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Entscheid

VB.2003.00175

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00175

22. Oktober 2003Deutsch29 min

(URT.2003.7545)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Der 1957 geborene E, ursprünglich pakistanischer

Staatsangehöriger, hält sich seit 1991 in der Schweiz auf. Nach der Scheidung

seiner Ehe in Pakistan heiratete er am 5. Juni 1992 die

schweizerisch-britische Doppelbürgerin F und erhielt aufgrund dieser Ehe eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Schweizer Ehefrau. Am

1. November 2000 wurde er eingebürgert.

Im Jahr 1995 beantragte E erstmals den Nachzug seiner Kinder

aus erster Ehe, A, geboren 1981 und B, geboren 1982, nicht aber des jüngsten

Sohns, C, geboren 1989. Alle Instanzen sowie das Bundesgericht mit Urteil vom

23. Juni 1998 wiesen die Gesuche mangels vorrangiger Beziehung der Kinder

zu ihrem Vater ab.

Am 9. Januar 2002 reisten die Kinder A, B und C mit

Besuchervisa in die Schweiz und ersuchten am 2. und 5. April 2002 um

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Vater. Das Migrationsamt

der Direktion für Soziales und Sicherheit verweigerte am 16. Juli 2002 den

inzwischen 20-, 19- und 13-jährigen Gesuchstellenden die Bewilligung.

Erwägungen

II. Der Regierungsrat wies den dagegen erhobenen Rekurs am

9.

April 2003 ab. Er befand, dass die beiden älteren Kinder aufgrund ihrer

Volljährigkeit keinen Anspruch auf Familiennachzug mehr hätten und mit Bezug

auf den jüngsten Sohn nach wie vor keine vorrangige familiäre Beziehung zum

Vater erwiesen sei. Das während des Verfahrens am 1. Juni 2002 in Kraft

getretene Personenfreizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der EG und ihren

Mitgliedstaaten vom 21. Juni 1999 (Personenfreizügigkeitsabkommen; FZA)

sei nicht anwendbar.

III. Mit Eingabe vom 12. Mai 2003 liessen A, B und C

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragten die Erteilung einer

"Aufenthaltsbewilligung B-EG". Sodann seien die Verfahrenskosten der

beschwerdebeklagten Direktion für Soziales und Sicherheit aufzuerlegen, und

diese sei zu verpflichten, die Beschwerdeführenden für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen.

Während die Staatskanzlei im Namen des Regierungsrats dem

Gericht beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, liess sich die Direktion für

Soziales und Sicherheit nicht vernehmen.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem

Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig gegen die Verweigerung einer Bewilligung,

auf deren Erteilung gestützt auf das Bundesrecht oder einen Staatsvertrag ein

Anspruch besteht (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] und

Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die

Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943). Die

Beschwerdeführenden 1 und 2 waren im Zeitpunkt der Gesuchsstellung über

18-jährig. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zu ihrem Vater wird nicht

geltend gemacht, weshalb ihnen nach dem Bundesrecht kein Anspruch auf Verbleib

bei einem Elternteil zusteht. Aus demselben Grund ist ein Rechtsanspruch

aufgrund von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

vom 4. November 1950 (EMRK) oder Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) nicht ersichtlich. Was den 1989

geborenen Beschwerdeführer 3 betrifft, wird nicht geltend gemacht, es stehe ihm

ein Rechtsanspruch des Bundesrechts, der Verfassung oder der EMRK zu. Vielmehr

berufen sich alle Beschwerdeführenden ausschliesslich auf das

Personenfreizügigkeitsabkommen, namentlich auf den Umstand, dass ihr Schweizer

Vater mit einer schweizerisch-britischen Doppelbürgerin verheiratet sei.

Dadurch werde für den Vater ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht gemäss FZA

begründet, was wiederum den Kindern unter 21 Jahren ein vom Vater abgeleitetes

Recht auf Aufenthalt vermittle.

b) Zum Verhältnis von schweizerischem Landesrecht zum

Personenfreizügigkeitsabkommen bestimmt Art. 1 des Bundesgesetzes über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) in der

Fassung vom 14. Dezember 2001 und in Kraft seit dem 1. Juni 2002,

dass dieses Gesetz für Angehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen

Gemeinschaft und deren Familienangehörige nur soweit gilt, als das FZA keine

abweichenden Bestimmungen enthält oder das ANAG keine vorteilhaftere Rechtsstellung

vorsieht. Somit ist vorab die Rechtslage gemäss FZA zu prüfen.

Die Bestimmungen des FZA sind grundsätzlich unmittelbar

anwendbar (self-executing; vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen

Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, BBl 1999,

S. 6128). Die den Aufenthalt betreffenden Bestimmungen von Anhang I

FZA vermitteln individuelle Ansprüche auf Erteilung einer der in Art. 4

der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai

2002.

(VEP) erwähnten fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligungen.

c) Ob das FZA überhaupt auf den vorliegenden Fall Anwendung

findet, ist Eintretensfrage. Von Beginn weg steht fest, dass den Beschwerdeführenden

als pakistanische Staats­angehörige

kein selbstständiges Aufenthaltsrecht aus dem FZA zusteht, sondern sie ein

solches nur von demjenigen ihres Vaters ableiten könnten. Dieser wiederum, als

Schwei­zer mit Wohnsitz in der Schweiz,

vermag aus dem FZA ebenso wenig ein selbstständiges Recht in Anspruch zu

nehmen. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführenden aus der Tatsache, dass die

Ehefrau des Vaters schweizerisch-britische Doppelbürgerin ist und daher auch

einem EU-Mitgliedstaat zugehört, Rechte als Familienangehörige ableiten können

(vgl. Art. 7 lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3

Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Anhang I FZA).

