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Entscheid

VB.2003.00161

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00161

13. August 2003Deutsch18 min

(URT.2003.7425)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Am 25. April 2003 schrieb das Departement

Bau der Stadt U im Amtsblatt des Kantons Zürich die Generalplanerleistungen für

Grundwasserschirm, Oberflächenabdeckung, Familiengärten und Zufahrt auf der

Deponie X (Abschluss Y/ Familiengärten) aus, und zwar in den Fachgebieten

Bauingenieurtechnik, Geologie und Hydrologie, Altlastensanierung sowie

Landschaftsarchitektur. In den Ausschreibungsunterlagen, welche ab

28. April 2003 bezogen werden konnten, wurde in den Allgemeinen

Bedingungen für die Honorarofferte unter Ziffer 2.7 "Eignung- und

Zuschlagskriterien" einleitend festgehalten, dass Planer, die

Vorbereitungsarbeiten für das Abschlussprojekt Deponie X (Sektor A) erbracht

hätten, vom Verfahren ausgeschlossen seien.

Bereits mit Schreiben vom 23. April 2003 waren

der A AG, Bauingenieure SIA, sowie der D AG mitgeteilt worden, dass

diese Unternehmen auf Grund der im Rahmen der Planung des Abschlusses der Phase

1 der Deponie X geleisteten Vorarbeiten von der bevorstehenden Ausschreibung

der Generalplanerleistungen wegen Vorbefassung ausgeschlossen werden müssten.

Erwägungen

II. Mit Beschwerde vom 5. Mai 2003 liess die

A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, sie zur Submission betreffend die

Deponie X zuzulassen, wobei den Mitbewerbern einzelne unter Mitwirkung der

Beschwerdeführerin erstellte Unterlagen abzugeben und sie in geeigneter Weise

auf die Mitwirkung der Beschwerdeführerin bei der Erstellung dieser Unterlagen

hinzuweisen seien, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin. Der Beschwerde sei superprovisorisch mit sofortiger Wirkung

aufschiebende Wirkung im dem Sinne zu erteilen, als die Beschwerdegegnerin

anzuweisen sei, das Submissionsverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des

Beschwerdeverfahrens nicht weiterzuführen.

Die Beschwerdegegnerin liess am 21. Mai 2003

Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 6. Mai 2003 wurde

der Beschwerdegegnerin einstweilen die Öffnung der eingegangenen Offerten

untersagt. Nach Eingang der Beschwerdeantwort wurde mit einer weiteren

Präsidialverfügung vom 26. Mai 2003 die Beschwerdegegnerin angewiesen, der

Beschwerdeführerin zur Nachreichung einer Offerte Frist anzusetzen; alle

eingegangenen Offerten dürften erst nach Ablauf dieser Nachfrist geöffnet und

in der Folge die Auswertung vorgenommen werden; hingegen sei mit dem Zuschlag

bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Sache zuzuwarten.

Mit Replik vom 17. Juni und Duplik vom 8.

Juli 2003 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die

Beschwerdegegnerin teilte zudem mit, dass die Beschwerdeführerin mittlerweile

eine Offerte eingereicht habe, und zwar zusammen mit der D AG, die gegen ihren

Ausschluss ebenfalls Beschwerde erhoben hatte (VB.2003.00162). Dieser Sachverhalt

wurde von der Beschwerdeführerin bestätigt (Prot. S. 7).

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994

(IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Die Beschwerde lässt offen, ob sie sich

gegen das an die Beschwerdeführerin gerichtete Schreiben vom 23. April 2003

oder gegen die Ausschreibungsunterlagen richtet, die von der Beschwerdeführerin

ab 28. April 2003 bezogen werden konnten. Die 10-tägige Beschwerdefrist ist so

oder anders eingehalten.

