VB.2003.00204

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00204

17. März 2004Deutsch11 min

(URT.2004.7829)

Die Angemessenheit des Vergabeentscheids bezüglich der Zuschlagskriterien kann durch das Verwaltungsgericht nicht überprüft werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 3 VRG) (E. 2.2). Die Wahl der zur Evaluation eingesetzten Mittel steht der Vergabebehörde grundsätzlich frei. Das Verfahren muss einerseits eine sachliche Bewertung gewährleisten. Anderseits darf darauf geachtet werden, dass der Aufwand für die Beurteilung in einem vernünftigen Verhältnis zur Bedeutung der Beschaffung bleibt. Vertretbarkeit der getroffenen Bewertung bezüglich Bedienungsfreundlichkeit des Produkts (E. 2.3.3). Vertretbarkeit des Punkteabzugs bei einem weiteren, qualitätsbezogenen Zuschlagskriterium (E. 2.4). Abweisung.

Sachverhalt

Mit einer Ausschreibung vom 14. März 2003 eröffnete die

Stadt Zürich die Submission zur Beschaffung von mindestens 35

Unterflur-Containern für die Abfallentsorgung in der Zürcher Altstadt.

Zusätzlich zum Grundauftrag (als Los 1 bezeichnet) sah die Ausschreibung als

Option einen Auftrag für die Gestaltung der oberirdischen Verkleidung der Container

vor (Los 2). Innert Frist gingen Offerten von sechs Anbietern ein, darunter der

A AG. Mit Verfügung vom 21. Mai 2003 vergab der Direktor von Entsorgung +

Recycling Zürich den Auftrag an die D AG. Der Entscheid wurde den übrigen

Anbietenden gleichentags schriftlich eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit einer vom 23. Mai 2003 datierten

Eingabe (Poststempel vom 30. Mai 2003) erhob die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung von

Entsorgung + Recycling Zürich und beantragte, die Leistungen aus Los 1 seien an

sie zu vergeben und die Leistungen aus Los 2 mit ergänzenden Angaben neu

auszuschreiben. Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom

14.

Juli 2003 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

In der Replik vom 29. September und der Duplik vom 4.

November 2003 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Mitbeteiligte

nahm zu keinem Zeitpunkt zur Beschwerde Stellung.

Am 14. Oktober 2003 teilte die

Beschwerdegegnerin dem Gericht mit, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten

inzwischen abgeschlossen sei.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen in der vorliegend noch anwendbaren Fassung vom

25.

November 1994 (aIVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 (aIVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin legte in den

Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien fest:

Zuschlagskriterien Los 1: Unterflur-Container

Preis (…) 40

Bedienungsfreundlichkeit aus Sicht der Logistik, 30

insbesondere in Bezug auf die Leerung des Unter-

flur-Containers (Personal- und Zeitaufwand)

Qualität des Unterflur-Containers in Bezug auf 20

Materialien und Verarbeitung

Bedienungsfreundlichkeit aus Sicht der Benutze- 10

rinnen und Benutzer, welche den Unterflur-

Container benutzen

Zuschlagskriterien Los 2: sichtbare Verkleidung

Ästhetik und Funktionalität der sichtbaren 70

Verkleidung

Preis der sichtbaren Verkleidung (…) 30

Das Angebot der Mitbeteiligten für das

Los 1 wurde in allen Kriterien ausser beim Preis mit der maximalen Punktzahl

bewertet. Dasjenige der Beschwerdeführerin erhielt beim Kriterium "Bedienungsfreundlichkeit

aus Sicht der Logistik" nur 20 von 30 möglichen Punkten und beim Kriterium

"Qualität in Bezug auf Materialien und Verarbeitung" nur 15 von

20.

Punkten. Sie beanstandet die Abzüge von 10 bzw. 5 Punkten als ungerechtfertigt.

2.2

Der Vergabebehörde steht beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000,

S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen

greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 aIVöB; vgl. auch § 50

Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB; vgl.