2.

a) Ob ein Doppelbürger mit der Staatsangehörigkeit der

Schweiz sowie eines Mitglieds der EU unter das FZA fällt, ist aufgrund des

Wortlauts und des Zwecks des Abkommens zu ermitteln.

b) Gemäss dem Ingress und dem Zweckartikel (Art. 1

lit. a FZA) hat das Abkommen zum Inhalt, die Freizügigkeit der Personen im

Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei zu fördern, indem durch die Einräumung

eines Rechts auf Einreise und Aufenthalt sowie eines Verbleiberechts die

Ausübung einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit

ermöglicht wird. Zentrales Element des Abkommens bildet dabei das Recht auf

Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit (Art. 4 FZA). Um dieses

Abkommensziel zu erreichen, streben die Vertragsparteien "gleichwertige

Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft"

an (Art. 16 Abs. 1 FZA). Entsprechend gilt für die Vertragsparteien

die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH),

soweit das Abkommen auf Begriffe des Gemeinschaftsrechts verweist und diese der

Auslegung bedürfen (Art. 16 Abs. 2 FZA). Die einzelnen Voraussetzungen

der Freizügigkeit sind in Anhang I FZA festgehalten. In Art. 2

Abs. 1 Anhang I FZA wird neben der Ein- und Ausreise auch das

Aufenthaltsrecht geregelt. Dieses steht im Zusammenhang mit der Suche und

Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Ein originäres Aufenthaltsrecht ohne Aufnahme

einer Erwerbstätigkeit ist an zusätzliche Bedingungen geknüpft (Art. 2

Abs. 2 Anhang I FZA und Art. 24 Anhang I FZA). Arbeitnehmende,

die Staatsangehörige einer Vertragspartei sind, erhalten bei einem mehrjährigen

Arbeitsverhältnis eine Aufenthaltsbewilligung für fünf Jahre, die automatisch

verlängert wird (Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA). Die "mit der

Freizügigkeit zusammenhängenden Rechte gemäss Anhang I" umfassen

unter anderem das "Recht auf berufliche und geografische Mobilität, das es

den Staatsangehörigen der Vertragsparteien gestattet, sich im Hoheitsgebiet des

Aufnahme­staates frei zu bewegen und den Beruf

ihrer Wahl auszuüben" (Art. 7 lit. b FZA) beziehungsweise das

"Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei nach Beendigung

einer Erwerbstätigkeit" (Art. 7 lit. c FZA). Sodann garantiert

das Abkommen das "Recht auf Gleichbehandlung mit den Inländern in Bezug

auf den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit und deren Ausübung sowie auf die

Lebens-, Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen" (Art. 7 lit. a

FZA).

Es ergibt sich aus diesen zentralen Bestimmungen des

Abkommens, dass dessen primärer Zweck in der Erleichterung des Zugangs zur

Erwerbstätigkeit von Staatsangehörigen der Vertragsparteien und damit verbunden

in der Erleichterung von Einreise und Aufenthalt in Partnerstaaten besteht. Im

Zusammenhang mit der geförderten beruflichen und geografischen Mobilität, der

Ermöglichung des "freien Zugs", stehen auch die erleichterten

Nachzugsmöglichkeiten für Familienangehörige, die als von den aus FZA direkt

Berechtigten abgeleitete Rechtsansprüche ausgestaltet sind. Daraus wird

deutlich, dass das FZA auf in der Schweiz oder in den Vertragsstaaten

residierende Personen, die vom freien Zug nicht Gebrauch machen, grundsätzlich

keine Anwendung findet. Für diesen Personenkreis gilt erstrangig das jeweilige

nationale Recht, sei es für die Staatsangehörigen des Aufenthaltslands das

jeweilige nationale (Landes-)Recht beziehungsweise für

Nicht-EU-Staatsangehörige (sog. Drittstaatsangehörige) das jeweilige nationale

Ausländerrecht. Die Unterstellung unter das FZA erfolgt somit aufgrund eines

sachlichen Kriteriums – der Mobilität für Erwerbstätige im EU-Raum und der

Schweiz – und nicht allein basierend auf einer Staatsangehörigkeit. Entfällt

der Tatbestand der Erwerbstätigkeit, so sind grundsätzlich und folgerichtig

auch die dafür erforderlichen Aufenthaltsrechte gefährdet bzw. können entzogen

werden (Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA; Art. 23 VEP; vgl. Andreas

Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung in: Bernhard

Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St.

Gallen 2002, S. 144).

c) Der Grundsatz, wonach nur Personen, die zum Zweck der

Erwerbstätigkeit den grenzüberschreitenden Zug beanspruchen, vom Abkommen

erfasst werden, hat durch das FZA selbst eine Ausweitung auf weitere

Personenkreise erfahren. So wird gemäss Art. 10 Abs. 5 FZA im Rahmen

der Übergangsbestimmungen für bei Inkrafttreten des Abkommens bereits in der

Schweiz aufenthaltsberechtigte Arbeitnehmende aus EU-Staaten auf das Kriterium

des grenzüberschreitenden Zugs verzichtet, indem diesen der weitere Aufenthalt

zugesichert wird, sofern sie weiterhin eine Erwerbstätigkeit ausüben. Sodann vermittelt

Art. 2 Abs. 2 Anhang I FZA den Staatsangehörigen der Vertragsparteien,

die im Aufnahmestaat keine Erwerbstätigkeit ausüben, ein Aufenthaltsrecht,

sofern gewisse Bedingungen erfüllt sind. Für diese Bedingungen wird auf Kapitel

V von Anhang I FZA verwiesen, wonach gemäss Art. 24 Abs. 1

Anhang I FZA eine Aufenthaltserlaubnis vom Nachweis genügender

finanzieller Mittel für die Bestreitung des Lebensunterhalts sowie eines

umfassenden Krankenversicherungsschutzes für die den Aufenthalt beanspruchenden

Personen und ihre Familienangehörigen abhängig gemacht wird.

d) Bei der Anwendung des FZA hat die Schweiz, wie bereits

erwähnt (vgl. Erwägung 2b), die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens

geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft sowie die bis dahin

ergangene Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 1

und 2 FZA).

