VB.2003.00134

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00134

3. September 2003Deutsch28 min

(URT.2003.7467)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Über der Liegenschaft L-strasse Nr. ... in X – deren

Eigentümerin die A AG ist – ging am 24. Juni 2002 ein Gewitter mit

starkem Hagelschlag nieder. Hagelkörner und Laub verstopften die

Dachwasserabläufe auf dem Sheddach des Gebäudes. Deshalb lief das Regenwasser

hinter die Shedrinnen und drang ins Gebäude ein, wodurch Schäden am Gebäude

selber, an baulichen Einrichtungen und am Mobiliar entstanden. Die

Gebäudeversicherung des Kantons Zürich lehnte mit Verfügung vom 18. Juli

2002 eine Vergütung des Schadens ab und wies mit Entscheid vom 8. August

2002 auch eine hiergegen gerichtete Einsprache der A AG ab. Die Begründung

lautete, dass als Hagelschäden nur Schäden gälten, die auf mechanische

Einwirkung des Elementarereignisses auf die Gebäudehülle zurückzuführen seien,

nicht aber mittelbare Schäden. Im Übrigen hätte der Schaden durch zumutbare

bauliche Massnahmen verhindert werden können.

Erwägungen

II. Hiergegen rekurrierte die A AG mit Eingabe vom

4.

September 2002 (verbessert mit ergänzender Eingabe vom 27. September

2002) an die Rekurskommission der Gebäudeversicherung. Sie beantragte, den

Entscheid der Gebäudeversicherung aufzuheben und diese zu verpflichten, den auf

Fr. 120'000.- bezifferten Schaden zu vergüten. Als Elementarschäden seien

auch indirekte Hagelschäden gedeckt. Es werde sodann bestritten, dass die

bauliche Konstruktion fehlerhaft gewesen sei. Die Rekurskommission führte am

20.

Januar 2003 einen Augenschein durch. Mit Beschluss vom 7. März

2003.

wies sie den Rekurs ab, was sie im Wesentlichen damit begründete, dass

indirekte Hagelschäden nicht als Elementarschäden gälten.

III. Gegen den Beschluss der Rekurskommission liess die

A AG am 11. April 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben.

Sie liess beantragen, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten

der Gebäudeversicherung dieser Beschluss aufzuheben und die Gebäudeversicherung

zu verpflichten, ihr Fr. 105'844.75 zu bezahlen. Sie machte im

Wesentlichen wiederum geltend, indirekte Hagelschäden seien unter die Elementarschäden

zu subsumieren, und bestritt weiterhin, dass die bauliche Konstruktion fehlerhaft

gewesen sei bzw. der Schaden hätte verhindert werden können.

Die Rekurskommission verzichtete gemäss ihrem Schreiben vom

7.

Mai 2003 auf eine Vernehmlassung. Die Gebäudeversicherung beantragte in

ihrer – innert erstreckter Frist eingereichten – Beschwerdeantwort vom

27.

Mai 2003 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der A AG.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

Nach § 78 des Gesetzes über die Gebäudeversicherung vom

2.

März 1975 (GebäudeversG, LS 862.1) ist das Verwaltungsgericht zur

Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 34). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Der hier zu beurteilende Schaden wurde dadurch verursacht,

dass während eines Gewitters Hagelkörner und Laub die Dachwasserabläufe auf dem

Sheddach verstopften, weshalb Regenwasser hinter die Shedrinnen lief und in das

Gebäude eindrang. Umstritten ist zunächst, ob dieser "indirekte

Hagelschaden" als Elementarschaden im Sinn von § 19 GebäudeversG zu

gelten hat und demnach grundsätzlich von der Beschwerdegegnerin zu tragen ist.

Vorauszuschicken ist, dass der in Lehre und Praxis verwendete Begriff des indirekten

Hagelschadens insofern missverständlich ist, als mittelbare Hagelschäden anscheinend

zu den Elementarschäden gezählt werden, wenn sie auf mechanische Beschädigungen

der Gebäudehülle zurückzuführen sind (zum Beispiel, wenn der Hagel eine

Fensterscheibe zertrümmert und deshalb ins Gebäude eindringender Regen Schäden

verursacht; vgl. den vorinstanzlichen Entscheid und die Rekursantwort). Genauer

formuliert lautet die Frage demnach, ob indirekte Hagelschäden auch dann

Elementarschäden darstellen, wenn sie nicht auf den eigentlichen Hagelschlag

(also den Impuls der fallenden Hagelkörner) zurückzuführen sind.

a) Die massgebende Rechtsgrundlage findet sich in

§§ 19 f. GebäudeversG. Die von der Beschwerdeführerin herangezogene

eidgenössische Verordnung vom 18. November 1992 über die

Elementarschadenversicherung (ESVV, SR 961.27) ist nicht direkt anwendbar,

wurde sie doch im Rahmen der Bundesaufsicht über die Privatversicherungen

erlassen, der nur private Versicherungseinrichtungen unterstehen (Art. 3

in Verbindung mit Art. 38a Abs. 4 des Versicherungsaufsichtsgesetzes

vom 23. Juni 1978 [SR 961.01]). Dies schliesst allerdings entgegen der

Ansicht der Beschwerdegegnerin nicht aus, dass Praxis und Lehre zur Verordnung

über die Elementarschadenversicherung bei der Auslegung von §§ 19 f.

GebäudeversG sinngemäss berücksichtigt werden können. Dasselbe gilt auch für

die Rechtsprechung zu vergleichbaren Regelungen anderer Kantone (vgl. etwa

auch Giovanni Biaggini, Theorie und Praxis des Verwaltungsrechts im

Bundesstaat, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 276 ff.; David Dürr,

Zürcher Kommentar, 1998, Art. 1 N. 184 ff., 572, 610 f. ZGB).

