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Entscheid

VB.2003.00181

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00181

1. September 2003Deutsch12 min

(URT.2003.7473)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Ausschreibung vom 13.

Dezember 2002 eröffnete das Bestattungs- und Friedhofamt der Stadt Zürich die

Submission im offenen Verfahren für die Auftragsvergabe von Sarglieferungen im

Umfang von jährlich rund 3'700 Stück unterschiedlicher Modelle. Innert der

Angebotsfrist gingen acht Offerten, darunter diejenige der B GmbH, ein.

Mit Beschluss vom 9. April 2003

erteilte der Stadtrat von Zürich den Zuschlag nach Modellen gegliedert an die

Anbieterinnen C AG, D AG und E AG. Dieser Ent­scheid wurde am 2.

Mai 2003 publiziert. Auf telefonische Anfrage hin begründete der Leiter des

Bestattungs- und Friedhofamts die Nichtberücksichtigung der B GmbH mit

Schreiben vom 8. Mai 2003.

Erwägungen

II. Die B GmbH erhob mit

Eingabe vom 12. Mai 2003 beim Ver­wal­tungs­ge­richt Be­schwer­de gegen den

Vergabeentscheid und beantragte, dieser sei in Bezug auf die Särge der Typen

Nrn. A, B und C aufzuheben und die betreffenden Zuschläge seien ihr zu erteilen,

unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu Lasten der Stadt Zürich. Weiter

ersuchte sie darum, der Be­schwer­de die auf­schiebende Wirkung zu gewähren,

einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen und vollumfängliche Akteneinsicht zu

geben.

Die Mitbeteiligte D AG äusserte

sich, ohne formelle Anträge zu stellen, mit Schreiben vom 10. Juni 2003. Die

Beschwerdegegnerin ersuchte am 11. Juni 2003, dem Gesuch um aufschiebende Wir­kung

nicht stattzugeben und im Übrigen die Beschwerde vollumfänglich unter

Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni

2003.

wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt und das

Akteneinsichtsbegehren teilweise gutgeheissen.

Mit der Replik vom 9. Juli 2003

hielt die Be­schwer­de­füh­re­rin an ihren Anträgen fest.

Die D AG äusserte sich, ohne

formelle Anträge zu stellen, mit Eingabe vom 14. Juli 2003. Die Be­schwer­de­geg­nerin

liess die am 4. August 2003 ablaufende Frist zur Duplik unbenützt verstreichen.

Die

weiteren Mitbeteiligten C AG und E AG nahmen in keinem Stadium des

Verfahrens zur Be­schwer­de Stellung.

Die Ausführungen der Parteien

werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht

in Erwägung:

1.

a) Vergabeentscheide kantonaler

und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

b) Nicht berücksichtigte Anbietende

sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren

Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu

kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot ein­reichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11).

Als einziges Zuschlagskriterium hat

die Beschwerdegegnerin den Preis herangezogen. Da die Beschwerdeführerin

bezüglich der Sargtypen Nr. A und C das tiefste und bezüglich des Sargtyps

Nr. B ebenfalls ein vergleichsweise sehr günstiges Preisangebot einreicht

hat, hätte sie bei ihrer Zulassung eine realistische Chan­ce auf den Zuschlag.

Ihre Beschwerdelegitimation ist daher grundsätzlich zu bejahen (vgl. immerhin

unten E. 4).

2.

a) Eignungskriterien umschreiben

die Anforderungen, welche ein Anbieter erfüllen muss, um zu gewährleisten, dass

er zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage ist. Sie betreffen gemäss

§ 22 der kantonalen Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) insbe­sondere

die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organi­sa­to­ri­sche Leistungsfähigkeit.

Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag erforder­lichen Eignungskriterien

anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die zu erbringen­den Nach­weise

(§ 22 SubmV). Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,

die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten

Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren

(§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV).