Die Rechtsprechung des EuGH – gestützt auf den Vertrag zur

Gründung der Europäischen Gemeinschaft und die für die Freizügigkeit der

Arbeitnehmer massgeblichen Richtlinien und Verordnungen – zum Anwendungsbereich

der Personenfreizügigkeit verlangt grundsätzlich ebenfalls die Dualität von

persönlichem Auslandbezug und Erwerbstätigkeit im Ausland. Das Kriterium der

"Arbeitnehmermobilität" bzw. des freien Zugs in Verbindung mit der

Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ist Voraussetzung für die Unterstellung einer

Person unter das Vertragswerk, wobei der Begriff des

"grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkts" verwendet wird (vgl. Marcel

Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich

1995, S. 233 ff.). Ein grenzüberschreitender Sachverhalt ist nicht gegeben

bei rein internen (inlandbezogenen) Sachverhalten. Das Freizügigkeitsrecht ist

in den Worten des EuGH "nicht auf Betätigungen anwendbar, deren Elemente

sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinausweisen" (EuGH,

28.

Januar 1992, Steen, C-332/90, Rz. 9; vgl. Dietrich, S. 234,

Fn. 1632). Solche rein inlandbezogene Sachverhalte liegen namentlich vor

bei Drittausländern, die als Familienangehörige eines Unionsbürgers in dessen

Heimatstaat wohnen oder arbeiten, bei Unionsbürgern und ihren

Familienmitgliedern, die niemals in einem anderen Mitgliedstaat gearbeitet oder

gewohnt haben und zudem nicht die Staatsangehörigkeit eines anderen

Mitgliedstaats als diejenige des Aufenthaltsstaats besitzen (Dietrich,

S. 234/5). "Positiv ausgedrückt fällt demzufolge (...) 'jeder

Gemeinschaftsbürger, der von seinem Recht auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer

Gebrauch gemacht hat und in einem anderen Mitgliedstaat eine Berufstätigkeit

ausgeübt hat (...) unabhängig von seinem Wohnort und seiner Staatsangehörigkeit

in den Anwendungsbereich der genannten Vorschriften'" (Dietrich,

S. 235, Fn. 1642; vgl. EuGH, 23. Februar 1994, Scholz, C-419/92,

Rz. 9). Als Kriterien für einen ausreichenden Auslandbezug nennt Dietrich

zum einen die Auslandsqualität und zum anderen die Arbeitsaufnahme im Ausland

(S. 236/7). Die Auslandsqualität bedeutet die Staatsangehörigkeit eines

anderen Mitgliedstaats als diejenige des Aufenthaltsstaats, wobei unerheblich

sei, ob die betroffene Person jemals vom Herkunftsstaat oder einem Drittstaat

die Grenze zum Aufenthaltsstaat überschritten hat oder ob sie seit der Geburt

im Aufenthaltsstaat lebt. "Bei Doppelbürgern dürfte es sogar ausreichen,

wenn sie neben der Staatsangehörigkeit des Aufenthaltsstaats zusätzlich eine

weitere Staatsangehörigkeit besitzen" (Dietrich, S. 236). Allerdings

wird diese Aussage unter Hinweis auf das zu Grund liegende Urteil des EuGH vom

19.

Januar 1988, Gullung, 292/86, dahingehend relativiert, dass der

Gerichtshof die Frage, ob eine Doppelstaatsangehörigkeit im angeführten Sinn

als solche ausreichend sei, nicht habe beantworten müssen, weil die

grenzüberschreitenden Aspekte neben der Staatsangehörigkeit eindeutig gewesen

seien.

Beim Kriterium der Erwerbstätigkeit fordert die Rechtsprechung

des EuGH, dass die Arbeitsaufnahme tatsächlich erfolgt oder konkret

beabsichtigt ist (Dietrich, S. 237 f., auch zum Folgenden). Die

Wohnsitznahme im Ausland ersetzt die Arbeitsaufnahme nicht; ihr kommt entgegen

einer früheren Rechtsprechung neben der Letzteren keine selbstständige

Bedeutung zu.

3.

a) Die britische Stiefmutter der Beschwerdeführenden

erhielt zufolge ihrer früheren Ehe mit einem Schweizer zusätzlich auch dessen

Staatsangehörigkeit und reiste gemäss unbestrittenen Angaben bereits vor 1974 –

dem Jahr der Scheidung der ersten Ehe – in die Schweiz ein und hält sich seit

vielen Jahren ununterbrochen hier auf. Weder hat sie eine Erwerbstätigkeit in

einem Mitgliedstaat der EU/EFTA ausgeübt, noch ist sie in den letzten

Jahrzehnten vom europäischen Ausland in die Schweiz eingereist, um hier

Wohnsitz zu nehmen. Vielmehr ist sie aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit als

Teil der schweizerischen Residenzbevölkerung zu betrachten, welche vom

grenzüberschreitenden Zug nie Gebrauch gemacht hat und demzufolge vom

Freizügigkeitsrecht nicht betroffen ist (vgl. Erwägung 2d).