So stützen sich denn auch die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin – Letztere

in der Rekursantwort – auf ein Präjudiz des Thurgauer Verwaltungsgerichts ab

(VGr TG, 12. Mai 1989, V 37).

b) Nach § 19 Ziff. 2 GebäudeversG gehören zu den

Elementarschäden, gegen welche die Gebäude versichert sind, unter anderm durch

Hagel entstandene Schäden. Nach § 20 Ziff. 1 GebäudeversG sind

"Schäden, ... die nicht durch plötzliche Einwirkung von Naturgewalten

entstanden sind, wie Feuchtigkeitseinwirkungen, Bodensetzungen, Frostschäden"

keine Elementarschäden. Laut der Praxis der Beschwerdegegnerin gelten Sturm-

und Hagelschäden nur dann als versicherte Elementarschäden, wenn die

Gebäudehülle beschädigt wird (vgl. die Übersicht über die Leistungen der

Beschwerdegegnerin unter www.gvz.ch) bzw. wenn eine mechanische Beschädigung

vorliegt.

c) Beim Begriff der "Elementarschäden" gemäss dem

Marginale zu § 19 GebäudeversG sowie dessen negativer Erläuterung durch

den Ausschluss von Schäden, "die nicht durch plötzliche Einwirkung von

Naturgewalten entstanden sind", handelt es sich um auslegungsbedürftige

Rechtsbegriffe. Das Gericht kann ihre Anwendung und Auslegung überprüfen,

obwohl ihm das Recht zur Ermessenskontrolle nicht zusteht. Allerdings ist der

Verwaltung bei der Anwendung von Rechtsbegriffen unter Umständen ein

bestimmter Beurteilungsspielraum zuzugestehen: Wenn ein Rechtsbegriff zu

unbestimmt ist, als dass er nur eine einzige Interpretation ermöglichte, und

die von der Verwaltung ermittelte Auslegung vertretbar erscheint, darf das

Gericht nicht eingreifen. Ob ein solcher Beurteilungsspielraum besteht, ist

durch Auslegung zu ermitteln (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 73 mit weitern

Hinweisen). Ein Beurteilungsspielraum kann auch bei der Auslegung des

gesetzlichen Tatbestands bestehen (Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und

Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die

Verwaltungsrechtspflege [VRPG] vom 9. Juli 1968, Zürich 1998, § 56

Rz. 15; vgl. auch – teilweise abweichend – Max Imboden/René Rhinow,

Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Basel/Frankfurt a.M. 1986,

Nr. 66 B II).

d) Die Frage, ob indirekte Hagelschäden wie der hier

vorliegende unter die versicherten Elementarschäden zu subsumieren sind, ist in

Lehre und Praxis umstritten (bejahend etwa Jürg Hauswirth/Hans Rudolf Suter,

Sachversicherung, 2. A., Zürich 1990, S. 162; A. Kleiner, Die

versicherte Gefahr in der öffentlichen Gebäudeversicherung, Mitteilungen der

Vereinigung kantonaler Feuerversicherungen 57/1978 Nr. 2,

S. 16 ff., 43 [beide zur privaten wie zur öffentlichen

Gebäudeversicherung im Allgemeinen]; verneinend etwa VGr TG, 12. Mai 1989,

V 37, E. 2 [zum thurgauischen Gebäudeversicherungsgesetz]; Karl Himmel,

Gebäudeschäden und Versicherung, Dietikon 1958, S. 62 [im Allgemeinen];

unklar Hans-Ulrich Brunner, Basler Kommentar, 2001, Art. 63 N. 50 VVG

[zur privaten Versicherung]). Laut der Vorinstanz ergab eine über die

Vereinigung kantonaler Feuerversicherungen vorgenommene Umfrage, dass die

Praxis zu dieser Frage nicht einheitlich ist. Hiervon geht auch die Beschwerdeführerin

aus, wenn sie ausführt, "in der überwiegenden Mehrheit" anerkennten

die kantonalen Gebäudeversicherungsanstalten indirekte Hagelschäden der hier

vorliegenden Art als Elementarschäden.

3.

a) Anhand des Wortlauts von §§ 19 f. GebäudeversG

lässt sich die hier zu lösende Frage nicht beantworten. Indirekte Hagelschäden

– wie auch immer sie zustande gekommen sein mögen – werden weder klarerweise

zugelassen noch ausgeschlossen. Allerdings legt die Formulierung von § 19

Ingress GebäudeversG, wonach die Schäden durch die anschliessend aufgezählten

Naturgewalten "entstanden" sein müssen, eine Beschränkung auf

unmittelbare Schäden nicht nahe. Wenn § 19 Ziff. 2 GebäudeversG das

Elementarereignis als "Hagel" und nicht als "Hagelschlag"

bezeichnet, drängt sich sodann eine Beschränkung der Versicherung auf

"mechanische" Beschädigungen der Gebäudehülle im Sinn von

Beschädigungen durch unmittelbare Schläge des fallenden Hagels (und deren

Folgen) nicht auf. Jedenfalls lässt § 20 Ziff. 1 GebäudeversG, wonach

Elementarschäden nur Schäden sind, die "durch plötzliche Einwirkung von

Naturgewalten entstanden sind", eine Subsumierung der hier vorliegenden

indirekten Hagelschäden unter die Elementarschäden zu, ist doch eine

"plötzliche Einwirkung" nicht dasselbe wie eine "mechanische"

Beschädigung der Gebäudehülle. Auch die Notwendigkeit der Plötzlichkeit

schliesst hier die Annahme eines Elementarereignisses nicht aus:

