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Entscheid

VB.2003.00203

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00203

17. März 2004Deutsch13 min

(URT.2004.7834)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit einer Ausschreibung vom 14. März 2003 eröffnete die

Stadt Zürich die Submission zur Beschaffung von vorerst 35 Unterflur-Containern

für die Abfallentsorgung in der Zürcher Altstadt. Als Option wurden

Folgeaufträge für zusätzliche 30 Container im Jahr 2004 sowie für weitere

Container ab 2005 vorgesehen. Innert Frist gingen Offerten von sechs Anbietern

ein, von denen einer, die A AG, fünf verschiedene Angebote einreichte. Mit

Verfügung vom 21. Mai 2003 vergab der Direktor von Entsorgung + Recycling Zürich

den Auftrag an die D AG. Der Entscheid wurde den übrigen Anbietenden

gleichentags schriftlich eröffnet.

Erwägungen

II.

A. Am 2. Juni 2003 erhob die A AG

beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung von Entsorgung

+ Recycling Zürich und beantragte sinngemäss, diese sei aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin

stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Juli 2003 Antrag auf Abweisung der Beschwerde

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

Mit der Replik vom 13. August 2003 präzisierte und

ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Anträge dahin gehend, dass der

angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen sei,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer­degegnerin.

Eventualiter beantragte sie, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, den Auftrag

aufgrund einer neuen Bewertung unter Einbezug der Angebote 1 und 2 der Beschwerdeführerin

neu zu vergeben. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin hielt in der Duplik vom 10.

September 2003 an ihren Anträgen fest und wandte sich gegen die Erteilung der aufschiebenden

Wirkung.

Am 29. September 2003 reichte die Beschwerdeführerin eine

ergänzende Stellungnahme ein, um einzelne in der Duplik gemachte Aussagen

"richtig zu stellen". Am 7. Oktober 2003 liess sich die Beschwerdegegnerin

dazu vernehmen; sie stellte den Antrag, die nachträgliche Stellungnahme der Beschwerdeführerin

sei "aus dem Recht zu weisen und für die Entscheidfindung nicht zu

beachten".

Die Mitbeteiligte nahm zu keinem Zeitpunkt zur Beschwerde

Stellung.

B. Mit Präsidialverfügung vom 15. August

2003.

wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt, mit Präsidialverfügung

vom 18. September 2003 jedoch wieder entzogen. Am 14. Oktober 2003 teilte die

Beschwerdegegnerin dem Gericht mit, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten

inzwischen abgeschlossen worden sei.

Am 28. November 2003 reichte die

Beschwerdeführerin eine ergänzende Eingabe ein, in welcher sie geltend machte,

die Beschwerdegegnerin habe mit dem Vertragsschluss ein an­deres Produkt

beschafft als dasjenige, für welches der Zuschlag erteilt wurde. Sie beantragte

subeventualiter, die Vergabe der Unterflur-Container sei neu öffentlich

auszuschreiben.

Mit Eingabe vom 9. Januar 2004 nahm die

Beschwerdegegnerin zu diesem Vorwurf Stellung und beantragte, der Antrag auf

Anordnung einer neuen Ausschreibung sei abzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar

2004.

wurde der Beschwerdeführerin Frist angesetzt, um dem Gericht mitzuteilen,

ob sie mit ihrer Eingabe vom 28. November 2003 eine zusätzliche Beschwerde

erheben wollte.

In ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2004 erklärte die Beschwerdeführerin,

dass sie keine zusätzliche Beschwerde erhebe. Gleichzeitig erneuerte sie das

Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Bezug auf die als Option

vorgesehene Beschaffung von weiteren maximal 30 Unterflur-Containern im Jahr

2004.

Mit Präsidialverfügung vom 3. März 2004 wurde die Gewährung der aufschiebenden

Wirkung verweigert.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen in der vorliegend noch anwendbaren Fassung vom

25.

