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Entscheid

VB.2003.00156

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00156

10. Juli 2003Deutsch13 min

(URT.2003.7423)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Die Firma A betreibt auf dem in der Landwirtschaftszone ge­le­genen

Grundstück Kat.-Nr. 01, in X, eine rechtskräftig bewilligte Mobil­funkanlage

für GSM-Funkdienste. Die Baudirektion des Kantons Zürich erteilte der Firma A

am 29. Mai 2001 die Bewilligung nach Art. 24 des Raumplanungsgesetzes vom 22.

Juni 1979 (RPG), diese Anlage mit drei zusätzlichen Antennen für

UMTS-Funkdienste aufzurüsten. Hingegen verweigerte der Gemeinderat X die er­forderliche

kommunale Baubewilligung.

Die Firma A gelangte gegen den Bauabschlag an den

Regierungsrat, welcher den Re­kurs am 6. Februar 2002 insofern guthiess, als er

die Streitsache zum Neuentscheid sowie zur Neueröffnung im Sinne der Erwägungen

an den Gemeinderat X zurückwies. Der Re­gierungsrat erwog, der Gemeinderat habe

im angefochtenen Entscheid über Fragen entschieden, welche in die

abschliessende Zuständigkeit der Bau­direktion fielen, weshalb der Entscheid

aufzuheben sei. Der Neuentscheid sei den Verfah­rensbeteiligten, welche die Zustellung

des baurechtlichen Entscheids verlangt hatten, zu eröffnen, um ihnen die Möglichkeit

zu verschaffen, die von der Baudirektion erteilte Ausnah­mebewilligung

anzufechten.

Erwägungen

II. Der Gemeinderat erteilte am 12. März 2002 die kommunale

Baubewilligung und eröffnete diesen Entscheid sowie jenen der Baudirektion vom

29.

Mai 2001 den berechtigten Dritten. D und C sowie F und E rekurrierten gegen

diese Bewilligungen an den Regierungsrat. Der Regierungsrat hob mit Entscheid

vom 19. März 2003 die angefochtenen Bewilligungen auf und wies die Akten zur

weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen an die

Baudirektion zurück.

III. Die Firma A hat gegen diesen Rückweisungsentscheid am 24.

April 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben. Sie beantragt, der

angefoch­tene Entscheid sei aufzuheben und es seien der Entscheid der

Baudirektion vom 29. Mai 2001 und der Beschluss des Gemeinderates X vom

12.

März 2002 zu be­stätigen, unter Kosten- und Entschä­digungsfolgen.

Die Staatskanzlei beantragt für den Regierungsrat die

Abweisung der Beschwerde. Den gleichen Antrag stellen D und C sowie F und E.

Die Baudirektion erklärte Verzicht auf Stellungnahme. Der Gemeinderat X liess

sich nicht vernehmen.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist zur

Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) zu­stän­dig.

Der angefochtene Entscheid ist begrifflich ein

Zwischenentscheid, der gemäss § 48 Abs. 2 VRG weiterziehbar ist, wenn er für die

Betroffene einen Nachteil zur Folge hat, der sich später voraussichtlich nicht

mehr beheben lässt. Aus verfahrensökonomischen Gründen werden indes

Rückweisungsentscheide in der Regel wie anfechtbare Endentscheide be­handelt

(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege­­gesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 48 N. 16 mit Hinweisen). Vorliegend

be­steht kein Anlass, abweichend zu verfahren.

Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

2.

Der Regierungsrat hat erwogen, die Baudirektion habe im

Bewilligungsentscheid nicht begründet, inwiefern die streitbetroffene Anlage

standortgebunden im Sinne von Art. 24 RPG sei. Den Akten liessen sich die

erforderlichen Angaben nicht entnehmen. Daher sei die Angelegenheit zur

ergänzenden Untersuchung und Neubeurteilung an die Baudi­­rektion

zurückzuweisen.

Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, es sei ausreichend

belegt, dass das Vor­haben aus technischen Gründen auf den gewählten Standort

angewiesen sei sowohl für die Integration in das UMTS-Netzwerk als auch zur

Gewährleistung der Richtfunkverbindung zu benachbarten Standorten. Diese

Standortgebundenheit sei bereits anlässlich der Bewilligung der

GSM-Basisstation geprüft und bejaht worden. Die Situation sei heute gleich zu

be­­urteilen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Frage der

Standortgebundenheit noch­mals geprüft werden müsse. Ausserdem sei Art. 24c RPG

über die Änderung von zonenwid­­rigen Bauten und Anlagen zumindest analog

anzuwenden. Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf die

Rechtssicherheit.

3.

Gemäss Art. 24c Abs. 1 RPG werden bestimmungsgemäss

nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr

zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt. Der Inhalt des

Bestandesschutzes ergibt sich aus Art. 24c Abs. 2 RPG: Zulässig sind die

Erneuerung, die teilweise Änderung, die massvolle Erweiterung und der

Wiederaufbau.

Der Anwendungsbereich von Art. 24c RPG ist auf Bauten und Anlagen

beschränkt, die nicht mehr zonenkonform, d.h. durch eine nachträgliche Änderung

von Erlassen oder Plänen zonenwidrig geworden sind (Art. 41 der

Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 [RPV]; BGE 127 II 209 E. 2c). Die

Bestandesgarantie nach Art. 24c RPG erstreckt sich damit nur auf Bauten, die

seinerzeit in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht er­­stellt und aufgrund

einer späteren Rechts­änderung zonenwidrig geworden sind, nicht aber auf

Bauten, die bereits unter dem Regime des Raumplanungsrechts errichtet wurden,

sei es als zonenkonforme Bauten, sei es gestützt auf eine ordentliche

Ausnahmebewilligung (Peter Karlen, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 – 24d

RPG – System der neuen Regelung, ZBl 102/2001, 291 ff., S. 296 f.).

"Seinerzeit" erstellte Bauten und Anlagen sind in ers­ter Linie

solche, die vor dem 1. Juli 1972 erstellt wurden, d.h. vor dem In-Kraft-Treten

des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 (AS 1972, 950), mit welchem

erstmals eine klare Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet vorgenommen wurde.

Nach dem 1. Juli 1972 erstellte Bauten und Anlagen fallen namentlich dann in

den Anwendungsbereich von Art. 24c RPG, wenn sie aufgrund einer

Zonenplanänderung von der Bauzone in eine Nicht­bauzone gelangten oder wenn sie

zwischen dem 1. Juli 1972 und dem In-Kraft-Treten des Raumplanungsgesetzes (1.

Januar 1980) in einem Gebiet errichtet wurden, für welches kei­ne Bauzone

ausgeschieden war, welches aber innerhalb eines gewässerschutzrechtskonfor­men

Generellen Kanalisationsprojektes lag (vgl. BGE 106 Ia 184 E. 4b/aa, 122 II 455

E. 5b/bb, 125 II 431 E. 5c; Karlen, S. 297). Nur für zonenfremde

gewerbliche Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone gilt kraft Art. 37a RPG

der Stichtag des 1. Januar 1980 (vgl. BGr, 3. April 2003,1A.161/2002, E.

4.2

, www.bger.ch, zur Publikation in BGE 129 II vorgeschlagen).

Die bestehende Antennenanlage ist erst vor wenigen Jahren

gestützt auf Art. 24 aRPG bewilligt worden. Art. 24c RPG kann auf eine Änderung

dieser Anlage klarerweise nicht angewendet werden. Auch eine analoge Anwendung

kommt nicht in Frage, da dies der gesetzlichen Regelung eindeutig zuwiderlaufen

würde.