"Plötzlich" ist nicht etwa mit "in Sekundenschnelle"

gleichzusetzen; dies ergibt sich bereits aus der Liste der Elementarereignisse

in § 19 GebäudeversG, die auch unter Umständen langsamer wirkende Gewalten

wie zum Beispiel Überschwemmungen und Schneedruck erfasst. Mit dieser

Voraussetzung sollen vielmehr Schäden ausgeschlossen werden, die nicht durch

Naturereignisse von besonderer Heftigkeit, sondern durch fortgesetztes

Einwirken entstehen, zum Beispiel durch Feuchtigkeit (vgl. den Wortlaut von

§ 20 Ziff. 1 GebäudeversG mit dem Hinweis auf

"Feuchtigkeitseinwirkungen"; Kleiner, S. 54). Im vorliegenden

Fall war der Schaden jedoch unbestrittenermassen nicht aufgrund des

allmählichen Einwirkens besonderer Feuchtigkeit, sondern indirekt aufgrund des

Hagels und bereits innerhalb einer Stunde nach dessen Niedergang eingetreten.

b) Auch die Gesetzesmaterialien geben keine schlüssigen

Hinweise. §§ 19 f. GebäudeversG sollten § 10 Abs. 1 des

Gebäudeversicherungsgesetzes vom 28. Januar 1934 (aGebäudeversG; OS 35,

239) präzisieren (Weisung des Regierungsrats vom 30. April 1974, ABl

1974.

I 951 ff., 960). Weder der Wortlaut von § 10

Abs. 1 aGebäudeversG noch die regierungsrätlichen Weisungen noch die

Beratungen im Kantonsrat sind hier aussagekräftig (vgl. auch Weisung des

Regierungsrats vom 7. April 1932, ABl 1932, 244 ff.; Prot. KR

1971-1975, S. 8341 ff. [besonders 8356] und 8439, 1932-1935,

S. 534 f., 605).

c) Im Rahmen einer systematischen Gesetzesauslegung ist auf

das Argument der Beschwerdeführerin einzugehen, die Monopolstellung der

Beschwerdegegnerin (§ 10 GebäudeversG) sei mitzuberücksichtigen.

Allerdings ist die Behauptung unzutreffend, das Gesetz schliesse damit den

Abschluss anderer Versicherungen für die Deckungslücke ausVielmehr sieht

§ 14 GebäudeversG vor, dass die bei der Anstalt versicherten Gebäude

"für die in diesem Gesetz vorgesehenen Leistungen" nicht anderweitig

versichert sein dürften. Die Beschwerdeführerin hat denn auch eine (subsidiäre)

Gebäudewasserversicherung bei einer privaten Gesellschaft abgeschlossen. Aus

der Monopolstellung der Beschwerdegegnerin ergibt sich demnach nicht, dass

§§ 19 f. GebäudeversG möglichst extensiv zugunsten der Versicherten

ausgelegt werden müssten. Ebenso wenig liesse sich ein solcher Grundsatz aus

dem Versicherungsobligatorium ableiten.

d) Mit dem Gebäudeversicherungsgesetz wurde zwar ein

"zeitgemässe[r] Ausbau des Versicherungsschutzes" bezweckt (Weisung

vom 30. April 1974, ABl 1974 I 951; Prot. KR 1971-75,

S. 8341, 8352). Auch hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass in

Zweifelsfällen eine Art Vermutung zugunsten eines weit gehenden

Versicherungsschutzes besteht.

4.

Sodann ist unter systematischen und teleologischen

Gesichtspunkten die Berufung der Beschwerdeführerin auf den adäquaten

Kausalzusammenhang zwischen Hagel und Schaden zu betrachten. Dass das Vorliegen

eines Elementarschadens sich grundsätzlich aus dem adäquaten Kausalzusammenhang

zwischen dem Naturereignis und dem Schaden ergibt, anerkennen auch die

Beschwerdegegnerin und – implizit – die Vorinstanz.

a) Auf den Kausalzusammenhang stützte sich auch der

Regierungsrat des Kantons Zürich in einem Entscheid vom 10. Juli 1958 bei

der Anwendung von § 10 aGebäudeversG auf einen Wasserschaden, indem er

ausführte (ZBl 60/1959, S. 78 E. 2):

"Die

anspruchsbegründende Tatsache und der Schaden, dessen Ersatz von der Anstalt

verlangt wird, müssen ... zueinander im Verhältnis von Ursache und Wirkung

stehen. Rechtserheblich sind indessen nicht alle logisch notwendigen

Bedingungen des Erfolges. Unter den zahlreichen Mitursachen eines

Schadenereignisses muss vielmehr eine Auswahl getroffen werden. Als Richtmass

gilt der in der Schweiz allgemein anerkannte Grundsatz der adäquaten

Verursachung. Anspruchsbegründend ist demnach diejenige Ursache, die nach dem

gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet ist, den

eingetretenen Erfolg zu bewirken, so dass der Eintritt dieses Ereignisses durch

die fragliche Ursache begünstigt erscheint."

Das Verwaltungsgericht verwendet

denselben Ansatz bei der Abgrenzung, inwieweit Schadensursachen durch ein

Elementarereignis und inwieweit sie durch menschliches Verhalten gesetzt

wurden, also bei der Prüfung, ob die Schäden im Sinn von § 10 Abs. 1

aGebäudeversG bzw. § 20 Ziff. 3 GebäudeversG durch zumutbare

Massnahmen hätten verhindert werden können (VGr, 20. Mai 1966, ZBl

67/1966, S. 405 = ZR 65 Nr. 158 [teilweise publiziert in RB 1966

Nr. 118]; RB 1993 Nr. 66; zuletzt VGr, 5. Februar 2003,

VB.2002.00345, E. 3; vgl. im Übrigen etwa auch VGr GR, 5. Februar

1991, PVG 1991 Nr. 41 E. 3; VGr LU, 18. April 2001, LGVE

2001.