Im Schreiben vom 23. April 2003 wurde der

Beschwerdeführerin unter der Überschrift "Ausschluss wegen

Vorbefassung" mitgeteilt, dass Vorarbeiten, welche diese im Rahmen der

Planung des Abschlusses der Phase 1 der Deponie X geleistet habe, einen

Ausschluss wegen Vorbefassung für die bevorstehende Ausschreibung der

Generalplanerleistungen Abschluss Deponie Bereich A erforderlich machten. Zur

Begründung wurde weiter ausgeführt, dass, obwohl die bisherigen Arbeiten der

Beschwerdeführerin nicht die Erstellung eines Vorprojektes beinhalteten, die

Vergabestelle der Auffassung sei, dass die Arbeiten wie die Sichtung,

Zusammenstellung und Sammlung von massgeblichen Daten, die Erstellung gewisser

Planunterlagen sowie insbesondere aber die Fachbegleitung der Bauherrin

(Teilnahme an Projektsitzungen etc.) zu einem Vorwissen führten, welches gegenüber

anderen Anbietenden zu einem Wettbewerbsvorteil führen könnte. Zudem enthalte

die vorgesehene Ausschreibung im offenen Verfahren keinen detaillierten

Leistungsbeschrieb und damit wenig klare Vorgaben. Im Rahmen der Ausschreibung

werde ein Generalplanerteam gesucht, das in den Fachgebieten

Bauingenieurtechnik, Geologie und Hydrologie, Altlastensanierung und

Landschaftsarchitektur ein Pauschalangebot einreiche, das unter anderem auch

die Diskussion und Ausarbeitung von Varianten und Lösungsvorschlägen beinhalte;

in dieser Hinsicht verfüge die Beschwerdeführerin über einen entsprechenden

Wissensvorsprung, der sich aus den konkreten Vorarbeiten ergebe, insbesondere

aber auch aus den bisherigen Diskussionen in der Projektgruppe. Die

Ausschreibungsunterlagen würden nächstens auch der Beschwerdeführerin

zugestellt und enthielten ohne Namensnennung einen Hinweis auf den Ausschluss

der vorbefassten Planer.

Aufgrund dieses Inhalts stellt das Schreiben

vom 23. April 2003 eine submissionsrechtliche Verfügung dar, mit welcher noch

vor der Publikation der Ausschreibung die Beschwerdeführerin vom Verfahren

ausgeschlossen wurde. Ungeachtet des Umstands, dass in diesem Zeitpunkt die

Ausschreibung noch nicht erfolgt war, wurde für die Beschwerdeführerin mit

dieser Verfügung das Verfahren abgeschlossen und stellt sie deshalb einen

gemäss § 48 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) anfechtbaren Endentscheid dar. Ob auch die Ausschreibungsunterlagen

mit dem Hinweis, dass mit Vorbereitungsarbeiten befasste Planer vom Verfahren

ausgeschlossen seien, angefochten werden könnten bzw. müssten, braucht unter

diesen Umständen nicht entschieden zu werden (vgl. zur Anfechtbarkeit der

Ausschreibungsunterlagen: Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide,

ZBl 104/2003, S. 6 ff.).

Als Adressatin ist die Beschwerdeführerin zur

Anfechtung des sie betreffenden Ausschlusses gemäss § 21 lit. a VRG

ohne weiteres befugt. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

3.

a) § 26 Abs. 1 der

Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) nennt beispielhaft die

Gründe, welche zum Ausschluss aus dem Submissionsverfahren führen müssen. Die

Vorbefassung im Sinne der Beteiligung eines Anbieters an der Vorbereitung der

Vergabe ist in dieser Aufzählung nicht enthalten, doch wird sie von Lehre und

Rechtsprechung als zulässiger Ausschlussgrund anerkannt (vgl. zum Ganzen RB

2001.

Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; VGr, 10. April 2002,

BEZ 2002 Nr. 30 und 31; VGr, 8. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 32 E. 2a und d;

ferner VGr AG, AGVE 1998, S. 350, E. II/2 = ZBl 100/ 1999, S. 387;

AGVE 1997, S. 348, E. 3; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen

Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999, Freiburg 1999,

Ziff. 8.2, S. 15; Stefan Scherler, Vorbefassung, BauR 2/2000,

S. 52; Christian Bovet, BauR 2/2003, S. 55).

Der

Ausschlussgrund der Vorbefassung ergibt sich aus den Geboten der Fairness und

der Gleichbehandlung (Art. 1 Abs. 2 lit. b und 11 lit. a IVöB) sowie aus

Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994

über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement, GPA)

und dem gleich lautenden § 18 Abs. 4 SubmV. Nach diesen Bestimmungen

darf die Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und

Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung

haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der

Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können.

Derselbe Ausschlussgrund ergibt sich ferner auf Grund eines persönlichen

Interesses im Sinne von § 5a Abs. 1 lit. a VRG, der sich

ausdrücklich auch auf Personen bezieht, die an der Vorbereitung einer Anordnung

mitwirken. Hat eine solche Mitwirkung im Rahmen der Vorbereitung der Submission

bereits stattgefunden, so genügt ein nachträglicher Ausstand des betreffenden

Anbieters oder seines Mitarbeiters nicht, um den Anschein der Befangenheit zu

beseitigen, sondern die frühere Mitwirkung muss zum Ausschluss führen (Bovet,

BauR 2/2003, S. 55; vgl. auch BGr, 12. Dezember 2002,2P.152/2002, BauR

2/2003, S. 62 f.).

Für den Ausschluss genügt schon der Anschein

eines möglichen Vorteils des betreffenden Anbieters bzw. seiner Befangenheit

als Hilfsperson der Vergabebehörde, für die er vorher tätig war (RB 2001 Nr. 44

= BEZ 2001 Nr. 24; EBRK, 3. September 1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2;

BGr, 12. Dezember 2002,2P.152/2002, BauR 2/2003, S. 62 f.). Der Ausschluss

erstreckt sich auch auf Anbietende, welche mit den vorbefassten Planern oder

Unternehmungen eng verbunden sind, insbesondere diese beherrschen oder von

ihnen beherrscht werden (RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24; VGr, 10. April 2002,

BEZ 2002 Nr. 31 E. 5; VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 12). Den

Ausschluss abzuwenden vermag nach einzelnen Entscheiden und Lehrmeinungen die

Vergabebehörde nur in Ausnahmefällen, wenn sie auf das Angebot des vorbefassten

Anbieters nicht verzichten kann und nachweist, dass sie die Gleichbehandlung

mit anderen Mitteln wirksam sichergestellt hat, wie beispielsweise durch offene

Information und ausreichende Fristen (VGr AG, AGVE 1998, S. 357 f. = ZBl

100/1999, S. 387; Gauch/Stöckli, S. 15 f.).

Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist

dagegen, wenn ein Wissensvorsprung nicht dem Submissionsverfahren entspringt,

sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten (VGr, 6. April 2001, BEZ

2001.

Nr. 24). Soll zum Beispiel ein Dienstleistungsdauerauftrag (z.B. ein

Buslinienbetrieb oder Friedhofsgärtnerarbeiten) neu ausgeschrieben werden, hat

der bisherige Leistungserbringer, der sich wiederum um den Auftrag bewirbt,

gegenüber den Mitbewerbern einen gewissen Wissensvorsprung, ohne dass deswegen

ein Ausschluss zu erfolgen hätte (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 516).

Selbst im Rahmen der Vorbereitung der Submission führt nicht schon jeder

punktuelle Beitrag im Vorfeld der Vergabe zwingend zum Ausschluss dieses

Anbieters oder den mit ihm verbundenen Unternehmen; vielmehr ist auf Grund von

Umfang und Intensität der Mitwirkung im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die

Fairness des Verfahrens und die Gleichbehandlung der Anbieter als beeinträchtigt

erscheinen (Bovet, BauR 2/2003, S. 55). Auch Art. VI Abs. 4 GPA bzw.