b) Die Beschwerdeführenden berufen sich einzig darauf, dass

die Ehefrau ihres Vaters neben der schweizerischen auch die britische

Staatsangehörigkeit besitze. Sie behaupten nicht, ihre Stiefmutter erfülle die

sachlichen Voraussetzungen einer Wanderarbeitnehmerin, sondern stellen sich auf

den Standpunkt, ihre britische Staatsangehörigkeit allein genüge, um in den

Anwendungsbereich des FZA zu fallen. Dazu berufen sie sich auf Aussagen in der

Literatur und Entscheide des EuGH, welche in der Aussage mündeten, dass die

Ehefrau ihres Vaters sowohl direkt unter das FZA falle als auch in analoger

Anwendung der einschlägigen Bestimmungen der EG in den Genuss der

(privilegierenden) Regeln der Freizügigkeit komme.

aa) Im Einzelnen berufen sich die Beschwerdeführenden auf

Art. 10 Abs. 5 FZA; eine Vorschrift, die das Übergangsrecht für

bereits in der Schweiz aufenthaltsberechtigte ausländische Arbeitnehmer

enthält. Der Wortlaut und die systematische Einreihung von Art. 10

Abs. 1-8 FZA lassen keinen Zweifel daran, dass es sich um die

übergangsrechtlichen Bestimmungen handelt, welche die schrittweise Einführung

des Abkommens auf bereits in der Schweiz lebende Arbeitnehmende mit

Jahresaufenthaltsbewilligungen regeln. Diese im freien Ermessen (Art. 4

ANAG) der Fremdenpolizeibehörde liegenden und nach Massgabe der

Kontingentierungsvorschriften der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der

Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO) erteilten Bewilligungen sprechen die

zentrale Zielgruppe des FZA an, nämlich Personen aus EU-Ländern, die ihre

Aufenthaltsberechtigung aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit in der Schweiz

herleiten und nicht infolge eines (nationalen) Rechtsanspruchs. Dieser Gruppe

vermitteln die Übergangsbestimmungen gleichsam einen zeitlich vorgezogenen

Rechtsanspruch auf die Fortführung ihrer Aufenthaltsberechtigung; allerdings

geknüpft an die Erwerbstätigkeit. Das Privileg gegenüber neu einreisenden

europäischen Arbeitnehmenden besteht darin, dass ihnen gegenüber eine

Beschränkung durch das Kontingent nicht geltend gemacht werden darf

(Art. 10 Abs. 1-4 FZA). Diese Bestimmung betrifft die

britisch-schweizerische Doppelbürgerin nicht, welche ihre

Aufenthaltsberechtigung aus der schweizerischen Staatsbürgerschaft und nicht

aus der Freizügigkeit zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ableitet.

bb) Die Beschwerdeführenden berufen sich sodann auf

Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA. Die Vorschrift regelt das von einer

nach FZA originär aufenthaltsberechtigten Person abgeleitete Aufenthaltsrecht

der Familienangehörigen. Sie begründet nicht das ursprüngliche

Aufenthaltsrecht, sondern stellt die Bedingungen für das daraus abgeleitete

Recht der Familienangehörigen auf. Ausdrücklich nennt Art. 3 Abs. 1

Satz 2 Anhang I FZA die originären Bewilligungsträger als

"Arbeitnehmer", woraus sich ergibt, dass für die Unterstellung der

Stiefmutter der Beschwerdeführenden unter das FZA daraus keine Antwort gewonnen

werden kann.

cc) Die in der Beschwerde weiter angerufenen Vorschriften der

VEP stellen ausschliesslich Ausführungsvorschriften der Übergangsbestimmungen

gemäss Art. 10 FZA dar, welche die schrittweise Einführung der

Freizügigkeit genauer regeln (Art. 1 VEP). Es gilt das unter Erwägung

3b/aa zu den Übergangsbestimmungen des FZA Ausgeführte. Aus den Regeln, welche

die kontingentierten Bewilligungen für Arbeitnehmende betreffen, können die

Beschwerdeführenden nichts für den Rechtsstatus ihrer Stiefmutter ableiten.

Deren Aufenthaltsberechtigung beruht, wie ausgeführt, nicht auf ihrer

Erwerbstätigkeit.

dd) Die Beschwerde setzt sich sodann mit der Rechtsprechung

des EuGH und deren Erläuterung in der bereits erwähnten Abhandlung von

Dietrich, S. 236 f., auseinander. Unter Hinweis auf den Entscheid des EuGH

vom 23. Februar 1994, Scholz, C-419/92, wird die Aussage vorgebracht, dass bei

Doppelbürgern, welche neben der Staatsangehörigkeit des Aufenthaltsstaats eine

weitere Staatsangehörigkeit eines EU-Mitgliedstaats besitzen, dieser Umstand

für den Auslandbezug ausreichend sei, beziehungsweise dass auf "Doppelbürger,

welche die Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaats durch Heirat erwerben, (...)

das Europarecht jedenfalls anwendbar" sei.

Dabei wird das Umfeld der zitierten Aussagen ungenügend

beachtet. Dietrich führt unter dem Abschnitt "bb. Kriterien für einen

ausreichenden Auslandbezug" (S. 236) aus, dass zwischen einem

ausreichenden Auslandbezug im Ausland und einem solchen im Inland zu

differenzieren sei. Das erstere Kriterium umfasse nach der Rechtsprechung des

EuGH eine "tatsächlich[e] oder konkret beabsichtigt[e] Arbeitsaufnahme im

Ausland" (S. 236), was zwei Teilkriterien umfasse: die

Auslandsqualität der betroffenen Person und "[z]weitens (...) die

Arbeitsaufnahme im Ausland" (S. 237). Die Aussage, wonach bei

Doppelbürgern die Voraussetzungen erfüllt seien, bezieht sich allein auf das

Kriterium der Auslandsqualität. Es lässt sich dem Text nicht entnehmen, dass

mit der Erfüllung der doppelten Staatsangehörigkeit allein das weitere

Erfordernis der Arbeitsaufnahme im Ausland nicht mehr erforderlich sei.

ee) Im Übrigen vermögen auch die von den Beschwerdeführenden

und die von Dietrich zum Stichwort der Doppelbürger angeführten Entscheide des

EuGH die beantragte Rechtsfolge nicht zu stützen (Dietrich, S. 236 f., Fn.