II Nr. 20 E. 4).

b) Der adäquate Kausalzusammenhang ist – der dieser

Konstruktion entgegengebrachten Kritik zum Trotz – das in diesem Zusammenhang

massgebliche Kriterium, was für das öffentliche Versicherungsrecht ebenso gilt

wie für das private Versicherungsrecht und für das Haftpflichtrecht (vgl.

Hauswirth/Suter, S. 59; zum privaten Versicherungsrecht etwa Andreas

Hönger/Marcel Süsskind, Basler Kommentar, 2001, Art. 14 N. 11 VVG mit

weitern Hinweisen). Demnach läge hier grundsätzlich ein versicherter

Elementarschaden vor, war doch der Hagel direkt die Ursache für die Verstopfung

des Dachwasserablaufs und den dadurch bewirkten Rückstau des Regenwassers sowie

dessen Eindringen in das Gebäude.

c) Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz vermögen ihre

entgegengesetzte Position, wonach nur Folgen einer "mechanischen"

Beschädigung der Gebäudehülle versicherte Elementarschäden seien, nicht mit

einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zu begründen (ebenso wenig wie

Himmel, S. 62, oder VGr TG, 12. Mai 1989, V 37, E. 2, wo

pauschal auf "Wortlaut wie auch Sinn und Zweck" des thurgauischen

Gebäudeversicherungsgesetzes verwiesen wird). Insbesondere kann es nicht mit

dem Vorliegen bzw. Fehlen eines Kausalzusammenhangs begründet werden, wenn

Vorinstanz und Beschwerdegegnerin zwar im vorliegenden Fall den

Versicherungsschutz ausschliessen, jedoch versicherte Folgeschäden annehmen,

wenn infolge des Zerschlagens eines Fensters durch den Hagel der Regen in das

Gebäude eindringt und dort Schäden verursacht.

d) Zu prüfen ist, ob die Praxis der Beschwerdegegnerin

aufgrund eines ihr allenfalls gewährten Ermessensspielraums gleichwohl haltbar

ist. Dies wäre der Fall, wenn sie befugt wäre, einen eigentlichen

Deckungsausschluss vorzunehmen.

aa) Unabhängig vom Kausalzusammenhang werden im

Gebäudeversicherungsrecht gesetzlich oder durch die Praxis gewisse

Elementarereignisse oder Schäden aus verschiedenen Gründen vom

Versicherungsschutz ausgenommen. So schliesst etwa Art. 3 lit. a ESVV

Schneedruckschäden, die nur Ziegel oder andere Bedachungsmaterialien, Kamine,

Dachrinnen oder Ablaufrohre betreffen, von der Versicherungsdeckung aus.

Weiter gelten zum Beispiel nach Art. 2 Abs. 1 ESVV, Allgemeinen

Geschäftsbedingungen oder fester Praxis mit Blick auf die Beaufort-Skala nur

Winde mit einer Geschwindigkeit von über 75 km/h als Sturmwinde (Hauswirth/Suter,

S. 162; vgl. auch VGr, 27. Oktober 1994, VK 93/0015, 25. Oktober

1990, VK 90/0018, 15. Dezember 1989, VK 88/0015). Die Definition der

versicherten Ereignisse und der Deckungsausschlüsse erfolgt demgemäss grundsätzlich

kasuistisch und beruht auf Abgrenzungen, die im Einzelnen nicht zwingend sind.

bb) §§ 19 f. GebäudeversG sehen den

Deckungsausschluss, von dem die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz ausgehen,

nicht explizit vor. Es ist demnach zu untersuchen, ob das Gesetz der Beschwerdegegnerin

den notwendigen Beurteilungsspielraum zu seiner Einführung gewährt. Ein solcher

könnte sich daraus ergeben, dass die Begriffe von §§ 19 f.

GebäudeversG auslegungsbedürftig sind. Insbesondere lässt § 20

Ziff. 1 GebäudeversG, der Elementarschäden als "durch plötzliche

Einwirkung von Naturgewalten" entstandene Schäden definiert und hierauf

einige Negativbeispiele aufzählt (wobei die Liste durch das einleitende

"wie" als nicht abschliessend gekennzeichnet wird), der Rechtsanwendung

einen gewissen Auslegungsspielraum. Doch weist der Wortlaut des Gesetzes

– wonach die Schäden infolge der Naturgewalt "entstanden" sein

müssen – immerhin auf die Relevanz des Kausalzusammenhangs hin.

cc) Ein vom Gericht zu respektierender Beurteilungsspielraum

liegt gemäss der Lehre vor, wenn der Gesetzestext klar darauf hinweist, wenn

der entscheidenden Behörde insoweit Autonomie zusteht oder wenn

vernünftigerweise nur davon ausgegangen werden kann, der Gesetzgeber habe der

Verwaltung einen Ermessensspielraum einräumen wollen (Merker, § 56

Rz. 20). Dies könnte bei der Auslegung von §§ 19 f. GebäudeversG

etwa in Bezug auf die Plötzlichkeit eines Ereignisses oder auch auf die

Adäquanz eines Kausalzusammenhangs angenommen werden. Indem die

Beschwerdegegnerin indirekte Hagelschäden wie die hier zu beurteilenden vom

Versicherungsschutz ausnimmt, lässt sie es jedoch nicht dabei bewenden, einfach

die in §§ 19 f. GebäudeversG enthaltenen Begriffe auszulegen oder das

Vorliegen eines adäquaten Kausalzusammenhangs zu prüfen. Dass als Hagelschäden

nur Beschädigungen der Gebäudehülle durch direkte Schläge und deren Folgeschäden

gelten sollen, ergibt sich weder aus der gesetzlichen Definition des Elementarereignisses

(namentlich nicht aus dessen Charakterisierung als "plötzliche" Einwirkung

von Naturgewalten; vgl. vorn 3a) noch aus dem Kausalzusammenhang. Die Beschwerdegegnerin

nimmt vielmehr einen vollständigen Deckungsausschluss für Schäden an, welche

die Voraussetzungen von §§ 19 f. GebäudeversG grundsätzlich erfüllen

können und sich kausal aus einem der in § 19 GebäudeversG aufgezählten

Elementarereignisse ableiten lassen. Damit überschreitet sie den

Beurteilungsspielraum, der ihr vom Gesetz gewährt wird. Ihr Entscheid ist

insofern nicht haltbar.

e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der vorliegende

indirekte Hagelschaden – weil zwischen dem Wirken einer Naturgewalt im Sinn von

§§ 19 f. GebäudeversG und ihm ein enger adäquater Kausalzusammenhang

besteht und weil ein gesetzlicher Spielraum zur Beschränkung der Versicherungsdeckung

auf Beschädigungen der Gebäudehülle durch direkte Schläge (und deren Folgen)

fehlt – grundsätzlich als Elementarschaden gemäss §§ 19 f.