Der Vergabebehörde steht bei der

Festlegung der Eignungskriterien – wie auch bei der Festlegung der

Zuschlagskriterien – ein erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung (VGr,

18.

Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 2b, www.vgrz.ch). Die Kriterien sind

immerhin im Voraus – mit der Ausschreibung bzw. den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen

– bekannt zu geben (§ 16 Abs. 3 lit. f und § 17 Abs. 1

lit. g SubmV).

b) In Ziffer 7 der

Ausschreibungsunterlagen setzte das Bestattungs- und Friedhof-amt unter dem

Titel "Eignungskriterium" genügende Erfahrung in der Ausführung von

Leis­tungen in der ausgeschriebenen Art und Menge voraus. Dazu wurden

Referenzen hinsichtlich Leistung/Erfahrung und Finanzen gemäss separatem

Fragebogen verlangt.

Die Beschwerdegegnerin begründete

die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin damit, dass diese über

keinerlei Erfahrung im Holzgewerbe verfüge; ihre Kerntätigkeit liege gemäss

ausgefülltem Fragebogen im Bereich "Schriften/Reklamen, GU für

Werbung". Sie erachtete das geforderte Eignungskriterium somit als nicht

erfüllt, weshalb die Beschwerdeführerin gemäss § 22 SubmV auszuschliessen

sei und nicht berücksichtigt werden könne.

Nach Meinung der Beschwerdeführerin

wirkt sich das Eignungskriterium der Erfahrung diskriminierend aus, zumindest

in der Form, wie es die Vergabebehörde hier offensichtlich interpretiert habe.

Für die richtige Erfüllung der ausgeschriebenen Lieferaufträge könne es keine

entscheidende Rolle spielen, ob eine Anbieterin zugleich über langjährige

Erfahrung in der Herstellung von Särgen verfüge. Wesentlich sei vielmehr, dass

die Beschwerdeführerin über Erfahrung im Zusammenhang mit dem Import von

Produkten aus Polen und/oder aus anderen Ostblockländern verfüge. Demgegenüber

sei die Erfahrung in der Holzbranche für die einwandfreie Erfüllung der

vorliegenden Lieferaufträge nicht notwendig. Ob ein offerierter Sarg den

gestellten Anforderungen entspreche, sei eine Frage des betreffenden Produkts

und nicht eine Frage der Eignung des Anbieters. Der Ausschluss sei somit zu

Unrecht erfolgt.

c) Die einschlägige Erfahrung der

Anbieterinnen ist ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer

Leistungen. Sie kann namentlich dazu geeignet sein, die in der

Submissionsverordnung unter anderem genannte fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit

(§ 22 SubmV) zu belegen.

Es liegt zwar auf der Hand, dass

Eignungskriterien wie "Erfahrung" oder "Vorweisen von

Referenzarbeiten" etablierte Unternehmungen bevorzugen (vgl. etwa Claudia

Schnei­der Heusi, Die Umsetzung des internationalen Rechts im Bereich des

öffentlichen Beschaffungswesens in der Schweiz und speziell im Kanton Zürich,

Zürich u.a. 2003, S. 58). Soweit diese Anforderungen jedoch durch die

Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind, ist ihre Verwendung

zulässig und sachgerecht, auch wenn dies für neue gegründete Unternehmungen zur

Folge hat, dass sie die nötige Erfahrung und das Vertrauen der Kundschaft –

genau wie im privaten Geschäftsverkehr – zunächst mit kleineren oder

einfacheren Aufträgen erwerben müssen.