Die vorgesehene Änderung ist zwar äusserlich von eher

untergeordneter Bedeutung. Sie ist aber mit einer weitgehenden Erneuerung der

technischen (elektronischen) Ausrüs­tung verbunden, um die Anlage künftig

sowohl als GSM- wie auch als UMTS-Basissta­tion betreiben zu können. Das

Frequenzband wird von heute 1800 auf neu 1800/2000 MHz erwei­­tert, die

äquivalente abgestrahlte Leistung (ERP) wird von heute 700 auf 3'200 W erhöht.

Diese Änderungen sind als wesentlich zu qualifizieren. Die geänderte Anlage

bedarf einer neuen Bewilligung gemäss Art. 24 RPG, da eine Subsumption unter

eine der weiteren die Bauten ausserhalb der Bauzone regelnden Vorschriften des

Raumplanungsgesetzes nicht in Frage kommt.

4.

a) Gemäss Art. 24 RPG können Bewilligungen für Bauten und

Anlagen ausserhalb der Bauzonen erteilt werden, wenn

a. der

Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzo­nen erfordert;

und

b. keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.

aa) Die Standortgebundenheit ist nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung zu bejahen, wenn eine Anlage aus technischen oder

betriebswirtschaftlichen Gründen oder we­­gen der Bodenbeschaffenheit auf einen

Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (po­sitive Standortgebundenheit)

oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bau­­­zone ausgeschlossen

ist (negative Standortgebundenheit). Dabei beurteilen sich die Vor­aussetzungen

nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Wün­­­sche

und Vorstellungen des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder

Bequemlichkeit ankommen. Generell ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen

ein stren­­­­ger Massstab anzulegen (vgl. z.B. BGE 129 II 63 E. 3.1, 124 II 252

E. 4a, 123 II 256 E. 5a). Allerdings genügt eine relative Standortgebundenheit:

Es ist nicht erforderlich, dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht

fällt; es müssen jedoch besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die

den vorgesehenen Standort als erheblich vorteilhafter erschei­nen lassen (Peter

Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. A., Bern 2002,

S. 209; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanung-, Bau- und Umwelt­recht, Bd. I,

3.

A., Zürich 1999, Rz. 711, je mit weiteren Hinweisen auf die Praxis).

Mobilfunkantennen sind Teil eines Netzes, welches der

Versorgung mit Mobiltele­fonie dient; neue Antennen bezwecken in der Regel die

Beseitigung einer Abdeckungs­lü­cke des Netzes oder eine Verbesserung von

dessen Kapazität (vgl. zum Aufbau der Mobil­funkversorgung mit GSM und UMTS die

Factsheets über GSM und UMTS unter www.bakom.ch/de/funk/an­ten­nenkoordination/ sowie ferner Peter K. Geiger, Standortwahl

für

Mobilfunkanlagen – Die Herausforderung für die Konzessionärin, URP 2003,

S. 141 ff.). Anhand ihres Zwecks ist zu prüfen, ob eine bestimmte

Anten­ne auf einen Stand­ort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist. Dies ist

grundsätzlich zu bejahen, wenn eine Versorgungs­lücke aus funktechnischen

Gründen mit einem oder mehreren Standorten innerhalb der Bau­zone nicht in

genügender Weise beseitigt werden kann oder es bei einem Standort innerhalb der

Bauzone zu einer nicht vertretbaren Störung der in anderen Funkzellen des

Netzes verwendeten Frequenzen kommen würde. Die Standortgebundenheit ist auch

zu bejahen, wenn sich ein Standort ausserhalb der Bauzone deshalb als erheblich

günstiger erweist, weil damit der Versorgungszweck erwiesenermassen mit einer

einzigen statt mit mehreren Anlagen er­reicht werden kann (VGr BE, 18. Dezember

2001, BVR 2002, S. 263 ff. E. 3c). Schliesslich wird die

Standortgebundenheit (als negative) zu bejahen sein, wenn sich an den technisch

möglichen Standorten innerhalb der Bauzone die massgeblichen Grenzwerte gemäss

der Ver­­ordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender

Strahlung (NISV) nicht einhalten lassen, während dies bei einem Standort

ausserhalb der Bauzone der Fall wäre.