GebäudeversG zu gelten hat.

5.

Gemäss der Schadensbeschreibung des Kreisschätzers wurden

die Abflüsse nicht allein durch Hagelkörner, sondern auch durch Laub verstopft.

Der Kreisschätzer kommt jedoch in der Schadensbeschreibung zum Schluss, dass

der Hagel jedenfalls die Hauptursache des Kanalisationsrückstaus war. Die

Beschwerdegegnerin ging denn auch in der Folge davon aus, dass ein Fall von

indirekten Hagelschäden vorlag, und mass der Verstopfung durch Laub höchstens

untergeordnete Bedeutung zu. Das Vorhandensein von Laub in den Shedrinnen

könnte also eine Haftung der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall nicht ausschliessen.

Damit kann offen bleiben, ob die Behinderung des Wasserabflusses durch das

angeschwemmte Laub als Folge eines Sturmwinds im Sinn von § 19

Ziff. 1 GebäudeversG gelten könnte und die Beschwerdegegnerin

gegebenenfalls für die Folgeschäden einzustehen hätte. Offen bleiben kann

auch, wie die Konkurrenz von Teilursachen im Rahmen der

Elementarschadenversicherung zu handhaben ist (vgl. Kleiner, S. 41).

6.

Umstritten ist sodann, ob ein Deckungsausschluss wegen

Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des Schadens im Sinn von § 20 Ziff. 3

GebäudeversG anzunehmen ist. Diese Norm schliesst die Versicherungsdeckung aus

für Schäden, "die voraussehbar waren und deren Entstehung durch zumutbare

Massnahmen hätte verhindert werden können, wie Schäden zufolge schlechten

Baugrundes, unfachgemässer oder unsolider Bauausführung oder Abdichtung,

mangelhaften Gebäudeunterhalts".

a) Nicht stichhaltig ist der Einwand der Beschwerdeführerin,

das Gesetz sehe den Deckungsausschluss der fehlerhaften baulichen Konstruktion

nicht vor. Zu Recht weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass eine

fehlerhafte Konstruktion unter den Ausschlussgrund der unfachgemässen oder

unsoliden Bauausführung zu subsumieren ist. Die Aufzählung in § 20

Ziff. 3 GebäudeversG ist nicht abschliessend formuliert. Dies ergibt sich

bereits aus ihrem Wortlaut (nämlich dem einführenden "wie") und auch

aus ihrem Zweck, will doch die Bestimmung sämtliche Schäden, die auf

menschliches Handeln oder Unterlassen zurückzuführen sind, vom Geltungsbereich

der Elementarschadenversicherung ausnehmen.

b) aa) Das Verwaltungsgericht ist in seiner Praxis teilweise

davon ausgegangen, dass Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des Schadens durch

zumutbare Massnahmen nicht kumulativ, sondern alternativ erfüllt sein müssten,

um die Versicherungsdeckung auszuschliessen. § 19 und § 20

Ziff. 3 GebäudeversG liessen sich nur in ihrem wechselseitigen

Zusammenhang auslegen. Letztere Bestimmung wolle einerseits mit dem darin verwendeten

Begriff "voraussehbar" klarstellen, dass als Elementarereignisse im

Sinn von § 19 GebäudeversG nur solche Ereignisse gelten könnten, die wegen

ihrer Heftigkeit unvorhersehbar seien. Im Weiteren wolle § 20

Ziff. 3 GebäudeversG die Ersatzpflicht für jene Schäden ausschliessen, die

zwar auf ein Elementarereignis im Sinn von § 19 GebäudeversG

zurückzuführen, jedoch nach der Lehre vom adäquaten Kausalzusammenhang nicht

durch dieses Ereignis, sondern durch menschliches Verhalten, nämlich durch das

Unterlassen zumutbarer schadenverhindernder Massnahmen, "verursacht"

worden seien. Diese zweite Funktion stelle einen unmittelbaren Zusammenhang her

zwischen § 20 Ziff. 3 und § 39 GebäudeversG, wonach die

Versicherten zur Verhütung von Schäden alles Zumutbare vorzukehren hätten. Aus

dieser doppelten Zweckbestimmung von § 20 Ziff. 3 GebäudeversG folge,

dass die darin umschriebenen Ausschlussgründe der Vorhersehbarkeit und der

Vermeidbarkeit entgegen dem Wortlaut ("und") nicht kumulativ, sondern

nur alternativ gegeben sein müssten und dass sich das erstgenannte Kriterium

nicht auf den Schaden, sondern auf das Ereignis beziehe (VGr, 5. Februar

2003, VB.2002.00345, E. 3; RB 1993 Nr. 66; anders etwa VGr,

22.

November 1993, ZBl 95/1994, S. 188 E. 2; RB 1987

Nr. 99). Dagegen hat das Bundesgericht bei der Aufhebung eines Entscheids

des Zürcher Verwaltungsgerichts festgehalten, die Zumutbarkeit von Massnahmen

zur Schadenvermeidung dürfe nicht unabhängig von der Voraussehbarkeit des

Schadens beurteilt werden. Die Begriffe "nicht voraussehbar" und

"unabwendbar" (in § 10 Abs. 1 aGebäudeversG) seien

"miteinander verbunden und aufeinander bezogen" (BGE

100.

