezirksgericht in W übertrug am 11. Januar 2001

die elterliche Sorge über die Söhne B und F auf deren Vater A, wogegen die

Tochter D weiterhin unter der elterlichen Sorge ihrer Mutter verblieb.

Daraufhin stellte A bei der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons

Zürich (Migrationsamt) ein Gesuch um Nachzug seines 1984 geborenen Sohns B,

welches abgelehnt wurde.

Erwägungen

II. A und B reichten gegen die ablehnende Verfügung am

10.

September 2001 Rekurs ein, den der Regierungsrat am 26. Februar 2003

abwies.

III. Am 7. April 2003 erhoben A und B Beschwerde beim

Verwaltungsgericht. Sie beantragten, B sei die Niederlassungsbewilligung,

allenfalls eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und es sei ihnen ferner eine

Parteientschädigung zuzusprechen.

Während sich die Direktion für Soziales und Sicherheit nicht

vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats, die

Beschwerde sei abzuweisen.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem

Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1

lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die

Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 ist dieses

Rechtsmittel zugelassen gegen die Erteilung oder Verweigerung von

Bewilligungen, für die ein bundesrechtlicher Anspruch besteht. Dem Bundesrecht

sind Staatsverträge gleichgestellt, welche einen Rechtsanspruch vermitteln. Der

Beschwerdeführer 1 ist mit einer schweizerisch-italienischen Doppelbürgerin

verheiratet, er besitzt die Aufenthaltsbewilligung und beabsichtigt, seinen

Sohn aus erster Ehe zu sich zu nehmen. Wie der Regierungsrat zutreffend

ausgeführt hat, kann aus dem nationalen Gesetzesrecht kein Rechtsanspruch

abgeleitet werden. Weil der Beschwerdeführer 1 nicht niederlassungsberechtigt

ist, kann es nicht darum gehen, ein nicht aus der aktuellen Ehe stammendes,

lediges und weniger als 18-jähriges Kind im Sinne von Art. 17 Abs. 2 des

Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März

1931.

(ANAG) in seine Niederlassungsbewilligung einzubeziehen. Das Gericht kann

auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Regierungsrats verweisen (§

28.

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

b) Denkbar ist hingegen, dass auf Grund von Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK), der den

Schutz des Familienlebens verfolgt, das Nachzugsrecht eines Kinds abgeleitet

werden kann. Dies, wenn der nachsuchende Elternteil selber über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, wenn die familiäre Beziehung zwischen

Elternteil und Kind intakt ist und ein Zusammenleben als (Teil-) Familie

angestrebt wird. Der Regierungsrat hat zutreffend festgestellt, der

Beschwerdeführer 1 verfüge als Ehemann einer Schweizerin zwar über ein gefestigtes

Aufenthaltsrecht. Der Rechtsanspruch aus Art. 8 Abs. 1 EMRK erlösche indessen

mit der Vollendung des 18. Altersjahrs des Kinds. Ein besonderes

Abhängigkeitsverhältnis des Sohns von seinem Vater, das einen Anspruch auch

über die Altersgrenze hinaus zu begründen vermöchte, sei nicht behauptet und

nicht nachgewiesen. Da der Beschwerdeführer 2 am 7. Mai 2002 die

Volljährigkeit erlangte, sei der Anspruch gestützt auf Art. 8 Abs. 1

EMRK nicht weiter zu prüfen.

c) Zu diesem Punkt rügten die Beschwerdeführer, dass ihre

Rechtsstellung durch die überlange Verfahrensdauer beim Regierungsrat, während

welcher der Beschwerdeführer 2 das 18. Altersjahr erreicht habe,

verschlechtert worden sei. Durch den Zeitablauf sei eine Überprüfung einer als

rechtswidrig gerügten Anordnung der Direktion für Soziales und Sicherheit

verunmöglicht worden. Als Rekursbehörde durfte der Regierungsrat indessen die

nach Erlass der angefochtenen Verfügung neu eingetretenen Tatsachen berücksichtigen,

zumal die zwischenzeitlich eingetretene Volljährigkeit des Beschwerdeführers 2

den Streitgegenstand nicht veränderte. Die Rekursinstanz war im Interesse der

Untersuchungsmaxime und der Prozessökonomie sogar zur Berücksichtigung

verpflichtet (Alfred Kölz/ Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20 N.