Nicht ausreichend sind dagegen

wirtschaftliche Vorteile des gewählten Standortes, z.B. geringere

Landerwerbskosten, oder eine voraussichtlich ge­ringere Anzahl von Ein­spra­­chen.

Keine Standortgebundenheit begründet auch der Umstand, dass sich in der Bauzo­ne

kein Grundeigentümer oder keine Grundeigentümerin finden lässt, der bzw. die

bereit ist,

die Errichtung der geplanten Baute oder Anlage auf seinem bzw. ihrem Grund und

Boden

zu dul­den (VGr, 8. Mai 2003, BEZ 2003 Nr. 20, unter Hinweis auf VGr BE,

BVR 2002, S. 263 ff. E. 3a und die Praxis der Berner Bau-, Verkehrs-

und Ener­giedirektion, BVR 2001, S. 252 ff. E. 5c).

bb) Wie das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) in Merksätzen

zur Problematik von Mobilfunkanlagen und Raumplanung vom Juni 1998/Juli 2000

(siehe ebenfalls www.bakom.ch/de/funk/antennenkoordination) festgehalten hat,

müssen Standorte für An­tennenanlagen ausserhalb der Bauzone auf das Notwendige

beschränkt und die Standorte optimiert werden. Im Einzelnen setzt dies voraus,

dass

·

ein überwiegendes Interesse daran besteht, das betreffende Gebiet

ans Mobiltele­­fonienetz anzuschliessen (was die Regel sein dürfte);

·

wenn bereits eine Versorgung durch einen oder mehrere Betreiber

existiert, ein überwiegendes Interesse daran besteht, das betreffende Gebiet an

ein weiteres, physisch eigenständiges Mobiltelefonienetz anzuschliessen statt

diesen Anschluss durch Roaming im bestehenden Netz herzustellen (was z.B. in

Schutzgebieten fraglich sein kann);

·

bei Erstellung mehrerer eigenständiger Netze wenn möglich

zumindest die Antennenstandorte zusammengelegt werden;

·

die Netzlayouts der verschiedenen Netzbetreiberinnen so optimiert

sind, dass die Auswirkungen auf Raum und Umwelt minimiert werden;

·

sichergestellt wird, dass künftige Ansprüche nach Möglichkeit

ebenfalls mit den zu bewilligenden Anlagen abgedeckt werden können (z.B. durch

die Auflage, eine künftige Mitbenutzung zu dulden).

Das Bundesgericht hat die Verbindlichkeit dieser Merksätze bei

der Anwendung von Art. 24 RPG auf Antennenanlagen bestätigt (BGr, 24. Oktober

2001,1A.62/2001, E. 6c, www.bger.ch; BGr, 24. September 2002, URP

2002, S. 769 ff. E. 9.3).

b) Wie der Regierungsrat zu Recht erwogen hat, lässt sich

aufgrund der Akten nicht entscheiden, ob die genannten Voraussetzungen der

Standortgebundenheit erfüllt sind oder nicht. Zwar ergibt sich aus den im

Rekursverfahren eingereichten Abdeckungsplänen, dass im Raum X eine

Abdeckungslücke besteht. Hingegen lässt sich nicht beurteilen, ob die ge­plante

Anlage nicht auch innerhalb des Baugebietes errichtet werden könnte und ob eine

Zu­sammenlegung mit der Station eines anderen Anbieters möglich wäre. Der dem

Verwal­tungsgericht eingereichte Richtfunkplan enthält hierzu keine

nachvollziehbaren An­gaben. Die Tatsache, dass für den derzeitigen Betrieb der

GSM-Basisstation eine rechtskräf­tige Aus­nahmebewilligung vorliegt, stellt

keinen Nachweis der Standortgebundenheit dar. Es bestehen keine Anhaltspunkte

dafür, dass die Baudirektion die Standortgebundenheit im ersten Verfahren

gründlicher geprüft hat als im vorliegenden.