Ia 32 E. 3).

bb) Die erwähnte Praxis des Verwaltungsgerichts geht darauf

zurück, dass § 10 Abs. 1 aGebäudeversG nach seinem Wortlaut

Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des Schadens als alternative

Voraussetzungen des Deckungsausschlusses bezeichnete (bzw. zu bezeichnen

schien). Dies anzunehmen, hiesse jedoch, den innern Zusammenhang zwischen

Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des Schadens zu übersehen: Bereits die

Möglichkeit, schadenvermeidende Massnahmen zu ergreifen, hängt von der

Voraussehbarkeit des Ausmasses des schadenstiftenden Ereignisses und der

Voraussehbarkeit des Schadens ab (so auch BGE 100 Ia 32 E. 3).

Der Gesetzeswortlaut von § 20 Ziff. 3 GebäudeversG, der Voraussehbarkeit

und Vermeidbarkeit des Schadens als kumulative Voraussetzungen des Deckungsausschlusses

bezeichnet, ist denn auch in dieser Hinsicht – der Absicht des Gesetzgebers

entsprechend – als Präzisierung von § 10 Abs. 1 aGebäudeversG

aufzufassen (vgl. Weisung vom 30. April 1974, ABl 1974 I 960).

cc) Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber auch nach dem

In-Kraft-Treten des heute geltenden Gebäudeversicherungsgesetzes den Weg weiter

verfolgt, den es unter dem Eindruck des Wortlauts von § 10 Abs. 1

aGebäudeversG eingeschlagen hatte. Im Leitentscheid vom 20. Mai 1966 (ZBl

67/1966, S. 405 = ZR 65 Nr. 158 [teilweise publiziert in RB 1966

Nr. 118]) hatte es Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des Schadens

implizit als alternative Voraussetzungen des Deckungsausschlusses aufgefasst.

Dabei hatte es das Kriterium der Voraussehbarkeit aus der Definition der

höheren Gewalt abgeleitet, womit ein unvorhersehbares, aussergewöhnliches

Ereignisses, das mit unabwendbarer Gewalt von aussen hereinbricht, bezeichnet

wird (vgl. etwa BGE 111 II 429 E. 1b S. 433; Alfred Koller

in: Theo Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. A., Zürich 2000,

§ 31 N. 31). Trotz Überschneidungen und Zusammenhängen sind jedoch

die höhere Gewalt als Unterbruch des Kausalzusammenhangs im Haftpflichtrecht

und die Elementarereignisse als Auslöser der Schadensdeckung durch die

Gebäudeversicherung auseinander zu halten. Das Kriterium der Voraussehbarkeit

entstammt vielmehr ebenso wie jenes der Vermeidbarkeit der Definition der

pflichtwidrigen Unterlassung (vgl. sinngemäss RB 1987 Nr. 99; vgl. auch

den so genannten Gefahrensatz in der haftungsrechtlichen Praxis und Lehre;

statt vieler Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. A.,

Zürich 1998, N. 867). Zwar besteht ein Zusammenhang zwischen dem

schadenstiftenden Elementarereignis und der Vorhersehbarkeit des Schadens,

doch bezieht sich das Kriterium der Voraussehbarkeit nicht (allein) auf das

Ereignis.

Mit dem Ansatz, Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit seien

alternative Voraussetzungen des Deckungsausschlusses, überging das

Verwaltungsgericht den innern Zusammenhang zwischen den beiden Kriterien. Das

aus seinem Bezug gelöste Kriterium der Voraussehbarkeit wurde in späteren

Entscheiden als Voraussehbarkeit einzig des Elementarereignisses (und nicht

des Schadens) aufgefasst. Dies zwang das Gericht, dem Kriterium jede

selbständige Bedeutung abzusprechen (vgl. VGr, 5. Februar 2003,

VB.2002.00345, E. 3): Weil Elementarereignisse nach § 19 GebäudeversG

zumindest im Allgemeinen stets und teilweise sogar konkret vorhersehbar sind,

würde die Elementarschadenversicherung nämlich ihres Anwendungsbereichs

weitestgehend beraubt, wenn das Kriterium der Voraussehbarkeit auf das

Elementarereignis bezogen sowie Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit als alternative

Ausschlussgründe betrachtet würden. So wäre es widersinnig, vom Wetterbericht

angekündigte Sturmwinde und Hagelschläge nicht mehr als Elementarereignisse

anzuerkennen. Das Verwaltungsgericht ist denn auch nie so weit gegangen, einem

Elementarereignis im Sinn von § 19 GebäudeversG eben diese Eigenschaft

wegen seiner Voraussehbarkeit abzusprechen. Es hat vielmehr einfach die

Voraussehbarkeit nach § 20 Ziff. 3 GebäudeversG der Definition der Elementarereignisse

nach § 19 GebäudeversG zugeordnet, ohne sie letztlich als eigenständige

Voraussetzung zu betrachten. "Unvorhersehbarkeit" wurde demnach – in

Abweichung vom gängigen Wortsinn – als Synonym für "Heftigkeit"

verwendet und beim Vorliegen eines Elementarereignisses regelmässig bejaht

sowie bei dessen Fehlen verneint (so etwa VGr, 5. Februar 2003,

VB.2002.00345, E. 3; RB 1993 Nr. 66; 7. Mai 1991, VK

90/0014, E. 3 f.; 25. Oktober 1990, VK 90/0018, E. 4b;

20.