47). Wenn der Regierungsrat festgestellt hat, ein Rechtsanspruch gestützt auf

Art. 8 Abs. 1 EMRK habe im Zeitpunkt seines Entscheids auf Grund der

Volljährigkeit des Beschwerdeführers 2 nicht mehr bestanden, ist einzuräumen,

dass die Bearbeitungszeit als lang, hingegen nicht als überlang zu bezeichnen

und das Resultat daher nicht zu beanstanden ist.

d) In der Beschwerde wird ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf

Art. 8 Abs. 1 EMRK erneut geltend gemacht und allein damit begründet, dass

der Beschwerdeführer 1 über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der

Schweiz verfüge, dass zu seinem Sohn eine intakte Beziehung bestehe und dass

die familiäre Situation des Beschwerdeführers 2 in seiner Heimat sich

verschlechtert habe und unbefriedigend geworden sei. Es wird nicht behauptet,

der Sohn bedürfe auch nach seiner Volljährigkeit auf Grund einer besonderen

Betreuungsbedürftigkeit der Fürsorge und des Zusammenlebens mit einem

Elternteil. Die Beschwerdeführer verkennen, dass mit dem Erreichen der

Volljährigkeit des Sohns eben der Anspruch auf ein Zusammenleben im Rahmen der

(Teil-) Familie nicht mehr von Art. 8 Abs. 1 EMRK gedeckt ist (BGE

129.

II 11 E. 2; BGE 120 Ib 257 E. 1e S. 262). Auf die konkreten Umstände mit

Bezug auf die Betreuungssituation des Beschwerdeführers 2 sowie die

vorrangige familiäre Beziehung kommt es nicht an. Wenn das Verwaltungsgericht

Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden

(§ 41 VRG), hier des Regierungsrats, beurteilt, geht es in der Regel vom

Sachverhalt aus, wie er für den Regierungsrat massgebend war. Wie die

Rechtslage wäre, wenn der Beschwerdeführer 2 noch nicht volljährig wäre,

überprüft das Gericht nicht. Ist aber davon auszugehen, dass der

Beschwerdeführer 2 sein 18. Altersjahr vollendet hat, besteht kein

Rechtsanspruch auf Aufenthalt gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und – nicht

weiter gehend – Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999.

Damit kann das Gericht unter diesem Titel auf die Beschwerde nicht eintreten.

2.

a) In erster Linie berufen sich die Beschwerdeführer auf

das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der

Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten anderseits über die

Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Personenfreizügigkeitsabkommen, FZA, SR

0.142.112

). Die heutige Ehefrau des Beschwerdeführers 1 sei als

schweizerisch-italienische Doppelbürgerin Staatsangehörige eines Mitglieds der

Europäischen Union. Der Beschwerdeführer 1 geniesse als Ehemann und der

Beschwerdeführer 2 als Familienangehöriger des ersteren einen Anspruch auf

Aufenthalt in der Schweiz auf Grund des FZA. Das Abkommen gewähre allein auf

Grund der Staatsangehörigkeit der Ehefrau des Beschwerdeführers 1 den beiden

Beschwerdeführern einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch, der von keinen

weiteren Bedingungen abhängig sei. Das Recht leite sich nach Ansicht der

Beschwerdeführer aus der italienischen Staatsangehörigkeit der Ehefrau ab,

unbesehen davon, ob diese von Italien in die Schweiz eingewandert sei.

Allenfalls sei ihre im Jahr 1970 erfolgte Einreise in die Schweiz als grenzüberschreitender

Tatbestand zu berücksichtigen, was die im FZA festgehaltenen Aufenthaltsansprüche

für die Familienangehörigen auslöse.

b) Demgegenüber ist der Regierungsrat der Ansicht, das FZA sei

für die Beschwerdeführer nicht anwendbar. Dieses gelte nur für

"grenzüberschreitende Sachverhalte mit einem hinreichenden

Auslandsbezug". Liege – wie es auf die Beschwerdeführer beziehungsweise

den Beschwerdeführer 1 und seine Ehefrau zutreffe – kein Auslandsbezug vor,

komme das FZA nicht in Frage. Den einzig denkbaren Bezug zum FZA stelle die

Ehefrau auf Grund ihrer italienischen Staatsangehörigkeit dar. Diese sei zwar

vor über 33 Jahren aus ihrer Heimat in die Schweiz eingereist und halte sich

seither ununterbrochen hier auf. Sollte darin ein Auslandbezug erblickt werden,

wäre dieser jedenfalls ohne Belang.

c) Als Ehemann einer

schweizerisch-italienischen Doppelbürgerin ist er grundsätzlich zu behandeln

wie der Ehemann einer Schweizerin, ohne dass das FZA anwendbar wäre. Der

Beschwerdeführer 1 ist Drittstaatsangehöriger und kann aus dem FZA selber keine

direkten Rechte ableiten. Eventualiter ist zu prüfen, ob allenfalls aus der

EG-Staatsangehörigkeit ein aus dem FZA abgeleiteter Rechtsanspruch für

Familienangehörige denkbar wäre. Der Beschwerdeführer 2 könnte eine vom

Beschwerdeführer 1 als dessen Angehöriger abgeleitete Rechtsstellung

besitzen, welche dieser wiederum von der Ehefrau ableiten würde.