§ 18 Abs. 4 SubmV verbieten die Kontaktaufnahme mit zukünftigen

Anbietern nicht generell, sondern nur in einer den Wettbewerb ausschaltenden

Art und Weise.

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

im Schreiben vom 23. April 2003 angesprochenen Vorarbeiten der

Beschwerdeführerin hätten sich im Wesentlichen auf Beiträge zur Aufnahme des

Ist-Zustands beschränkt. Da sie seit nunmehr 30 Jahren die Deponie X betreue

und deshalb ein umfangreiches Archiv besitze, habe sie die aus dem Bereich

Bauingenieurtechnik benötigten Daten am schnellsten und kostengünstigsten

zusammentragen und zur Verfügung stellen können. Die Ergebnisse dieser Arbeiten

seien im Drainageplan und im Bericht der D AG umfassend dokumentiert. Wenn

diese Unterlagen, die für die Planung des Grundwasserschirms benötigt würden,

den Mitbewerbern abgegeben würden, verfügten diese über den gleichen

Wissensstand wie die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin habe weder ein

Vorprojekt erstellt noch habe sie auf den Inhalt der Ausschreibung Einfluss

gehabt; für diese sei ein Mitarbeiter der Stadt unterstützt von einem privaten

Geologiebüro federführend gewesen; die Beschwerdeführerin sei nur für Aufnahmen

im Bereich des Bauingenieurwesens beigezogen worden. Ihr Beitrag zur Aufnahme

des Ist-Zustands werde nur für die Planung des Grundwasserschirms benötigt,

hingegen habe die Beschwerdeführerin bezüglich Oberflächenabdeckung,

Familiengärten und Zufahrt überhaupt keine Vorarbeiten geleistet. Inwiefern der

Umstand, dass die Ausschreibung keinen detaillierten Leistungsbeschrieb und

damit wenig klare Vorgaben enthalte, den Ausschluss zu begründen vermöge, sei

nicht nachvollziehbar.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen,

dass es zwar zutreffe, dass die Beschwerdeführerin kein Vorprojekt im

technischen Sinn ausgearbeitet habe; gleichwohl führten die von ihr geleisteten

Vorarbeiten zu einem Wissensvorsprung, der dem Grundsatz der Gleichbehandlung

und Fairness widerspreche und einen Wettbewerbsvorteil zumindest wahrscheinlich

mache. Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Mitarbeiter hätten (wie im Einzelnen

dokumentiert wird) zwischen April 1999 und Juni 2002 an zahlreichen Sitzungen

im Zusammenhang mit dem betroffenen Projekt teilgenommen und den Plan

"Drainagen" erarbeitet sowie die Grundlagen zusammengestellt, welche

den interessierten Anbietern abgegeben wurden. Sie habe sich als

Auftragnehmerin für die Planungen und Archivierungsarbeiten sowie als

eigentliches Mitglied des Projektteams intensiv mit den Abschlussarbeiten der

Deponie X beschäftigt und sei so in die Projektorganisation eingebunden

gewesen, dass sie nicht nur sehr gute Kenntnisse der Deponie in fachlicher

Hinsicht besitze, sondern auch beim Entscheidungsprozess über das weitere

Vorgehen aktiv mitgewirkt habe. Da eine funktionale Ausschreibung in Frage

stehe, die eine Aufgabenanalyse und einen Vorgehensvorschlag verlange, komme

dem so erlangten Wissensvorsprung eine besondere Bedeutung zu. Die von der

Beschwerdeführerin erstellten Unterlagen stünden zwar den übrigen Anbietern zur

Einsicht offen, doch lasse sich damit das bei der Projektvorbereitung erworbene

Hintergrundwissen der Beschwerdeführerin nicht kompensieren.