§ 50 Abs. 2 lit. c VRG).

2.3

Den Abzug beim Kriterium "Bedienungsfreundlichkeit

aus Sicht der Logistik" begründet die Beschwerdegegnerin damit, dass der

Leerungsvorgang mit den Containern der Beschwerdeführerin länger dauere und

mehr Arbeitsschritte erfordere als mit jenen der Mitbeteiligten.

Beim Produkt der Beschwerdeführerin ist

der Innenbehälter des Containers, der zur Leerung herausgehoben wird, als

flexibler Sack ausgeführt, der zur Leerung durch Ziehen an einer Reissleine

geöffnet und nach der Leerung wieder von Hand geschlossen wird. Der

Innenbehälter der Mitbeteiligten besteht dagegen aus Stahlblech und verfügt zur

Leerung über eine Bodenklappe, die sich mechanisch (über die Kranhydraulik des

Leerungsfahrzeugs) öffnen und schliessen lässt. Die Beschwerdegegnerin

betrachtet das System der Mitbeteiligten, bei dem die Leerung ohne manuelle

Handlungen durchgeführt wird, als bedienungsfreundlicher als jenes der

Beschwerdeführerin. Sie geht auch davon aus, dass die Leerung auf diese Weise

rascher vonstatten gehe als bei der Ausführung der Beschwerdeführerin,

wenngleich zum Zeitbedarf bei beiden Systemen keine konkreten Angaben

vorliegen.

2.3.1

Die Beschwerdeführerin macht dazu

geltend, dass die Mitbeteiligte nicht nur ein mechanisches, sondern auch ein

manuelles System produziere, und es sei nicht klar, welches der beiden ihrem

Angebot entspreche. Aus der Darstellung der Beschwerdegegnerin geht jedoch ohne

weiteres hervor, dass es sich um das mechanische System handeln muss, was sie

in der Duplik ausdrücklich bestätigt. Es besteht kein Anlass, an diesen Angaben

zu zweifeln.

2.3.2

Des weitern führt die Beschwerdeführerin aus, eine

saubere Entleerung des Containers der Mitbeteiligten in die Schüttung eines

normalen Kehrichtfahrzeugs sei kaum möglich, weil der Container wegen der

Klappe in solcher Höhe geöffnet werden müsse, dass ein Teil des Kehrichts neben

die Schüttung falle. Werde der Container tiefer gesenkt, behindere der herabhängende

Deckel die hydraulische Vorrichtung, mit welcher der Kehricht aus der Schüttung

in den vorderen Teil des Leerungsfahrzeugs geschaufelt werde. Dieser Vorgang

müsse während einer Leerung mehrmals wiederholt werden, weil die Schüttung nur

ca. 1,5 m3 aufnehme, der Container jedoch ein Volumen von ca. 5 m3

umfasse.

Die Beschwerdegegnerin stellt zu diesen

Einwänden fest, dass von Anfang an vorgesehen gewesen sei, an den

Leerungsfahrzeugen Einlenkhilfen in Form von Kunststoffschienen oder -flächen

anzubringen. Mit dieser Anpassung werde unabhängig vom verwendeten

Container-System gewährleistet, dass der Abfall in die vorgesehenen Behälter

falle. Im Übrigen sei der Durchmesser des zu leerenden Innenbehälters bei der

Beschwerdeführerin derselbe wie bei der Mitbeteiligten, und es sei nicht

einzusehen, weshalb der Abfall beim einen System neben das Leerungsfahrzeug

geraten solle, wenn dies beim andern nicht der Fall sei. Ohnehin werde der

Abfall in Säcken, nicht in Einzelteilen, gesammelt. Schliesslich sei die

hydraulische Pressung des in der Schüttung befindlichen Abfalls ohne Berührung

des Containers bzw. des Deckels möglich. Die Pressschaufel sei schon aus Sicherheitsgründen

so konzipiert, dass sie nirgends mit Containern, Geräten oder Personen in

Kontakt geraten könne.