3.

a) Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens wird die

Rechtsstellung der Staatsangehörigen der EG-Mitgliedstaaten, ihrer

Familienangehörigen sowie der entsandten Arbeitnehmer direkt durch das Abkommen

geregelt. Analoges gilt für Staatsangehörige der EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund

der Änderungen des EFTA-Übereinkommens vom 21. Juni 2001. Das ANAG ist für

diese Personen nur noch subsidiär anwendbar, soweit das FZA in einem bestimmten

Bereich keine Regelung enthält oder wenn das Gesetz günstigere Regeln als das

Abkommen vorsieht (vgl. Art. 1 ANAG). Die Bestimmungen des FZA sind

grundsätzlich unmittelbar anwendbar (self-executing; vgl. Botschaft zur

Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG,

Bundesblatt 1999, S. 6128). Die den Aufenthalt betreffenden Bestimmungen

von Anhang I FZA vermitteln individuelle Ansprüche auf Erteilung einer der in

Art. 4 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22.

Mai 2002 (VEP, SR 142.203) erwähnten fremdenpolizeilichen

Anwesenheitsbewilligungen. Gegen die Bewilligungsverweigerung steht die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. BGr,

17.

Januar 2003,2A.246/2002, www.bger.ch), was wiederum die Beschwerde an

das kantonale Verwaltungsgericht ermöglicht (vgl. Erwägung 1a).

b) Ob das FZA überhaupt auf den vorliegenden Fall Anwendung

findet, ist Eintretensfrage. Gemäss dem Ingress und dem Zweckartikel (Art. 1

lit. a FZA) soll das Abkommen, die Freizügigkeit der Personen im Hoheitsgebiet

der anderen Vertragspartei durch Einräumung eines Rechts auf Einreise,

Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit

sowie eines Verbleiberechts fördern. In erster Linie steht das Recht auf

Aufenthalt zum Zugang einer Erwerbstätigkeit (Art. 4 FZA). Zur Erreichung der

Abkommensziele streben die Vertragsparteien "gleichwertige Rechte und

Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft" an

(Art. 16 Abs. 1 FZA). Entsprechend gilt für die Vertragsparteien die

Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), soweit

das Abkommen auf Begriffe des Gemeinschaftsrechts verweist und diese der

Auslegung bedürfen (Art. 16 Abs. 2 FZA). Die einzelnen Voraussetzungen

der Freizügigkeit hält Anhang I FZA fest. In Art. 2 Abs. 1 Anhang I

FZA wird neben der Ein- und Ausreise auch das Aufenthaltsrecht geregelt. Es

steht im Zusammenhang mit der Suche und Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Ein

originäres Aufenthaltsrecht ohne Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ist an

zusätzliche Bedingungen geknüpft (Art. 2 Abs. 2 und Art. 24 Anhang I FZA).

Arbeitnehmer, die Staatsangehörige einer Vertragspartei sind, erhalten nach

einem Arbeitsverhältnis von mindestens einem Jahr einen Anspruch auf Aufenthalt

von fünf Jahren mit dem Anspruch auf Verlängerung (Art. 6 Abs. 1

Anhang I FZA). Die "mit der Freizügigkeit zusammenhängenden Rechte gemäss

Anhang I" umfassen gemäss Art. 7 FZA unter anderen das "Recht auf

berufliche und geografische Mobilität, das es den Staatsangehörigen der

Vertragsparteien gestattet, sich im Hoheitsgebiet des

Aufnahmestaates

frei zu bewegen und den Beruf ihrer Wahl auszuüben" (lit. b) beziehungsweise

das "Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei nach

Beendigung einer Erwerbstätigkeit" (lit. c).

Daraus wird deutlich, dass das FZA den Aufenthalt und

allenfalls nachträglichen Verbleib in einem Vertragsstaat – abgesehen von den

abgeleiteten Rechten der Familienangehörigen – an eine Einreise zum Zweck der

Suche oder Aufnahme einer Erwerbstätigkeit knüpft. Auf in der Schweiz lebende

Personen, insbesondere Schweizer, welche weder aus einem Vertragsstaat

einreisen noch eine Einreise aufgrund der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit

erfolgt, die vom freien "Zug" daher keinen Gebrauch machen und bei

denen also kein grenzüberschreitender Anknüpfungspunkt gegeben ist, kann das

FZA keine Anwendung finden beziehungsweise Wirkung entfalten. Für diesen

Personenkreis gilt das nationale Recht und zwar grundsätzlich unbesehen der

Staatsangehörigkeit. Die Unterstellung unter das FZA erfolgt somit auf Grund

eines sachlichen Kriteriums und nicht bloss auf Grund einer Vertragsstaatsangehörigkeit.