1650.

f.; vgl. EuGH, 19. Januar 1988, Gullung, 292/86; EuGH, 7. Juli

1992, Micheletti, C-369/90, und EuGH, 23. Februar 1994, Scholz, C-419/92,

alle unter www.europa.eu.int):

Im Entscheid des EuGH vom 19. Januar 1988, Gullung,

292/86, stand zur Beurteilung, ob ein französisch-deutscher Doppelbürger,

Inhaber einer Anwaltskanzlei in Offenburg, berechtigt sei, in Frankreich den

Beruf als Rechtsberater (jurisconsulte) auszuüben. Die Rechtsfrage drehte sich

ausschliesslich darum, ob dem Bewerber gewisse berufsspezifische Auflagen gemacht

werden dürfen und ob ihm allenfalls die Tätigkeit als Rechtsberater aus

disziplinarischen Gründen in Frankreich verboten werden dürfe, unbesehen seiner

Zulassung als Anwalt in Deutschland. Die Doppelbürgerschaft des Gesuchstellers

stand als solche in diesem Entscheid nur am Rand zur Diskussion und bot

keinerlei Anlass zu Erwägungen. Es stand von Anfang an fest, dass der

Gesuchsteller als Deutscher eine Berufstätigkeit in Frankreich beanspruchte und

deshalb ein Freizügigkeitstatbestand gegeben war.

Mit dem vorliegenden Fall ebenso wenig vergleichbar ist der

EuGH-Entscheid vom 7. Juli 1992, Micheletti, C-369/90. Der in Argentinien

lebende, argentinisch-italienische Doppelbürger beantragte zur Ausübung der

selbstständigen Tätigkeit als Zahnarzt eine ständige Aufenthaltsbewilligung in

Spanien. Seine Ausbildung und Diplome wurden vom spanischen Staat anerkannt.

Dieser stellte sich indessen auf den Standpunkt, nach spanischer Rechtslage sei

bei Doppelbürgern allein auf die Angehörigkeit zu jenem Staat abzustellen, in

welchem die ausländische Person Wohnsitz habe. Als Folge liessen die Behörden

die italienische Staatsangehörigkeit des Gesuchstellers unbeachtet und

verweigerten die Aufenthaltsbewilligung. Der EuGH verwarf diese

Rechtsauffassung, welche nichts anderes bedeute, als dass ein Staat über die

Gültigkeit der Staatsangehörigkeit eines anderen Staats, hier eines

Mitgliedstaats der EU, verfüge. Unbestritten war jedoch, dass die zu erteilende

Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit

stand.

Die doppelte Staatsbürgerschaft als solche war auch im

EuGH-Entscheid vom 23. Februar 1994, Scholz, C-419/92, kein Streitpunkt.

Die ursprünglich deutsche Staatsangehörige war durch Heirat zusätzlich

Italienerin geworden und bewarb sich im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung

um eine Stelle in den Kantinenbetrieben einer italienischen Universität. Die

ausschreibende Behörde, welche von den Bewerbern den Nachweis früherer

Tätigkeiten in öffentlichen Dienstleistungsbetrieben verlangte, stellte sich

auf den Standpunkt, die von der Bewerberin nachgewiesene frühere Tätigkeit bei

der deutschen Post in Deutschland sei nicht gleich zu gewichten wie eine

Tätigkeit bei einem italienischen öffentlichen Dienstleistungsbetrieb und

berücksichtigte daher diese Bewerbung nicht. Der EuGH beantwortete die Anfrage

des Tribunale Amministrativo per la Sardegna dahingehend, dass gestützt auf

Art. 48 EWG-Vertrag vom 25. März 1957 eine entsprechende Tätigkeit in

einem ausländischen Mitgliedstaat gleich zu beurteilen sei wie eine

vergleichbare inländische Tätigkeit. Die Doppelbürgerschaft der Bewerberin war

kein Streitpunkt, weil sie allein als Italienerin zur Bewerbung zugelassen war.

4.

a) Zusammengefasst können die Beschwerdeführenden aus der

erwähnten Rechtsprechung des EuGH keinen Rechtsanspruch ableiten. In sämtlichen

Beispielen war die Einreise beziehungsweise der Aufenthalt mit einer

Erwerbstätigkeit verknüpft. Dieser für das europäische – und damit auch

schweizerisch-europäische – Freizügigkeitsrecht zentrale Anknüpfungspunkt fehlt

im vorliegenden Fall.

b) Aber auch die Berufung auf die bilateralen

Übergangsbestimmungen gemäss Art. 10 FZA helfen den Beschwerdeführenden

nicht. Diese dienen, wie ausgeführt, den zum Zweck der Erwerbstätigkeit vor

Inkrafttreten des FZA in die Schweiz eingereisten Arbeitnehmenden, die aufgrund

ihrer Erwerbstätigkeit und im Rahmen der Begrenzungsvorschriften der BVO zum

Aufenthalt berechtigt sind, ohne sich auf einen (bisherigen) Rechtsanspruch

berufen zu können. Offensichtlich hält sich die Ehefrau des Vaters der

Beschwerdeführenden nicht gestützt auf diese Rechtsgrundlage in der Schweiz

auf, sondern in ihrer Eigenschaft als Schweizerin.