d) Die Beschwerdeführerin hat

Erfahrungen weder in der Produktion noch im Handel von Särgen oder ähnlichen

Produkten. Ihren Unterlagen kann einzig entnommen werden, dass sie Waren aus

Ostblockländern in die Schweiz importiert. Zur Hauptsache handelt es sich um

eine Firma in den Tätigkeitsgebieten Schriften, Reklame und Werbung. Vor diesem

Hintergrund konnte die Beschwerdegegnerin ohne weiteres davon ausgehen, die

Beschwerdeführerin erfülle das Kriterium einschlägiger Erfahrung nicht. Die

Beschwerdeführerin übersieht insbesondere, dass die Beschwerdegegnerin die

Qualität der gelieferten Produkte – mit Recht – durch eine fachlich

ausgewiesene und erfahrene Vertragspartnerin gewährleistet haben will. Die

Vergabebehörde hat deshalb, wie mit der Beschwerdeantwort sinngemäss dargetan,

ein schützenswertes Interesse daran, den Vertrag mit einer Firma schliessen zu

können, welche aufgrund ihrer fachlichen Erfahrung zu einer solchen Qualitätskontrolle

geeignet ist. Daran vermag selbstredend nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin

in ihrer Replik für sich bzw. für ihre Mitarbeiter pauschal in Anspruch nimmt,

"trotz fehlender Erfahrung im Holzbau- und Schreinereigewerbe zuverlässig

beurteilen zu können, ob ein Holzsarg den Qualitätsanforderungen des Zürcher

Bestattungsamtes entspricht".

e) Die Beschwerdeführerin rügt nach

Einsichtnahme in die Akten mit der Replik zusätzlich einen Verstoss gegen das

Gleichbehandlungsgebot. Sie macht geltend, die C AG – an welche der

Grossteil der Aufträge vergeben wurde – habe keine spezifische Erfahrung in der

Herstellung von Särgen und betrete hier offensichtlich genauso Neuland wie die

Beschwerdeführerin selbst. Die C AG erfülle das Eignungskriterium

"genügende Erfahrung in der Ausführung von Leistungen in der

ausgeschriebenen Art und Menge" nicht. Da­durch, dass die C AG

dennoch im Verfahren belassen wurde, habe die Beschwerdegegnerin in unhaltbarer

Weise mit völlig unterschiedlichen Ellen gemessen.

Die Beschwerdegegnerin durfte unter

dem Aspekt der Erfahrung berücksichtigen, dass es sich bei der C AG um

eine im Holzbau und Holzhandel etablierte Firma handelt. Wenn diese Firma auch

offenbar keine spezifische Erfahrung mit der Herstellung und dem Vertrieb von

Särgen hat, so ist sie doch immerhin seit Jahren in ähnlichen Bereichen tätig;

auch verfügt sie unbestrittenermassen über eine eigene Schreinerei. Es steht

somit fest, dass die C AG – anders als die Beschwerdeführerin – im

Holzgewerbe, zu welchem die Herstellung und Lieferung von Holzsärgen

klarerweise zählt, Erfahrung aufweist. Dieser unterschiedliche Sachverhalt

macht eine unterschiedliche Behandlung der beiden Anbieterinnen zulässig. Zudem

ist es – wenn auch eine andere Lösung denkbar gewesen wäre – vertretbar, die

Grenze zwischen ungenügender und genügender Erfahrung zwischen dem Profil der

Beschwerdeführerin und demjenigen der C AG anzusetzen und deshalb nur

Letztere zum Zuschlagsverfahren zuzulassen.

f) Zusammengefasst erweist es sich

vorliegend als zulässig, Erfahrung als Eignungskriterium festzulegen, und ist

es vertretbar, wenn die Beschwerdegegnerin das Kriterium als durch die

C AG erfüllt, durch die Beschwerdeführerin dagegen als nicht erfüllt

qualifiziert. Die Beschwerdegegnerin hat innerhalb des ihr zustehenden

Ermessens entschieden.

3.

Die Beschwerdeführerin verweist

sodann auf die Ausschreibungsunterlagen, worin es unter der Rubrik Leistung

heisst, die Lieferfirmen seien gleichzeitig Hersteller der Sargmodelle

(Ziff. 3 Abs. 4). Die Beschwerdeführerin macht geltend, die C AG

lasse die Särge – wie sie selbst – in Polen herstellen. Diese Behauptung

entspricht den eigenen Angaben der C AG im Offertschreiben vom 24. Januar

2003.