November 1994 (aIVöB) sowie die §§ 3 ff. des Geset­zes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 22. September 1996 (aIVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass

die angefochtene Verfügung vom 21. Mai 2003 keine nachvollziehbare Begründung

enthalte. Auf eine am 27. Mai 2003 mittels E-Mail gestellte Bitte um

Erläuterungen habe sie keine Antwort erhalten. Die Beschwerdegegnerin führt

dazu aus, dass der Zuschlagsentscheid alle gesetzlichen Erfordernisse erfülle;

das fragliche E-Mail habe sie nicht erhalten.

Die angefochtene Verfügung erfüllt die

formellen Anforderungen gemäss § 33 Abs. 1 der vorliegend noch anwendbaren

alten Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (aSubmV). Ob die

Beschwerdegegnerin die Anfrage der Beschwerdeführerin erhalten hat, kann offen

bleiben. Nachdem die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort eine

Begründung ihres Vergabeentscheids geliefert hat und die Beschwerdeführerin in

der Replik dazu Stellung nehmen konnte, wäre eine allfällige Verletzung der

Begründungspflicht jedenfalls ge­heilt (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4).

3.

Die Beschwerdeführerin beanstandet in

erster Linie, dass die zwei günstigsten der von ihr eingereichten fünf Angebote

vom Verfahren ausgeschlossen wurden, weil diese nach Auffassung der

Beschwerdegegnerin die Anforderungen nicht erfüllten. Aufgrund derselben

unzutreffenden Beurteilung hätten überdies ihre Angebote 3 und 4 beim Kriterium

Qualität einen ungerechtfertigten Abzug erfahren.

3.1

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen vom 14. März

2003.

muss­ten die zu liefernden Unterflur-Container unter anderem die folgende

Vorgabe erfüllen:

"Beschaffenheit

des Container-Körpers: Rostfreier Stahl oder robuster und feuerhemmender

Kunststoff oder gleichwertiges Material."

Die von der Beschwerdeführerin

eingereichten Angebote 1 und 2 sehen sowohl für den Aussenbehälter der

Container, der fest in den Boden eingebaut wird, wie auch für den Innenbehälter,

der zur Leerung herausgehoben werden kann, eine Ausführung in Stahlblech vor,

das mit einer Epoxidfarbe beschichtet ist. Bei den Angeboten 3 und 4 ist der

Aussenbehälter in rostfreiem Stahlblech ausgeführt, während der Innenbehälter

wiederum die Epo­xidbeschichtung aufweist. Bei der Beurteilung der Angebote

ging die Beschwerdegeg­nerin davon aus, dass die Ausführung des Aussenbehälters

in epoxidbeschichtetem Stahlblech nicht als ausschreibungskonform gewertet werden

könne, weshalb sie die Angebote 1 und 2 vom Verfahren ausschloss. Beim

Innenbehälter liess sie die Epoxidbeschichtung als ausreichend gelten,

betrachtete sie jedoch als nicht optimal und benotete die Angebote 3 und 4

daher beim Kriterium Qualität nur mit 10 von möglichen 20 Punkten. Beim Angebot

5.

der Beschwerdeführerin besteht der Aussenbehälter aus einer Betonwanne und

der Innenbehälter aus verzinktem Stahlblech. Es wurde als qualitativ gut

benotet, liegt jedoch bei andern Kriterien, insbesondere dem Preis, hinter

jenem der Mitbeteiligten zurück; die Beschwerdeführerin geht zu Recht nicht

davon aus, dass der Zuschlag auf dieses Angebot hätte erfolgen müssen.

Das Angebot der Mitbeteiligten sieht eine

Betonwanne als Aussenbehälter und einen Innenbehälter aus verzinktem Stahlblech

vor. Die Beschwerdegegnerin wertete diese Ausführung als ausschreibungskonform

und benotete das Produkt beim Kriterium Qualität mit der vollen Punktzahl.