Mai 1966, ZBl 67/1966, S. 405 = ZR 65 Nr. 158). Im Ergebnis

wurden also Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit (fast) nie als selbständige

und alternative Voraussetzungen des Deckungsausschlusses aufgefasst (mit der

Ausnahme des durch BGE 100 Ia 32 deswegen aufgehobenen Entscheids VK

44/1972 vom 22. November 1973).

dd) Die erwähnte – im Übrigen nicht durchgängig angewandte –

Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb insofern zu präzisieren, als die

bisherigen Formulierungen nicht die Essenz der Rechtsprechung wiedergeben. Es

ist vielmehr festzuhalten, dass das Fehlen der Voraussehbarkeit kein konstitutives

Element des Elementarereignisses ist. Was ein Elementarereignis ist, ergibt

sich aus der Aufzählung in § 19 GebäudeversG und der hierzu entwickelten

Praxis und Lehre. Die Liste in § 19 GebäudeversG trifft eine bewusste

Auswahl aus allen denkbaren Naturereignissen von aussergewöhnlicher Heftigkeit

und kann daher nur grundsätzlich vorhersehbare Ereignisse umfassen.

Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit nach § 20 Ziff. 3 GebäudeversG sind dagegen

im Einklang mit dem Gesetzeswortlaut (auch) auf den Schaden zu beziehen und als

kumulative, miteinander verknüpfte Voraussetzungen des Deckungsausschlusses

aufzufassen (vgl. BGE 100 Ia 32 E. 3b). § 20 Ziff. 3

GebäudeversG sieht – entsprechend der Interpretation durch das Bundesgericht –

eine Vergütung vor, "wenn der Eigentümer bzw. Bauunternehmer im Hinblick

auf ein Elementarereignis, mit dem zu rechnen war, die Vorsichtsmassregeln

getroffen hat, die von einem sorgfältigen Eigentümer und Unternehmer zu

erwarten und ihm zuzumuten sind" (BGE 100 Ia 32 E. 3c

S. 36). Voraussehbarkeit meint Voraussehbarkeit des schadenstiftenden

Ereignisses und gegebenenfalls seines Ausmasses – insofern besteht tatsächlich

ein Bezug zu § 19 GebäudeversG – als auch Voraussehbarkeit des

eingetretenen Schadens als Folge dieses Ereignisses. Davon ist das

Verwaltungsgericht im Ergebnis auch kaum je abgewichen.

ee) Wenn vorliegend der Ausschlussgrund von § 20 Ziff. 3

GebäudeversG zu prüfen ist, so ist nicht nur die Voraussehbarkeit des

Hagelschlags vom 24. Juni 2002, sondern auch die Voraussehbarkeit des

Schadens als dessen Folge relevant. Zu fragen ist, ob sowohl das

Elementarereignis im konkreten Ausmass als auch der eingetretene Schaden als

dessen Folge vorhersehbar waren, woraus sich erst die Obliegenheit zum

Ergreifen von Gegenmassnahmen ergeben konnte. Während die Beschwerdeführerin

als Versicherungsnehmerin die Beweislast für das Eintreten des

Schadenereignisses und des Schadens trägt, liegt die Beweislast für das

Vorliegen der behaupteten Ausschlüsse bei der Beschwerdegegnerin als der Versicherung

(vgl. RB 1983 Nr. 117).

c) Das Vorkommen von Hagel im Allgemeinen darf hierzulande als

voraussehbar gelten. Wie sich aus Literatur und Praxis zur hier behandelten

Frage ergibt, ist auch allgemein bekannt, dass Regenwasser wegen Verstopfung der

Dachrinnen durch Hagelkörner in Gebäude eindringen und dort Schäden verursachen

kann (vgl. vorn 2d). Schliesslich stellt sich die Frage, ob der Schaden durch

zumutbare Massnahmen hätte verhindert werden können. In diesem Fall wäre von

einem Deckungsausschluss wegen "unfachgemässer oder unsolider

Bauausführung" im Sinn von § 20 Ziff. 3 GebäudeversG auszugehen.

Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die

Beschwerdeführerin hätte – im Sinn einer zumutbaren Massnahme zur Verhinderung

des voraussehbaren Schadens – einen Notüberlauf erstellen müssen. Die

Beschwerdeführerin bestreitet dies mit dem Hinweis darauf, dass seit der

Erstellung des Gebäudes vor rund 50 Jahren ein derartiger Notüberlauf trotz

vielen heftigen Gewittern mit teilweise sehr starkem Hagel sich niemals als

notwendig erwiesen habe. Damit wird sinngemäss geltend gemacht, bauliche Massnahmen

zur Abwehr derart heftigen Hagels seien nicht zumutbar. Zudem führte der Architekt,

den die Beschwerdeführerin mit der Instandstellung betraut hatte, am

Augenschein aus, dass gemäss einer SIA-Norm ein Notablauf nicht zwingend

erforderlich sei, wenn – wie hier – die Shedrinnen über je zwei Abläufe

verfügten.

Die Vorinstanz liess diese Frage offen, weil sie den Rekurs

bereits aus andern Gründen abwies.

d) Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Beschwerdegegnerin

hätte sie nach Treu und Glauben auf das Fehlen eines Notüberlaufs hinweisen

müssen, wenn ein solcher erforderlich gewesen wäre. Dies wird von der

Beschwerdegegnerin bestritten. Würde dies zutreffen, so wäre nicht

entscheidend, ob die Erstellung eines Notüberlaufs überhaupt eine zumutbare

Massnahme zur Schadenvermeidung gebildet hätte.

aa) Laut Entscheiden des Verwaltungsgerichts trifft die

Gebäudeversicherung aufgrund ihrer Monopolstellung und Sachkunde nach Treu und

Glauben eine Aufklärungspflicht. Zumindest bei häufigeren Schadenereignissen

sei es ihr zuzumuten, die Anforderungen an Baumaterialien näher zu umschreiben

bzw. von ihr für mangelhaft erachtete Baustoffe zu bezeichnen und dies den

Versicherten bekannt zu geben. In diesem Sinn bejahte das Gericht eine

Aufklärungspflicht in Bezug auf die Unzulänglichkeit der Baumaterialien für

eine neu erstellte Pergola bzw. einen neu erstellten Wintergarten (VGr,

8.