c) Analoges gilt, wie ebenfalls bereits angetönt wurde, für

die Bestimmungen über Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben

(Art. 24 Anhang I FZA). Der in den Genuss dieser Regelung gelangende

Personenkreis ist definiert durch die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei

und das Fehlen eines Aufenthaltsrechts "auf Grund anderer Bestimmungen

dieses Abkommens" (Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA). Abgesehen

davon, dass die Ehefrau des Vaters der Beschwerdeführenden nicht in die Schweiz

einreist, sondern hier residiert, verfügt sie über ein Aufenthaltsrecht

aufgrund ihrer schweizerischen Staatsangehörigkeit. Auch aus Art. 24

Anhang I FZA lässt sich ihre Unterstellung unter das Abkommen nicht

begründen.

d) Endlich begründen die Bestimmungen über Familienangehörige

gemäss Art. 3 Anhang I FZA und die von einem originären

Aufenthaltsrecht abgeleiteten Rechte keine Unterstellung der Stiefmutter der

Beschwerdeführenden unter das FZA. Der Sinn von Art. 3 Abs. 1

Anhang I FZA kann vernünftigerweise nur derjenige sein, dass die ursprünglich

berechtigte Person ihre Berechtigung ebenfalls aus dem FZA bezieht. Dies ist

bei der Ehefrau des Vaters der Beschwerdeführenden nicht der Fall.

e) Die Beschwerdeführenden berufen sich auf den bei Dietrich,

S. 236, Fn. 1649, angeführten Entscheid des EuGH vom 27. September

1988, Mateucci, 235/87, der eine Italienerin betrifft, die in Belgien geboren

wurde. Ihr wurden die Rechte aus den europäischen Bestimmungen über die

Personenfreizügigkeit in Belgien gewährt, obwohl sie nie in den

Aufenthaltsstaat eingewandert war. Es ist indessen zu präzisieren, dass der

EuGH den rechtlichen Status der italienischen Staatsangehörigen in Belgien wie

folgt umschrieben hat: "Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Kind eines

Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen

Mitgliedstaats eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis ausübt, nach

Artikel 11 der Verordnung Nr. 1612/68 das Recht hat, in diesem

Hoheitsgebiet selbst irgendeine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis

auszuüben. Nach der Aufnahme einer solchen Tätigkeit im Lohn- oder

Gehaltsverhältnis kann sich das Kind eines Wanderarbeitnehmers als Arbeitnehmer

der Gemeinschaft auf die Bestimmungen des Vertrages und der Verordnung Nr.

1612/68 über die Gleichbehandlung von inländischen Arbeitnehmern und

Arbeitnehmern anderer Mitgliedstaaten berufen" (Rz. 8).

Damit ist aber klar ausgedrückt, dass das Aufenthaltsrecht der

(erwachsenen) Italienerin in Belgien an die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit

geknüpft ist. Ihre frühere Aufenthaltsberechtigung als Jugendliche leitete sich

als Familienangehörige aus derjenigen ihrer Eltern bzw. eines in Belgien

erwerbstätigen Elternteils ab, was das Gericht nicht erwähnt, weil dieser

Umstand für die Streitfrage nicht von Bedeutung war. Dass die Erwerbsauf­nahme wesentliche Grundlage für den

Aufenthalt war, geht im Übrigen daraus hervor, dass der EuGH befand, ob die

Klägerin als Arbeitnehmerin im Sinne der Rechtsprechung anzusehen sei, sei

nicht genügend abgeklärt. Diese tatsächliche Abklärung habe das nationale

Gericht nachzuholen (EuGH, 27. September 1988, Mateucci, 235/87, Rz. 9).

Demgegenüber gründet das Aufenthaltsrecht der Stiefmutter der

Beschwerdeführenden in der Schweiz nicht in ihrer beabsichtigten oder

tatsächlichen Erwerbstätigkeit.

f) Aus dem vorerwähnten Grund trifft die Kritik nicht zu, der

angefochtene Entscheid führe zu einer Schlechterstellung der (an sich

privilegierten) bereits in der Schweiz lebenden gegenüber den zukünftig

einreisenden EU-Staatsangehörigen, weil er ersteren die Familiennachzugsrechte

gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA entziehe. Einmal mehr ist zu

entgegnen, dass aufgrund der vorgenommenen Auslegung des FZA nicht davon

ausgegangen werden kann, die Stiefmutter der Beschwerdeführenden sei

Wanderarbeitnehmerin im Sinn der Übergangsregeln.

Vielmehr ist die Rechtsgrundlage ihres Aufenthalts in der

Schweiz – um es zu wiederholen – ihre schweizerische Staatsangehörigkeit. Die

britische Staatsangehörigkeit wirkt sich nicht aus, weil ihr Aufenthalt in der

Schweiz nicht auf der Arbeitsaufnahme als Ausländerin beruht. Es liegt ein rein

inländischer Sachverhalt vor, der den Geltungsbereich des FZA ausschliesst.

g) Die Beschwerdeführenden fordern im Ergebnis, dass die

Ehefrau ihres Vaters sowohl als Schweizerin als auch als EU-Bürgerin zu

behandeln sei und damit wahlweise und kumulativ sowohl die Rechtsvorteile einer

in der Schweiz residierenden Inländerin als auch die Rechte aus dem

Freizügigkeitsabkommen beanspruchen könne. Eine solche Auslegung ist indessen

abzulehnen. Sie entspricht nicht dem Sinn eines Abkommens, welches die

Freizügigkeit der europäischen Wanderarbeitskräfte zum Ziel hat. Im Übrigen

würde diese Behandlung zu neuen Ungleichheiten gegenüber Schweizern ohne

doppeltes Bürgerrecht führen, welche im Inland residieren und gewisse

Diskriminierungen gegenüber den dem FZA unterworfenen Personen hinnehmen müssen

(vgl. Dietrich, S. 240/1, 369, 375 und 407).

