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Entscheid

VB.2003.00207

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00207

24. September 2003Deutsch7 min

(URT.2003.7506)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit einer Ausschreibung vom 19. Februar 2003 eröffnete der

Verband F die Submission im offenen Verfahren für die Vergabe von Aushub-

und Baumeis­terarbeiten zur Erstellung eines Anbaus. Innert der Angebotsfrist

gingen für die Baumeisterarbeiten 16 Offerten mit revidierten Angebotssummen

von Fr. 3'401'282.80 bis Fr. 4'298'787.70 ein. Das preislich

günstigste Angebot stammt von der A AG in Y.

Mit Verfügung vom 21. Mai 2003 erteilte der Verband F den

Zuschlag sowohl für die Aushub- wie auch für die Baumeisterarbeiten an die

D AG, X; diese hatte für die Baumeisterarbeiten ein Angebot zum Preis von

Fr. 3'581.797.- eingereicht. Der Entscheid wurde den nicht

berücksichtigten Anbietenden individuell eröffnet und traf bei der A AG am

26. Mai 2003 ein. Die Publikation im kantonalen Amtsblatt erfolgte am 6. Juni

2003.

Auf Ersuchen der A AG fand am 3. Juni 2003 eine

Besprechung statt, an welcher deren Vertretern das Offertöffnungsprotokoll vom

2. Mai 2003 sowie ein Auswertungsblatt mit der Punktwertung übergeben wurde.

Erwägungen

II. Mit Eingabe vom 5. Juni 2003 erhob die A AG beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragte, dieser

sei aufzuheben und der Zuschlag für die Baumeisterarbeiten ihr zu erteilen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Verbandes F. Im

Eventualstandpunkt ersuchte sie darum, den Verband F anzuweisen, die

Arbeiten aufgrund einer erneuten, korrekten und den bekannt gegebenen

Zuschlagskriterien entsprechenden Bewertung der Angebote zu vergeben. Weiter

ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren und

einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen. Schliesslich stellte sie ein

Begehren um vollumfängliche Akteneinsicht.

Der Verband F beantragte am 2. Juli 2003, die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht ersuchte er darum, der Beschwerde

keine aufschiebende Wirkung zu gewähren und die eingereichten Akten vertraulich

zu behandeln.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Juli 2003 wurde der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung einstweilen gewährt und das Akteneinsichtsgesuch der

Beschwerdeführerin mit zwei Einschränkungen gutgeheissen.

Mit der Replik vom 28. Juli 2003 hielt die Beschwerdeführerin

an ihren Anträgen fest und ebenso der Beschwerdegegner mit der Duplik vom 29.

August 2003. Die Mitbeteiligte nahm in keinem Stadium des Verfahrens zur

Beschwerde Stellung.

Am 3. September 2003 wurde der Beschwerde definitiv

aufschiebende Wirkung erteilt.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass das

Angebot der Mitbeteiligten nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, weil die

Mitbeteiligte einen Rabatt offeriert habe, der in den Ausschreibungsunterlagen

nicht vorgesehen gewesen sei.

Die Vergabebehörde gewichtete das Kriterium des Preises mit

80%. In den Ausschreibungsunterlagen (Ziffer 18) legte sie sodann folgende

Zahlungsbedingungen fest:

"Für

Skontoabzüge gilt bei Akontozahlungen eine Zahlungsfrist von 45 Tagen ab

Rechnungseingang, für Schlussabrechnungen 90 Tage bei allseitig anerkannter

Schlussabrechnung."

Die Mitbeteiligte gewährte in ihrem Angebot einen Skonto von

3% auf "Zahlungen nach Zahlungsplan und spätestem Eingang der Zahlungen

zum Zeitpunkt der Leistungserbringung". Der Skonto wird mit anderen Worten

nur gewährt, wenn die Leistungen der Mitbeteiligten vollständig vorfinanziert

werden. Dies widerspricht den Ausschreibungsunterlagen, die Akontozahlungen

erst für die Zeit nach der Leistungserbringung vorsehen. Damit ist der

von der Mitbeteiligten offerierte Preis ohne Skonto zu berück­sichtigen

(Fr. 3'692'574.25). Ihr Angebot liegt damit um Fr. 291'291.50 (also

8.