Das Gericht kann den von den Parteien

dargestellten Sachverhalt nicht im Einzelnen überprüfen. Die Beschwerdegegnerin

hat den Leerungsvorgang jedoch durch ihre erfahrenen Fachleute anhand der von

den Anbietern gelieferten Unterlagen überprüfen lassen, und es ist

unwahrscheinlich, dass bei diesem Vorgehen derart elementare Mängel, wie sie

die Beschwerdeführerin geltend macht, übersehen wurden. Jedenfalls ergeben sich

aus der Sachdarstellung der Parteien keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin

das ihr in der Beurteilung dieser technischen Fragen zustehende Ermessen

überschritten hätte.

Bei dieser Sachlage kann die

Beschwerdeführerin auch aus der zusammenfassenden Gegenüberstellung der

Leerungsvorgänge, die sie in der Replik aufgeführt hat, nichts zu ihren Gunsten

ableiten. Die Gegenüberstellung beruht auf ungünstigen Annahmen über das System

der Mitbeteiligten, die nach dem Gesagten nicht zu Grunde gelegt werden dürfen,

und sie vermag das Erfordernis zusätzlicher manueller Arbeitsschritte beim

System der Beschwerdeführerin nicht zu widerlegen.

2.3.3

Die Beschwerdeführerin bemängelt

schliesslich, dass die Beschwerdegegnerin keine Echtzeit-Vergleiche der

angebotenen Systeme vorgenommen, sondern diese bloss anhand der eingereichten

Unterlagen beurteilt habe. Sie beantragt, dass ein Echtzeit-Vergleich im Rahmen

eines Augenscheins des Verwaltungsgerichts durchgeführt werde. Der Vergabebehörde

steht es jedoch grundsätzlich frei, mit welchen Mitteln sie die Evaluation der

angebotenen Produkte vornehmen will, solange das eingeschlagene Verfahren

geeignet ist, eine sachliche Bewertung zu gewährleisten. Dabei darf auch berücksichtigt

werden, dass der Aufwand für die Beurteilung in einem vernünftigen Verhältnis

zur Bedeutung der Beschaffung bleiben muss. Vorliegend geht es um die

Beschaffung von zunächst 35 Containern im Gesamtwert von rund Fr. 200'000.-.

Ein Echtzeit-Vergleich der angebotenen Systeme unter praxisnahen Bedingungen

hätte zweifellos einen erheblichen Aufwand erfordert. Wenn die Beschwerdegegnerin

unter diesen Umständen zur Auffassung gelangte, dass eine Beurteilung der

Angebote durch ihre Fachleute anhand der eingereichten Unterlagen genüge, so

ist dieses Vorgehen nicht zu beanstanden. Für die nachträgliche Durchführung

eines entsprechenden Vergleichstests im Rahmen eines gerichtlichen Augenscheins

besteht ebenso wenig Anlass.

Der gegenüber der Beschwerdeführerin

vorgenommene Abzug von 10 Punkten (von 30 möglichen Punkten) beim

Kriterium "Bedienungsfreundlichkeit aus Sicht der Logistik" war daher

gerechtfertigt.

2.4

Den Abzug von 5 Punkten beim Zuschlagskriterium "Qualität

in Bezug auf Materialien und Verarbeitung" begründete die

Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort damit, dass das System der