3.2

Die Beschwerdeführerin betrachtet die schlechtere

Bewertung der von ihr offerierten Behälter mit Epoxidbeschichtung als

ungerechtfertigt. Sie macht geltend, dieses Material sei mit rostfreiem Stahl

oder Kunststoff in Bezug auf Rostfreiheit, Dichtigkeit, Beständigkeit gegen

äussere Einwirkungen, Abriebfestigkeit und Lebensdauer absolut gleichwertig.

Zweikomponenten-Epoxidanstriche, wie sie hier zur Anwendung gelangten, würden

im Innen- und Aussenbereich für zahlreiche Zwecke verwendet. Die

Herstellerfirma der verwendeten Epoxidbeschichtung verfüge über weltweite

Referenzen (u.a. bei Brücken, Tunneln und Untergrundbauwerken), und die

vorliegend verwendete Farbe komme vorzugsweise bei Klärschlamm- und Entwässerungstanks,

Heiz- und Erdöltanks etc. zum Einsatz. Die angebotenen epoxidbeschichteten

Behälter seien daher mindestens ebenso robust und dauerhaft wie das von der

Mitbeteiligten für den Aussenbehälter verwendete Betonelement bzw. das beim

Innenbehälter verwendete verzinkte Stahlblech.

Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus,

dass es Sache der Beschwerdeführerin gewesen wäre, bereits in ihrem Angebot die

Gleichwertigkeit des von ihr offerierten Materials mit einer Ausführung in

rostfreiem Stahl oder robustem und feuerhemmendem Kunststoff gemäss den

Ausschreibungsunterlagen darzulegen. Die erst mit der Replik vorgebrachten

Hinweise auf die Dauerhaftigkeit des Epoxidanstrichs seien verspätet. Überdies

sei der von der Beschwerdeführerin verwendete Schutzanstrich für die hier in

Frage stehende Anwendung tatsächlich nicht gleichwertig. Die Beschwerdegegnerin

weist insbesondere darauf hin, dass der Aussenbehälter jedes Mal, wenn der

Innenbehälter hochgehoben und wieder zurückgestellt wird, mechanischen

Belastungen ausgesetzt sei, weil der Boden des Innenbehälters dabei gegen die

Wände des Aussenbehälters schlage. Das führe mit der Zeit zu Verletzungen der

Epoxidschicht. Der Aussenbehälter könne im Unterschied zum Innenbehälter auch

nicht ersetzt werden, da er fest im Boden eingebaut sei.

3.3

Technische Spezifikationen sollen nach § 18 Abs. 1

aSubmV eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion

umschrieben werden. Die Beschwerdegegnerin hat bei der Umschreibung der

Anforderungen, die sie an die Konstruktion der Container stellt, den

umgekehrten Weg beschritten und mit Bezug auf das Material zwei zulässige

Konstruktionsweisen beschrieben, ergänzt durch den Hinweis auf die Möglichkeit

gleichwertiger Angebote. Die Leistungsanforderungen gehen aus dieser

Umschreibung sowie aus den praktischen Anforderungen, die allen Herstellern

derartiger Container zweifellos bekannt sind, mit ausreichender Deutlichkeit

hervor.

Nach § 18 Abs. 3 aSubmV hat ein Anbieter,

der von den in den Ausschreibungsunterlagen verwendeten Normen abweicht, die

Gleichwertigkeit seines Angebots zu beweisen. Entsprechende Nachweise sind

zweifellos schon mit dem Angebot, nicht erst auf Anfrage der vergebenden

Amtsstelle beizubringen. Ob diese Vorschrift auch bei der vorliegend angewandten

Umschreibung der Anforderungen zur Anwendung gelangt, ist jedoch nicht klar.

Die Frage kann offen bleiben, da sie für den Ausgang des Verfahrens aufgrund

der nachstehenden Erwägungen nicht entscheidend ist.