Die Tatsache, dass den Anbietern in der Konzession gewisse

Vorgaben für die zu ge­währleistende Abdeckung gemacht werden, hat nicht zur

Folge, dass ohne weiteres die Standortgebundenheit zu bejahen ist; diese

Auflage hebt die raumplanungsrechtlich massgeb­lichen Voraussetzungen nicht

auf.

Der Regierungsrat durfte auch ohne Rechtsverletzung

festhalten, dass es nicht seine Sache sei, im Rekursverfahren den ungenügend

abgeklärten Sachverhalt zu ergänzen. § 28 VRG lässt namentlich für einen

derartigen Fall Raum für eine Rückweisung (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 28 N. 29). In

diesem Zusammenhang ist auf die Mitwirkungspflicht des Gesuch­stellers

hinzuweisen (§ 7 Abs. 2 lit. a VRG; vgl. hierzu auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N.

4.

ff. und N. 59 ff.). Für das Baubewilligungsverfahren gilt die spezifische Regel

von § 310 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975

(PBG), wonach Baugesuche alle Unterlagen zu enthalten haben, die für die

Beurteilung des Vorhabens nötig sind; wird – wie vorliegend – eine Ausnahme

beansprucht, ist die Begrün­dung beizufügen.

5.

Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, es würde

dem Bedürfnis der Rechtssicherheit widersprechen, wenn für die geplante

geringfügige Erweiterung der Anlage die Standortgebundenheit verneint würde,

nachdem sie für die raumplanerisch massiv stär­ker in Erscheinung tretende

Basisanlage bereits bejaht wurde.

Der Grundsatz der Rechtssicherheit folgt aus dem Prinzip des

Rechtsstaates (Art. 5 Abs. 1 BV); er schützt das Vertrauen der Privaten in die

Voraussehbarkeit, Berechenbarkeit und Beständigkeit des Rechts (vgl. Ulrich

Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwal­tungsrecht, 4. A., Zürich/Basel/Genf

2002, Rz. 628). Dieses Vertrauen wird nicht verletzt, wenn das Recht im

vorliegenden Fall korrekt angewendet wird. Es sind, was der Beschwer­deführerin

klar sein musste, zwei verschiedene Sachverhalte zu beurteilen, die sich nicht

so geringfügig voneinander unterscheiden, wie die Beschwerdeführerin behauptet.

Es war da­her voraussehbar, dass eine neue, nach neuer Prüfung zu erteilende

Bewilligung erforderlich sein würde.

Ebensowenig wird übrigens der durch Art. 9 BV begründete

Grundsatz des Vertrau­ens­schutzes verletzt. Danach haben die Privaten An­spruch

auf Schutz ihres berechtigten Ver­­trauens auf behördliche Auskünfte und

Zusicherun­gen. Aus Gründen des Vertrauensschut­zes können auch unrichtige

behördliche Auskünfte bindend sein, wenn die Amtsstelle, welche die Auskunft

gab, für die Auskunft­er­teilung zuständig war, der Bürger die Unrichtig­­keit

des Bescheids nicht ohne weiteres hat erkennen können und er im Vertrauen auf

die Auskunft eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat

(vgl. Häfelin/Müller, Rz. 626 ff.; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, Nr. 75).

Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht erfüllt; namentlich wurde

der Beschwerdeführerin nie zugesichert, aus der Bewilligung für die

GSM-Basisstation folge, dass auch die UMTS-Basisstation be­willigungsfähig sei.

6.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist

abzuweisen. Bei diesem Aus­­gang wird die Beschwer­deführerin kostenpflichtig

(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 VRG); einen Anspruch auf

Parteientschädigung hat sie nicht (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerschaft,

die anwaltlich nicht vertreten war, steht keine Parteientschädigung zu.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'150.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

...

6.

...