%) über jenem der Beschwerdeführerin (Fr. 3'401'282.75) und sie erhält

nach der vom Beschwerdegegner vorgenommenen Benotung für den Preis 73.15

Punkte. Ihr Punktetotal liegt damit um 2.65 Punkte tiefer als vom

Beschwerdegegner angenommen. Weil das Angebot der Mitbeteiligten somit um 1.85

Punkte hinter jenem der Beschwerdeführerin liegt, war der Zuschlag an die

Mitbeteiligte nicht gerechtfertigt.

2.

Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, dass die

Preisofferte der zweitplatzierten E AG immerhin 1.9% über ihrer eigenen

lag; die Vergabebehörde habe ihr dennoch bloss 1.5 Punkte mehr gegeben als der

E AG. Eine solche Benotung trage der Preisdifferenz zu wenig Rechnung.

Würde man die Preisdifferenz realistisch berücksichtigen, müsste die E AG

im Gesamttotal weniger Punkte erhalten als die Beschwerdeführerin (demgegenüber

erhielt die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner total 0.5 Punkte weniger

als die zweitplatzierte E AG).

Der Vergabebehörde steht bei der Benotung des

Zuschlagskriteriums Preis ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 18.

Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13, E. 3g und E. 4b mit Hinweisen;

auch zum Folgenden). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem

keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. No­vem­ber 1994, IVöB) nicht ein (vgl. § 50

Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Zu

prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des

Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 2 lit. c VRG). Wie eine Bewertungsskala hinsichtlich der

Angebotspreise festzulegen ist, lässt sich nicht in allgemein gültiger Weise

bestimmen, sondern hängt stark von den Umständen des Einzelfalls ab (VGr, 28.

Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c). Die Bewertung der

Angebotspreise muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit

das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18.

Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13, E. 3g und E. 4b).

Von den eingereichten 16 Offerten liegt das teuerste Angebot

um 26,4 % über dem Günstigsten. Nach der vom Beschwerdegegner vorgenommenen

Benotung erhielt das teuerste Angebot immer noch 58.9 von 80 möglichen Punkten.

Ein Angebot hätte also, um 0 Punkte zu erhalten, doppelt so hoch wie der

tiefste angebotene Preis sein müssen. Die Annahme einer Preisspanne von 100%

liegt klar ausserhalb des dem Beschwerdegegner zustehenden Ermessens bei der

Benotung der Angebote. Selbst wenn man von einer Preis­spanne von 50% ausgehen

würde, erhielte die zweitplatzierte E AG für das Preis­kriterium immer

noch 3 Punkte weniger als die Beschwerdeführerin. Selbst unter Zugrundelegung

einer derart hohen Preisspanne fällt die E AG also im Gesamt­total (92.5

Punkte) mit einem Punkt hinter die Beschwerdeführerin (93.5 Punkte) zurück.

Damit erweist sich die Bewertung des Beschwerdegegners auch in diesem Punkt als

nicht gerechtfertigt.

3.

Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob die

übrigen von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen zutreffen. Immerhin ist

darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdegegner zur Begründung des Zuschlags

unzulässigerweise auf Referenzauskünfte abgestellt hat, die nicht in der

erforderlichen Weise aktenkundig gemacht wurden (vgl. VGr, 13. August 2003,

VB.2003.00016, E. 2), und für die Benotung des Kriteriums Ökologie

überhaupt keine Begründung vorbringt. Auch aus diesen Gründen müsste der

angefochtene Entscheid aufgehoben werden.

Da nur noch die Be­schwer­de­füh­re­rin als Empfängerin des

Zuschlags in Frage kommt, ist die Sache mit einer entsprechenden Weisung an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen (zu diesem Vorgehen anstelle einer direkten

Vergabe durch das Ver­wal­tungs­ge­richt vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002

Nr. 33; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine

Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechts­mitteln, ZBl 104/2003,

S. 1, 26). Der Beschwerdegegner wird ausgangsgemäss kosten- und entschädigungspflichtig

(§ 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene

Entscheid des Verbandes F vom 21. Mai 2003 aufgehoben. Die Sache wird

an den Verband F zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu

erteilen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellungskosten,

Fr. 10'270.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu

bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids

5.

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