In der Replik vom 17. Juni 2003 lässt die

Beschwerdeführerin erneut vorbringen, mit der funktionalen Ausschreibung

bestätige die Beschwerdegegnerin, dass bezüglich der ausgeschriebenen

Abschlussarbeiten und der Verlegung der Familiengärten keine planerischen

Vorarbeiten geleistet worden seien und es der Beschwerdegegnerin darum gehe,

neue, innovative Lösungen für die sich stellenden Probleme zu suchen. Ein

Vorprojekt, an dem die Beschwerdeführerin hätte gearbeitet haben können,

bestehe gar nicht. Bei den Sitzungen, an denen Vertreter der Beschwerdeführerin

teilgenommen hätten, habe sich die Mitwirkung im Wesentlichen auf bautechnische

Fragen beschränkt. Die von der Beschwerdeführerin gewonnenen Kenntnisse seien

in das "Gesamtkonzept Abschlussplanung" eingeflossen. An den

Entscheiden betreffend das weitere Vorgehen sei die Beschwerdeführerin nicht

beteiligt gewesen, insbesondere nicht an der gemäss dem undatierten Dokument

"Weiteres Vorgehen bei den Planungen für die Deponie X" in Aussicht genommenen

Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen. Auch der von der Beschwerdeführerin

anlässlich der Sitzung vom 29. Januar 2002 geleistete Machbarkeitsnachweis

sei in die Planunterlagen eingeflossen, welche den Anbietern abgegeben worden

seien. An der Sitzung vom 5. Juni 2002 habe der Vertreter der Beschwerdeführerin

nur kurz über die technischen Möglichkeiten und finanziellen Auswirkungen

orientiert, wie sie sich aufgrund des Berichts der D AG über die

hydrogeologischen Untersuchungen vom 8. März 2002 ergeben hätten. Aufgrund der

den übrigen Anbietern schon bei der Begehung abgegebenen Unterlagen habe die

Beschwerdeführerin auch in zeitlicher Hinsicht nicht über einen Wettbewerbsvorteil

verfügt. Die Beschwerdeführerin sei lediglich Mitglied des Projektteams

gewesen, das sich damit befasst habe, die hydrologisch relevanten Daten für die

Deponie X zusammenzutragen und punktuell zu ergänzen, wobei sich ihr Beitrag

darauf beschränkt habe, die Drainagedaten in einem Gesamtplan zusammenzufassen

und spezifisch bautechnische Fragen zu beantworten.

c) Im Vorfeld der streitbetroffenen

Beschaffung hat die Beschwerdegegnerin im Frühjahr 1999 ein Gesamtkonzept für

Abschlussarbeiten an der Deponie X in Angriff genommen. Am 13. April 1999 wurde

ein Expertenhearing durchgeführt, an welchem auch ein Vertreter der

Beschwerdeführerin teilnahm. Dabei wurde festgehalten, dass zunächst weitere

Abklärungen zum Wasserhaushalt getroffen werden sollten, während für die ebenfalls

diskutierten Bereiche Nutzungen, Gestaltung und Kosten "momentan"

keine "handlungsauslösende Dringlichkeit" bestehe; im Rahmen der

hydrologischen Untersuchungen wurde die Beschwerdeführerin mit der Erstellung

eines Gesamtplanes Drainagenetze beauftragt. Im Rahmen der in der Folge

durchgeführten hydrologischen Abklärungen nahmen Vertreter der

Beschwerdeführerin an zahlreichen Sitzungen teil und wirkten an der Errichtung

des Messstellennetzes sowie an Bohrungen und der Erstellung von

Sondierschlitzen mit. Die von der Beschwerdegegnerin eingereichten

Besprechungsnotizen weisen darauf hin, dass bereits an diesen Sitzungen

"Optionen" betreffend Grundwasserschirm, Meteorwasserhandling,

Formgebung/Nachnutzung und Wartung/Sicherheit besprochen wurden. In einem

Arbeitspapier "Weiteres Vorgehen bei den Planungen für die Deponie X (Fax

vom 7. November 2001) werden unter dem Titel "Wichtigste Ziele für

das Programm Ende 2001 – 2002" neben der Fortführung der hydrologischen

Arbeiten und der Bearbeitung weiterer Grundlagen (Digitalisierung, Archivierung

etc.) die "Detaillierung der Massnahmenplanung", die

"Vorbereitung Ausschreibung" und "Kommunikation und

Information" genannt und der entsprechende "Arbeitsvorschlag"