Entfallen die sachlichen Voraussetzungen, kann die EG-Aufenthaltsbewilligung

entzogen werden (Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA; Art. 23 VEP; vgl. Marcel

Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich

1995, S. 234 ff; Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen

Anwesenheitsberechtigung in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des

schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2002, S. 144; Yvo Hangartner,

Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im

Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, AJP 2002,

S. 263; Kay Hailbronner, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen

Abkommen der Schweiz über die Freizügigkeit von Personen, EuZ 2003, S. 55;

Jean-Pierre Moser, Accords bilatéraux et mesures d‘éloignement au titre de

l’ordre public et de la sécurité publique, RDAF 2003, S. 85).

c) Die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 reiste vor rund 33

Jahren als italienische Staatsangehörige in die Schweiz. Nach der Erlangung der

schweizerischen Staatsangehörigkeit im Jahr 1983 behielt sie die italienische

Staatsbürgerschaft und begann mit einer selbständigen Berufsausübung als R, die

sie offenbar bis heute fortgesetzt hat. Während über 30 Jahren verliess sie die

Schweiz weder zur Ausübung einer beruflichen Tätigkeit im Ausland noch zur

Begründung eines ausländischen Wohnsitzes. Der Regierungsrat hat dazu

ausgeführt, ihre 1970 erfolgte Einreise in die Schweiz sei nicht massgebend,

weil diese vor dem Inkrafttreten des FZA erfolgt sei. Unter Verweis auf die

Übergangsregeln von Art. 10 Abs. 5 FZA wären jedenfalls dann Zweifel

an der Richtigkeit dieser Rechtsauffassung anzubringen, wenn die Ehefrau auf

Grund einer früheren Aufenthaltsbewilligung zum Zweck der Erwerbstätigkeit in der

Schweiz heute als europäische Ausländerin mit einem gefestigten

Aufenthaltsrecht im Kanton Zürich betrachtet würde. Wie weit diese Vorgänge in

der Vergangenheit zurückliegen können, um von der genannten Übergangsbestimmung

noch erfasst zu werden, sagt das FZA nicht; indessen kommt es darauf auch nicht

an. Die gesamten Umstände deuten vielmehr darauf hin, dass die Ehefrau als

Schweizerin mit einem jahrzehntelangen ununterbrochenen Lebensmittelpunkt in

der Schweiz zu betrachten ist. Dass sie – aufgrund der damaligen Bestimmungen –

die italienische Staatsangehörigkeit beibehielt, erscheint unter den gesamten

Umständen als nebensächlich. Sie erfüllt in keiner Weise einen

grenzüberschreitenden Anknüpfungstatbestand, der in irgendeiner Weise an die

Regelungsvoraussetzungen des Freizügigkeitsabkommens anknüpfte. Auch wenn sie

ihre durch Geburt erhaltene Staatsangehörigkeit beibehalten hat, erlangte sie

auf eigenes Begehren als erwachsene Person die schweizerische

Staatsangehörigkeit. Durch ihr langjähriges Verbleiben in der Schweiz kann kein

Zweifel daran bestehen, dass sie sich als Schweizerin fühlen dürfte und in

jeder Beziehung vollständig integriert ist. Folgerichtig ist sie als solche zu

behandeln. Genauso wenig, wie sie unter den Wirkungsbereich des nationalen

Ausländerrechts fällt, besteht ein Anknüpfungspunkt zum Freizügigkeitsabkommen.

d) Fällt die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 somit nicht unter

das Abkommen, kann dieser sich auch nicht auf abgeleitete Rechte als

Angehöriger im Sinne von Art. 3 Anhang I FZA berufen, was wiederum eine

von ihm abgeleitete Rechtsstellung des Beschwerdeführers 2 ausschliesst. Da

kein Rechtsanspruch ersichtlich ist, kann das Verwaltungsgericht auf die

Beschwerde nicht eintreten (vgl. Erwägung 1a).

4.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer 1 aufzuerlegen und sind keine Parteientschädigungen

zuzusprechen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Indem das Verwaltungsgericht einen Rechtsanspruch verneint

hat und deshalb auf die Beschwerde nicht eintritt, verneint es auch die

Möglichkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Zur

Wahrung des Rechtsschutzes sind die Beschwerdeführer trotzdem darauf

hinzuweisen, dass sie berechtigt sind, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das

Bundesgericht zu ergreifen, sofern sie an einem Rechtsanspruch festhalten (BGE

127.

II 161).

Demgemäss

beschliesst die Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer 1

auferlegt.

4.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Sofern die Beschwerdeführer an einem Rechtsanspruch festhalten, kann

gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

...