3.4

Die Ausschreibungsunterlagen unterscheiden mit

Bezug auf die Anforderungen an die Container nicht zwischen Aussen- und

Innenbehälter. Im Hinblick auf die unterschiedliche Funktion der beiden

Behälter erscheint es jedoch als sachgerecht, dass die Beschwerdegegnerin diese

Anforderungen gesondert beurteilte. Zwar kommt es bei beiden Behältern darauf

an, dass sie dicht sind und diese Eigenschaft nicht aufgrund von Korrosion oder

mechanischer Beschädigung verlieren. Dazu gehört insbesondere, dass durch die

mechanische Beanspruchung auch bei längerer Benutzungsdauer keine

Angriffspunkte für die Korro­sion geschaffen werden. Da jedoch beim

Aussenbehälter die Dichtigkeit mit Blick auf die Gefahr einer

Gewässerverschmutzung wichtiger ist und dieser nur mit grösserem Aufwand

ersetzt oder repariert werden kann als der Innenbehälter, erscheint es gerechtfertigt,

die Anforderungen an den Aussenbehälter strenger zu beurteilen.

Sodann erscheint es einleuchtend, dass

die mechanische Abriebfestigkeit eines Schutzanstrichs aus Kunststoffverbindungen

geringer ist als diejenige von Betonelementen bzw. verzinktem Stahlblech, wie

sie im Angebot der Mitbeteiligten verwendet werden. Diese Problematik wird auch

durch die fünfzehnjährige Garantie gegen "Durchrostung", welche die

Herstellerin der Epoxidfarbe gemäss Angaben der Beschwerdeführerin gewährt,

nicht entschärft. Die von der Beschwerdeführerin genannten Beispiele für eine

langjährige erfolgreiche Verwendung der fraglichen Beschichtung (Metallbauwerke,

Tankanlagen etc.) betreffen Situationen, bei welchen es vor allem auf die

Resistenz gegenüber chemischer Beanspruchung, nicht gegenüber mechanischer

Belastung, ankommt. Auf jeden Fall hat die Beschwerdegegnerin mit ihrer

Beurteilung das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Dass sie aus

diesen Gründen die Angebote 1 und 2 der Beschwerdeführerin, bei welchen der

Aussencontainer aus epoxidbeschichtetem Stahlblech besteht, vom Verfahren

ausschloss und den Angeboten 3 und 4 wegen des epoxidbeschichteten

Innencontainers eine schlechtere Qualität bescheinigte, ist nachvollziehbar und

bedeutet keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung.

Aufgrund dieser Bewertung liegt das

Angebot der Mitbeteiligten zu Recht an erster Stelle. Anzumerken ist, dass die

Angebote 3 und 4 der Beschwerdeführerin in der Gesamtwertung auch dann noch

hinter demjenigen der Mitbeteiligten zurücklägen, wenn sie beim Krite­rium

Qualität keinen Abzug erfahren würden.

4.

Zusätzlich zum Grundauftrag für die

Unterflur-Container enthielt die Ausschreibung als Op­tion einen Auftrag für

die Gestaltung der sichtbaren oberirdischen Verkleidung der Container (so genanntes

Los 2). Die Beschwerdegegnerin behielt sich vor, das Los 2 an einen andern

Anbieter oder gar nicht zu vergeben (Ausschreibungsunterlagen, Ziff. 3.2 und

3.

).

Nach dem Gesagten ergeht der Grundauftrag

zu Recht an die Mitbeteiligte. Bei dem von ihr angebotenen System ist keine

zusätzliche oberirdische Verkleidung erforderlich. Das An­gebot der

Beschwerdeführerin kommt aus diesem Grund – und weil sie ohnehin keine

Verkleidungen für andere als die von ihr angebotenen Grundsysteme offeriert

hat – auch beim Zusatzauftrag für das Los 2 nicht zum Zug. Auf ihre

Ausführungen zur Bewertung des Gesamtangebots (Los 1 und Los 2) ist daher nicht

weiter einzugehen.

5.