Die Schweiz darf beanspruchen, für ihre Staatsangehörigen,

welche im Land leben, den Aufenthaltsstatus zu definieren. Seit die Ehefrau des

Vaters der Beschwerdeführenden die schweizerische Staatsangehörigkeit erlangte,

gilt für sie die Niederlassungsfreiheit gemäss Art. 24 BV. Dies hat die

eingebürgerte Person freiwillig in Kauf genommen. Für die Anwendbarkeit des

Freizügigkeitsabkommens ist damit kein Raum. Ihre britische Staatsangehörigkeit

wirkt sich nicht aus, da sie das Kriterium der Wanderarbeitskraft nicht erfüllt.

Als Inländerin könnte sie sich gegenüber der Schweiz als ihrem

Wohnsitz nur dann auf das FZA berufen, wenn sie sich in einer Lage befände,

"die mit derjenigen eines von den Rechten und Freiheiten des

Gemeinschaftsrechts begünstigten Ausländers vergleichbar ist". Dies ist

dann der Fall, "wenn der Inländer zuvor von der Personenfreizügigkeit Gebrauch

gemacht hat" (Dietrich, S. 238).

h) Diese Auslegung des Anwendungsbereichs des FZA in einem

einschränkenden Sinn entspricht im Übrigen der Praxis der Organe der EG. Aus

der Beschränkung des sachlichen Geltungsbereichs des Freizügigkeitsrechts auf

grenzüberschreitende Sachverhalte mit ausreichendem Auslandsbezug kann eine

Schlechterstellung von Inländern gegenüber EU-Ausländern (sog.

Inländerdiskriminierung) resultieren. Diesfalls kann nur das Landesrecht eine

Schlechterstellung von Inländern gegenüber Ausländern verhindern (vgl. Dietrich,

S. 240). Teilweise stossende Ergebnisse haben zu einer Kritik geführt, die

den grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt als Voraussetzung zur Anwendung der

Personenfreizügigkeit zu Gunsten eines Binnenmarkts ohne Binnengrenze innerhalb

der EU fordert (Dietrich, S. 241, mit Hinweisen). Dieser Kritik liegt die

Auffassung zu Grund, die Freiheit des Verkehrs zwischen den Mitgliedstaaten

verlange die Gleichstellung aller Unionsbürger. Als Folge müsste das

Diskriminierungsverbot als absolutes Beschränkungsverbot auch die internen

Angelegenheiten eines Mitgliedstaats erfassen. Die Folge wäre eine vollständige

Rechtsvereinheitlichung innerhalb der EU. Eine derartige Auslegung wird durch

die konstante Rechtsprechung des EuGH kategorisch ausgeschlossen (Dietrich,

S. 242, mit Hinweisen) und stünde nach Darstellung des Autors im

offenkundigen Widerspruch zu den Vertragszielen und der Tätigkeit der

Gemeinschaft, "wonach lediglich die Hindernisse für den Wirtschaftsverkehr

zwischen den Mitgliedstaaten zu beseitigen sind, nicht aber eine uniforme

Rechtsordnung in rein innerstaatliche Angelegenheiten geschaffen werden

soll" (Dietrich, S. 242).

Was für die Europäische Union gilt, hat erst recht für die

Schweiz zu gelten, welche mit dem FZA nicht eine vollständige Übernahme des

Gemeinschaftsrechts in Bezug auf die Freizügigkeit im Personenverkehr vollzogen

hat, und schon gar nicht Mitglied der EU ist. Umso weniger kann eine verstärkte

Einflussnahme des Staatsvertragsrechts auf das Landesrecht durch eine extensive

Auslegung des Anwendungsbereichs des FZA auch auf inländische Sachverhalte im

Sinn und Zweck des bilateralen Vertrags liegen. Dem schweizerischen Souverän

kann mit der Zustimmung zum FZA durchaus der Wille zugebilligt werden,

Arbeitnehmende aus EU-Mitgliedstaaten mit ihren Familienangehörigen gegenüber

Drittstaatsausländern ausländerrechtlich bevorzugt behandeln zu wollen. Weit

gehend ungewollt dürften die Folgen der Inländerdiskriminierung gewesen sein

(vgl. BGr, 17. Januar 2003,2A.246/2002, E. 5, www.bger.ch). Dass

innerhalb der schweizerischen Residenzbevölkerung zusätzlich eine privilegierte

Behandlung von Doppelbürgern gewollt war, dürfte eher auszuschliessen sein;

dies erst recht, wenn sich die Privilegierung nicht nur auf die betroffene

Person selbst, auch nicht zusätzlich auf deren Familienangehörige, sondern auf

die nicht gemeinsamen Angehörigen des schweizerischen oder

drittstaatsangehörigen Ehepartners mit Bezug auf dessen Familienangehörige aus

Drittländern auswirkt. Für eine derartige Ausdehnung des Wirkungskreises des

Abkommens darf unterstellt werden, dass sie nicht vorgesehen und beabsichtigt

war. Aus der schweizerischen Optik war es auch nicht das Ziel, "die

Freizügigkeit voll und ganz zu realisieren; aus unserer Sicht war allein die

partielle Öffnung unserer Ausländerpolitik und unseres Arbeitsmarktes

verhandelbar" (vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen

zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, BBl 1999,

S. 6309).

i) Ist das FZA auf den vorliegenden Sachverhalt nicht

anwendbar, braucht ein vom Aufenthaltsrecht der Ehefrau des Vaters der

Beschwerdeführenden abgeleitetes Recht für die beschwerdeführenden

Familienangehörigen nicht geprüft zu werden. Ebenfalls erübrigt es sich zu

untersuchen, ob für die Beschwerdeführenden 1 und 2 aufgrund ihres Alters ein

Rechtsanspruch aus dem FZA überhaupt möglich wäre.