Aus der Berücksichtigung der

C AG muss geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin auf das

Leistungserfordernis der Identität zwischen Hersteller- und Lieferfirma

verzichtet hat. Damit übereinstimmend hat sie den negativen Entscheid gegenüber

der Beschwerdeführerin nicht etwa damit begründet, dass diese die Särge durch

eine Drittfirma produzieren liesse, sondern mit der fehlenden Erfahrung im

geforderten Bereich des Holzgewerbes.

Mit dem Verzicht auf das Erfordernis

der Identität zwischen Herstell- und Lieferfirma ist die Beschwerdegegnerin von

den Ausschreibungsunterlagen abgewichen. Die Be­schwerdeführerin macht indessen

nicht etwa geltend, die C AG hätte in Nachachtung der Ausschreibung

ausgeschlossen werden müssen. Sie erhebt eine solche Rüge zu Recht nicht: Da

die Beschwerdeführerin die Särge – wie die C AG – durch eine Drittfirma herstellen

liesse, ist ihr durch den Verzicht auf das Erfordernis der Identität zwischen

Herstell- und Lieferfirma keinerlei Nachteil erwachsen. Ob der nachträgliche

Verzicht auf das Erfordernis zulässig war, braucht im vorliegenden Verfahren

somit nicht entschieden zu werden. Betroffen durch den Zuschlag an die

C AG sind insoweit nur Anbieter, welche die Särge selbst herstellen

würden. Entsprechendes wird denn auch in der Stellungnahme der Mitbeteiligten

D AG vom 10. Juni 2003 gerügt; da diese Firma indes keine Beschwerde

erhoben hat, kann auf deren Kritik an der Vergabe zugunsten der C AG nicht

weiter eingegangen werden.

Ob die Anforderung, dass der

Lieferant der Produkte gleichzeitig deren Hersteller sein muss, für eine

Beschaffung der vorliegenden Art überhaupt zulässig wäre, erscheint im Übrigen

als fraglich, kann jedoch offen gelassen werden.

4.

Ähnliches gilt für die

Auftragsvergabe an die Firma E AG. Die D AG wirft der Firma E AG

in der Stellungnahme vom 10. Juni 2003 vor, sie beziehe die Särge bei einer

Firma in X, welche seit Jahren gegen den GAV des Schreinereigewerbes verstosse.

Die Beschwerdeführerin nimmt diese Vorbringen in der Replik auf mit dem

einschränkenden Bemerken, sie vermöge nicht zu erkennen, ob die Vorwürfe

begründet seien oder nicht.

Ein Ausschluss der Firma E AG

würde nichts daran ändern, dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin mangels

Erfahrung – wie gesehen – zulässig ist. Für den Zuschlag betreffend Sargmodell

Nr. C würde bei einem Ausschluss der E AG somit nicht die Beschwerdeführerin,

sondern eine der Mitbeteiligten, welche Erfahrungen im Holzgewerbe aufweisen

kann, in Frage kommen. Soweit die Beschwerdeführerin die Eignung der Mitbeteiligten

E AG in Frage stellt, ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Im Übrigen sind die gegenüber der

E AG erhobenen Vorwürfe ohnehin weder belegt noch genügend substantiiert.

Sie vermögen deshalb keine begründeten Zweifel zu wecken an den schriftlichen

Angaben in der Offerte der E AG, wonach diese die einzelnen Teile der

Särge als Halbfabrikate bezieht und der Zusammenbau sowie die Endbehandlung in

Zusammenarbeit mit einer IV-Eingliederungswerkstatt in der Stadt Y erfolgt.

5.

Dem Ausgang des Verfahrens

entsprechend wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig und ist ihr keine

Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 350.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'350.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

...