Beschwerdeführerin aus verschiedenen Einzelteilen (Innensack aus Polyester und

PE-Deckel) bestehe und deshalb anfälliger sei als das System der Mitbeteiligten,

bei welchem der Innenkörper und der Deckel aus einem einzigen Teil (rostfreiem

Stahl) bestehe. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass der leichte Innensack

aus Polyester eine Schutzbeschichtung besitze, welche Verletzungen der Haut

verhindere. Ein System aus mehreren Teilen habe zudem den Vorteil, dass

einzelne Teile ersetzt werden könnten. Auch trete bei beiden Systemen

Flüssigkeit aus dem Innenbehälter aus; die Klappen des Behälters der

Mitbeteiligten liessen sich ebenfalls nicht dicht schliessen. Dazu führt die

Beschwerdegegnerin in der Duplik aus, der Stahlcontainer der Mitbeteiligten besitze

unten zwei Auffangwannen für den Rückhalt der Flüssigkeit, welche erst über dem

Leerungsfahrzeug geöffnet würden; beim System der Beschwerdeführerin müsse

dagegen regelmässig Flüssigkeit aus dem eingebauten Aussenbehälter abgesaugt

werden. Ferner seien auch beim System der Mitbeteiligten Einzelteile ersetzbar.

Hierzu ist vorweg festzuhalten, dass die

Begründung des Vergabeentscheids grundsätzlich mit der Duplik nicht mehr

ergänzt werden kann (VGr, 4. Juni 2003, BEZ 2003 Nr. 50). Ferner erscheint

fraglich, ob es zulässig ist, die Undichtigkeit des aus einem Sack bestehenden

Innenbehälters der Beschwerdeführerin, die nach Angaben der Beschwerdegegnerin

zu einem zusätzlichen Wartungsbedarf bei den Aussenbehältern führt (Absaugen

der ausgetretenen Flüssigkeit), beim Kriterium "Qualität in Bezug auf

Materialien und Verarbeitung" zu berücksichtigen. Die Undichtigkeit ist

offenbar systembedingt und nicht auf Schwächen des Materials zurückzuführen,

und sie hätte daher eher beim Kriterium "Bedienungsfreundlichkeit aus

Sicht der Logistik" bewertet werden müssen.

Abgesehen davon erscheint jedoch die

Annahme der Beschwerdegegnerin, dass ein Behälter aus verzinktem Stahlblech

robuster sei als ein Kunststoffsack, zumindest als vertretbar. Die Antwort auf

diese Frage ist allerdings für den Entscheid nicht ausschlaggebend, da das

Angebot der Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung auch dann noch hinter

jenem der Mitbeteiligten zurückläge, wenn auf den Abzug von 5 Punkten bei

diesem Kriterium verzichtet würde.

3.

Nach dem Gesagten ergeht der Grundauftrag

für die Unterflurcontainer (Los 1) zu Recht an die Mitbeteiligte. Da bei dem

von ihr angebotenen System keine zusätzliche oberirdische Verkleidung (Los 2)

erforderlich ist, kommt das Angebot der Beschwerdeführerin auch beim

Zusatzauftrag für das Los 2 nicht zum Zug. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin

hat somit nicht die Option auf den Zusatzauftrag zur Vergabe des Grundauftrags

geführt, und es besteht auch kein Anlass für die von ihr beantragte neue Ausschreibung

von Los 2.

Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin

zur Bewertung der oberirdischen Verkleidung ist damit nicht einzugehen.

Anzumerken ist immerhin, dass eine Gewichtung der Ästhetik mit 70 % gegenüber

dem Preis mit 30 % bei einem Produkt dieser Art, das vor allem ästhetischen

Ansprüchen zu genügen hat und dessen Kosten im Verhältnis zur gesamten

Beschaffung relativ gering sind, durchaus zulässig ist.

4.

Die Beschwerde erweist sich damit als

unbegründet und ist abzuweisen. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin

kostenpflichtig, und sie hat der Beschwerdegegnerin eine angemessene

Entschädigung für die Umtriebe des Beschwerdeverfahrens zu entrichten (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung ist zu

berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen

nur die

– von ihr ohnehin geschuldete – Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt

hat; in Betracht fällt daher vor allem noch der Aufwand, der ihr mit der

Ausarbeitung der Duplik entstanden ist.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'210.-- Total der Kosten.

3.

Die Verfahrenskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird

verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab

Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.

…