5.

a) Besteht kein Rechtsanspruch auf der Grundlage des FZA,

ist nach Art. 1 ANAG zu prüfen, ob das Landesrecht eine vorteilhaftere

Regelung vorsieht. Das Familiennachzugsrecht für schweizerische Väter gegenüber

Kindern mit der Staatsangehörigkeit eines Drittstaats ist im Landesrecht nicht

verankert, wird jedoch gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts analog nach

den für niedergelassene ausländische Personen geltenden Regeln beurteilt (vgl.

BGE 118 Ib 153; BGE 129 II 249 auch zum Folgenden). Gemäss der massgeblichen

Bestimmung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben ledige Kinder

unter 18 Jahren grundsätzlich Anspruch auf eine Bewilligung im Rahmen des Familiennachzugs,

wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen. Ein Rechtsanspruch ist auch denkbar

gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und – nicht weiter gehend – auf

Art. 13 Abs. 1 BV.

b) Unter Hinweis auf die zutreffenden Ausführungen des

Regierungsrats (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG) kann

festgestellt werden, dass die Beschwerdeführenden 1 und 2 aufgrund ihres Alters

im Zeitpunkt der Gesuchstellung keinen Anspruch aus den genannten

Rechtsgrundlagen geltend machen können. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis

zum Vater wurde nicht geltend gemacht.

c) aa) Mit Bezug auf den 1989 geborenen Beschwerdeführer 3 ist

ein Anspruch auf Nachzug zum in der Schweiz lebenden Vater aufgrund der

vorerwähnten Rechtsgrundlagen denkbar und insoweit auf die Beschwerde

einzutreten. Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat, setzt ein Nachzugsrecht

gegenüber einem Elternteil voraus, dass das nachzuziehende Kind zum in der

Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält (vgl.

BGE 125 II 586). Die Vorinstanz hat festgestellt, die Intensitäten der

Beziehungen der Kinder zu ihren geschiedenen Eltern seien im ersten Verfahren,

welches durch den Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Juni 1998

abgeschlossen wurde, beurteilt worden. Jenes Verfahren habe keine vorrangige

Beziehung der Kinder zum Vater ergeben. Neue oder veränderte Verhältnisse oder

Umstände seien seither nicht behauptet worden, weshalb ohne weitere Abklärungen

davon ausgegangen werden könne, dass das Begehren von Beschwerdeführer 3 in

Ermangelung einer vorrangigen Beziehung zum Vater abzuweisen sei.

bb) In der Beschwerde werden keine Ausführungen zum Verhältnis

des Beschwerdeführers 3 zu seinem Vater gemacht. Die Ausführungen des

Regierungsrats sind jedoch insofern zu berichtigen, dass das Nachzugsgesuch für

den Beschwerdeführer 3 während des früheren Verfahrens zurückgezogen worden war

und nicht mehr Gegenstand der Beurteilung durch das Bundesgericht bildete.

Mit dem Antrag der Beschwerdeführenden, ihnen sei die

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, ist der Rechtsgrund für deren Erteilung an

den Beschwerdeführer 3 offen gelassen worden. Gemäss § 54 VRG muss die

Beschwerde nicht nur einen Antrag, sondern auch eine Begründung enthalten,

wobei dargetan werden muss, inwiefern der angefochtene Entscheid nach

Auffassung der Beschwerdeführenden mangelhaft ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 54 N. 6 f.). Zwar kann die

Untersuchungspflicht bewirken, dass das Gericht von Amtes wegen gewisse

Tatsachen klären muss (§ 60 VRG); allerdings entbindet die

Untersuchungsmaxime die Beschwerdeführenden nicht davon, den massgebenden

Sachverhalt in den Rechtsschriften darzustellen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N.

1). Dies gilt verstärkt, wenn das Verwaltungsgericht, wie hier, als zweite

Rechtsmittelinstanz handelt. Die Beschwerdeführenden haben sich weder zum

Verhältnis des Beschwerdeführers 3 zu seinem Vater geäussert, noch haben sie

gerügt, in diesem Zusammenhang ergangene Erwägungen des Regierungsrats seien

falsch oder mangelhaft. Ebenso wenig haben sie einen anderen Sachverhalt, der

für die Beurteilung des Aufenthaltsrechts des Beschwerdeführers 3 aufgrund des

Landesrechts oder der EMRK eine Rolle spielen könnte, behauptet. Aus diesem

Grund hat das Gericht keine weiteren Untersuchungshandlungen vorzunehmen, und

es bleibt bei den Feststellungen der Vorinstanz, welche nicht widerlegt worden

sind. Damit ergibt sich auch für den Beschwerdeführer 3 aus dem internen Recht

keine gegenüber dem FZA vorteilhaftere Lösung. Die Beschwerde ist daher

abzuweisen.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten

den Beschwerdeführenden je zu einem Drittel aufzuerlegen, und es stehen ihnen

keine Parteientschädigungen zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70

sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, sowie darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden zu je

einem Drittel auferlegt, unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

...