April 1994, VK 93/0009+0010, teilweise veröffentlicht in RB 1994

Nr. 97). Doch muss sich anderseits eine Schätzung auf das Grundsätzliche

beschränken, da es sich bei der Gebäudeversicherung um Massenverwaltung

handelt, die möglichst zeit- und personalökonomisch abzuwickeln ist. Die

Kreisschätzer müssen sich daher in aller Regel nicht zur Solidität von

Baumaterialien und Qualität der Bauausführung äussern. Die Beschwerdegegnerin

trifft keine gesetzliche Pflicht, die Versicherten präventiv und individuell zu

informieren (RB 1994 Nr. 97). Das Gesetz überbürdet die Verantwortung für

Fehler bei der Bauausführung in § 20 Ziff. 3 GebäudeversG

grundsätzlich den Versicherten, wie es diese auch direkt in die Pflicht nimmt,

für einen genügenden Gebäudeunterhalt zu sorgen (§ 39 GebäudeversG) oder

aber allfällige Gefahrerhöhungen zu melden (§ 38 GebäudeversG). Umgekehrt

dient die Schätzung der Feststellung des Versicherungswerts (§ 25 GebäudeversG)

und entspricht somit nicht einer Baukontrolle, wenn auch – im Hinblick auf

einen allfälligen Ausschluss von der Versicherung – zu prüfen ist, ob ein

Gebäude infolge Standorts, Konstruktion, Zustands oder Benützung einer

besondern Feuer- oder Explosionsgefahr oder einer besondern Gefährdung durch

Elementarereignisse ausgesetzt ist (§ 12 Abs. 1 GebäudeversG). Eine

flächendeckende Aufklärungspflicht lässt sich deshalb mit der Systematik des

Gebäudeversicherungsgesetzes nicht vereinbaren und ist abzulehnen (VGr,

5.

Februar 2003, VB.2002.00345, E. 4c). Infolgedessen verneinte das

Verwaltungsgericht eine Aufklärungspflicht in Bezug auf den Zustand eines rund

30-jährigen Flachdachs, dessen Lebensdauer bereits abgelaufen war und das

demzufolge ohnehin hätte ersetzt werden müssen (VGr, 20. August 1996,

VK.1996.00001, E. 3c).

bb) Die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die

Beschwerdeführerin über einen allfälligen Konstruktionsmangel hätte aufklären

müssen, könnte grundsätzlich erst dann zweckmässig beantwortet werden, wenn

das Vorliegen und das Ausmass des angeblichen Mangels feststehen. Es kann

jedoch vorweggenommen werden, dass eine Aufklärungspflicht in Bezug auf den

hier behaupteten Mangel – das Fehlen eines Notüberlaufs – mit den Grundsätzen

des Gebäudeversicherungsgesetzes nicht vereinbar wäre: Der Mangel wäre zu

wenig offensichtlich, als dass von der Beschwerdegegnerin seine Feststellung

bei der Schätzung erwartet werden dürfte. Zudem ist hier eine

Aufklärungspflicht der Beschwerdegegnerin nur schon deshalb ausgeschlossen,

weil sie gemäss ihrer ständigen – von der Rekurskommission geschützten – Praxis

davon ausging, für den vorliegenden Schaden von vornherein nicht haften zu

müssen.

cc) Somit bleibt die Frage, ob die Erstellung eines

Notüberlaufs eine zumutbare Massnahme zur Vermeidung des Schadens gewesen wäre,

relevant. Zumutbar wäre das Erstellen eines Notüberlaufs namentlich dann

gewesen, wenn der eingetretene Schaden trotz dem Vorhandensein zweier Abläufe

pro Shedrinne voraussehbar gewesen sein sollte.

7.

Die Vorinstanz hat sich nicht mit der entscheidenden Frage

auseinandergesetzt, ob der vorliegende Schaden als voraussehbare Folge eines

Elementarereignisses durch eine zumutbare Massnahme (nämlich durch das

Anbringen eines Notüberlaufs) hätte verhindert werden können, womit ein

Ausschlussgrund im Sinn von § 20 Ziff. 3 GebäudeversG vorläge.

Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache

zur weitern Sachverhaltsermittlung und zum Neuentscheid an die Vorinstanz

zurückzuweisen (§ 64 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Eine Rückweisung drängt sich hier umso mehr

auf, als der Rekurskommission Baufachleute angehören (§ 1 Abs. 1 der

Verordnung über die Rekurskommission der Gebäudeversicherung vom 1. März

2000, LS 862.12) und sie deshalb im Gegensatz zum Verwaltungsgericht über die

notwendige Sachkunde verfügt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 5).

Im zweiten Verfahrensgang ist sodann die von der

Beschwerdegegnerin bestrittene Höhe der geltend gemachten Schadenssumme zu

prüfen.

8.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des verwaltungsgerichtlichen

Verfahrens je zur Hälfte den Parteien aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Parteientschädigungen sind nicht

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin könnte im

Übrigen ohnehin keine Parteientschädigung erhalten, da es sich bei ihr um eine

selbständige öffentlichrechtliche Anstalt handelt (§ 1 GebäudeversG), zu

deren angestammten Aufgaben auch die Beantwortung von Rechtsmitteln in

Gebäudeversicherungsfragen gehört (vgl. sinngemäss Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 17 N. 19 mit Hinweisen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der

Beschluss der Rekurskommission der Gebäudeversicherung vom 7. März 2003

wird aufgehoben, und die Sache wird zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und

zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte

auferlegt.

4.

Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.

...