sieht die Mitwirkung der Beschwerdeführerin fast in allen Bereichen vor,

insbesondere bei der "Ueberprüfung/ Erarbeitung weiterer Grundlagen"

bezüglich Entwässerungseinrichtungen (Drainageleitungen) und Synthese Drainagen

und Entwässerungsleitungen sowie bei der Vorbereitung der Ausschreibung und bei

Kommunikation und Information. Gemäss Ergebnis einer Sitzung vom

29.

Januar 2002 sollte die Beschwerdeführerin bis März 2002 den

Machbarkeitsnachweis der baulichen Eingriffe Wasserhaushalt erstellen, und zwar

betreffend Grundwasserschirm, Oberflächenentwässerung und "Ausblick

Bauprojekte", das heisst Gliederung und Staffelung der Eingriffe. An einer

Sitzung vom 5. Juni 2002, an welcher der Projektstand festgehalten werden

sollte, orientierte der Vertreter der Beschwerdeführerin über "Technische

Möglichkeiten" und "Finanzielle Auswirkungen". In Plänen vom Mai

2002.

zeigt die Beschwerdeführerin die baulichen Möglichkeiten zur günstigen

Beeinflussung des Wasserhaushaltes sowie zur fachgerechten Gestaltung von

Böschungen und zu rekultivierenden Flächen auf.

d) Wie sich aufgrund der Akten ergibt,

wirkten die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin regelmässig und über längere

Zeit hinweg in einem Projektteam der Auftraggeberin mit, das sich mit einem

Gesamtkonzept für Abschlussarbeiten an der Deponie X befasste. Entgegen der

Darstellung der Beschwerdeführerin ging es dabei nicht bloss um das Zusammentragen

der hydrologisch relevanten Daten. Zwar waren sich die Teilnehmer des

Expertenhearings vom 13. April 1999 einig, dass zunächst Abklärungen zum

Wasserhaushalt getroffen werden sollten, doch war schon damals klar, dass in

einer späteren Phase die Bereiche Nutzungen, Gestaltung und Kosten bearbeitet

werden müssten. Diese Phase wurde Ende 2001 eingeleitet, als im Arbeitspapier

"Weiteres Vorgehen bei den Planungen für die Deponie X" neben der

Fortführung der bisherigen hydrologischen Abklärungen und der Dokumentation des

Ist-Zustands auch die Detaillierung der Massnahmenplanung, die Vorbereitung der

Ausschreibung sowie Information und Kommunikation in Angriff genommen werden

sollten. Spätestens an der Sitzung vom 29. Januar 2002, als die Beschwerdeführerin

mit Nachweisen für die Machbarkeit der baulichen Eingriffe betraut wurde, wurde

die Phase der blossen Vorabklärungen verlassen. Auch in der auf die

Vorabklärung folgenden Phase und jedenfalls bis zur Sitzung vom 5. Juni 2002,

an welcher der Projektstand festgehalten wurde, wirkten die Mitarbeiter der

Beschwerdeführerin in der Projektgruppe mit. Dabei beschränkte sich ihre

Tätigkeit nicht auf die planliche Darstellung der vorhandenen Leitungen, die

Archivierung und die bauingenieurmässige Unterstützung bei Messungen, Bohrungen

und Sondierungen, sondern sie überprüften auch die Machbarkeit der von der

Projektgruppe ins Auge gefassten bautechnischen Lösungen und legten entsprechende

Pläne vor.