5.1

In einer nachträglichen Eingabe vom 28. November

2003.

machte die Beschwerdeführerin geltend, dass die Beschwerdegegnerin mit dem

Vertragsschluss ein anderes Produkt beschafft habe als dasjenige, für welches

der Zuschlag erteilt wurde. Sie beantragte daher, die Vergabe der

Unterflur-Container sei neu öffentlich auszuschreiben. Die Beschwerdegegnerin

anerkennt in ihrer Stellungnahme vom 9. Januar 2004, dass im Anschluss an den

Zuschlag noch Änderungen des Auftrags vorgenommen worden seien, geht aber davon

aus, dass diese nicht wesentlich seien bzw. dass der Auftrag für zusätzlich

beschaffte Teile freihändig habe vergeben werden dürfen, weil wegen des

Zusammenhangs mit dem Hauptauftrag kein anderer Anbieter in Frage gekommen sei

(§ 11 lit. c aSubmV).

Die Beschwerdeführerin sieht in dem

Vorgehen der Beschwerdegegnerin einen Abbruch des ursprünglichen

Vergabeverfahrens, verbunden mit einer neuen freihändigen Vergabe. Die

nachträgliche Eingabe der Beschwerdeführerin richtet sich daher sinngemäss

gegen diese – nach ihrer Darstellung ergangenen – zusätzlichen

Vergabeentscheide. Diese Entscheide sind jedoch nicht Gegenstand des

vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Das Verfahren kann auch nicht auf neue Anfechtungsobjekte

ausgedehnt werden, denn dies stünde im Widerspruch zur Bindung an den

Streitgegenstand bzw. dem Verbot neuer oder erweiterter Rechtsbegehren (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. §§ 19–28 N. 87 f.; § 52 N. 3 ff.). Auf den Antrag

betreffend Anordnung einer neuen Ausschreibung ist daher nicht einzutreten, und

die von der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwürfe sind hier nicht zu prüfen.

Der Beschwerdeführerin wurde mit

Präsidialverfügung vom 13. Februar 2004 Frist angesetzt, um dem Gericht

mitzuteilen, ob sie mit ihrer Eingabe vom 28. November 2003 eine zusätzliche

Beschwerde erheben wollte. Mit Schreiben vom 26. Februar 2004 teilte sie mit,

dass dies nicht der Fall sei.

5.2

In ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2004 machte

die Beschwerdeführerin geltend, dass die Frage des Verfahrensabbruchs im

vorliegenden Beschwerdeverfahren vorfrageweise geprüft werden müsse. Liege ein

zulässiger Abbruch vor, sei das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos

abzuschreiben; sei der Abbruch dagegen unzulässig oder werde das Vorgehen der

Beschwerdegegnerin nicht als Verfahrensabbruch gewertet, so müsse über die

Beschwerde entschieden werden.

Entgegen dieser Auffassung könnte jedoch

ein Entscheid zum Abbruch des Vergabeverfahrens, falls ein solcher vorliegt,

hier nicht überprüft werden, weil er mangels Anfechtung inzwischen in

Rechtskraft erwachsen wäre. Wieweit ein Verfahrensabbruch erfolgt ist und das

Beschwerdeverfahren dadurch gegenstandslos wurde, kann indessen offen bleiben,

da die Beschwerde auf jeden Fall abzuweisen ist.

6.

Die Beschwerde erweist sich damit als

unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie einzutreten und sie nicht

allenfalls gegenstandslos geworden ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird

die Beschwerdeführerin kostenpflichtig, und sie hat der Beschwerdegegnerin eine

angemessene Entschädigung für die Umtriebe des Beschwerdeverfahrens zu

entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung

ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort

im Wesentlichen nur die – von ihr ohnehin geschuldete – Begründung des

Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem noch der

Aufwand, der ihr mit der Ausarbeitung der Duplik entstanden ist.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird und sie nicht gegenstands­los

geworden ist.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'330.-- Total der Kosten.

3.

Die Verfahrenskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird

verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschä­digung von Fr. 1'000.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

des vorliegenden Entscheids.

5.

…