Mit diesen in enger Zusammenarbeit mit dem

Projektteam erbrachten Leistungen hat die Beschwerdeführerin an der Vorbereitung

der Submission in einer Weise mitgewirkt, welche weit über eine punktuelle

Unterstützung hinaus geht und die Fairness des anschliessenden

Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Anbieter zu beeinträchtigen

vermag. Dass die Projektverantwortung nicht bei ihr, sondern bei einem

Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin und einem beratenden Geologiebüro lag,

ändert daran nichts. Ihre über längere Zeit anhaltende Tätigkeit für die

Auftraggeberin in der Vorbereitungsphase der Submission begründet zumindest den

Anschein, dass sie sich im Rahmen der Ausarbeitung des Gesamtkonzeptes für die

Abschlussplanung ein Vorwissen aneignen konnte, das den übrigen Anbietern nicht

zur Verfügung steht und das sich diese auch durch Einsicht in die unter

Mitwirkung der Beschwerdeführerin erstellten Unterlagen nicht verschaffen

können. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass innerhalb des Projektteams ein

gewisser Austausch über mögliche Lösungen für die ausgeschriebenen

Planungsarbeiten stattgefunden hat; einen Hinweis darauf geben die an den

Sitzungen mit den Vertretern der Beschwerdeführerin besprochenen

"Optionen" betreffend Grundwasserschirm, Meteorwasserhandling,

Formgebung/Nachnutzung und Wartung/Sicherheit. Auch insofern besteht jedenfalls

der Anschein einer unzulässigen Vorbefassung. Dasselbe gilt für den Umstand,

dass in einem Arbeitspapier ein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin im

Zusammenhang mit der Vorbereitung des Submissionsverfahrens erwähnt wird.

Sodann weist die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hin, dass eine

funktionale Ausschreibung betroffen sei. Es leuchtet ein, dass in einem solchen

Fall dem im Rahmen der Projektarbeit erworbenen Hintergrundwissen, das in den

den Mitanbietern zur Verfügung stehenden Unterlagen naturgemäss nicht

vollständig zum Ausdruck kommt, eine besonders grosse Bedeutung zukommt. Ein

Anbieter, der mit den von den Mitarbeitern der Vergabebehörde diskutierten

Lösungsmöglichkeiten vertraut ist, kann eher einschätzen, welche Vorschläge von

der Behörde angenommen werden könnten.

Schliesslich liegen auch keine Hinweise dafür

vor, dass auf das Angebot des vorbefassten Anbieters aus besonderen Gründen

nicht verzichtet werden könnte; es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob

dieser Umstand einen anderen Entscheid zu rechtfertigen vermöchte und inwiefern

durch das Offenlegen von Unterlagen der Wettbewerbsvorteil der

Beschwerdeführerin kompensiert werden könnte (vgl. Erwägung 3a).

e) Damit erweist sich der Ausschluss der

Beschwerdeführerin von der Vergabe als rechtens. Dass er erfolgte, bevor die

Beschwerdeführerin überhaupt eine Offerte eingereicht hatte, liegt im Interesse

der Transparenz des Verfahrens und war geeignet, die Beschwerdeführerin vor

unnötigen Aufwendungen zu bewahren.

Welche Tragweite der Ziffer 2.7 Abs. 1 der

Allgemeinen Bedingungen für die Honorarofferte zukommt, wo unter dem Titel

"Eignungs- und Zuschlagskriterien" Planer, die Vorbereitungsarbeiten

für das Abschlussprojekt X geleistet haben, vom Verfahren ausgeschlossen

werden, kann unter diesen Umständen offen bleiben. Insbesondere braucht der

Frage nicht nachgegangen zu werden, ob die Vergabebehörde, um Streitigkeiten

betreffend Vorbefassung von vornherein zu vermeiden, höhere Anforderungen an

die Unabhängigkeit der Anbieter stellen kann, als sie sich auf Grund der vorstehend

dargestellten Grundsätze ergeben.

4.

Die Beschwerde erweist sich somit als

unbegründet und ist abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin kann das

Vergabeverfahren unter Ausschluss der Beschwerdeführerin fortsetzen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Sie ist zudem zu

einer Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) an

die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'180.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird zu einer

Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die

Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses

Entscheids.

5.

...