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Entscheid

VB.2003.00234

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00234

28. Januar 2004Deutsch12 min

(URT.2004.7754)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Primarschulgemeinde X schrieb am 7. November 2002 einen

zweistufigen Gesamt­leistungswettbewerb für die Vergabe eines

Totalunternehmervertrags betreffend den Neu­bau einer Doppelturnhalle in X aus.

Aufgrund der eingegangenen Bewerbungen und einer entsprechenden Empfehlung des

Preisgerichts beauftragte die Primarschule am 20. Dezem­ber 2002 vier

Projektteams damit, anonym ein Bauprojekt zu erarbeiten mit Angaben zur

Materialisierung und Konstruktion sowie über die Kostensicherheit in Form eines

Kosten­voranschlags, der Grundlage für das Pauschalangebot und den späteren

Totalunter­nehmer­ver­trag bilden sollte. Alle Lösungsvorschläge sollten mit

einem festen Preis von Fr. 25'000.- entschädigt werden.

Nach Prüfung der eingegangenen Arbeiten bewertete das aus

fünf stimmberechtigten und neun nicht stimmberechtigten Mitgliedern

zusammengesetzte Preisgericht die Projekte und empfahl das Projekt "N"

der H AG und das Projekt "O" einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE A),

bestehend aus dem Team B, C, D und E zur Weiterbearbeitung. Dabei sollten im

einzelnen aufgeführte Punkte von der Bauherrschaft noch definiert und andere

Punkte im jeweiligen Projekt noch überprüft und/oder überarbeitet werden.

Entgegen dieser Empfehlung beschloss die Primarschulpflege X

am 13. Juni 2003, auf die Weiterbearbeitung der beiden Projekte zu verzichten

und dem Projekt "N" den Zuschlag zu erteilen. Der Entscheid wurde den

Betroffenen am 16. Juni 2003 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Gegen den Vergabeentscheid erhob die ARGE "A" (Leiterin

des Projektes O) am 26. Juni 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Die

Beschwerdeführenden beantragten, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und

der Zuschlag sei ihnen zu erteilen. Eventua­liter sei die Beschwerdegegnerin

anzuweisen, den Zuschlag aufgrund der vom Preisgericht vorgenommenen

Beurteilung der überarbeiteten Projekte "N" und "O" zu

erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht ersuchten die Beschwerdeführenden

um Erteilung der aufschie­benden Wirkung, Anordnung eines zweiten

Schriftenwechsels und Akteneinsicht.

Mit Beschwerdeantwort vom 18. August 2003 beantragte die

Primarschulgemeinde X, die Beschwerde sei abzuweisen und es sei die

aufschiebende Wirkung zu verweigern, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten der Beschwerdeführenden.

Der Abteilungspräsident eröffnete am 22. August 2003 einen

zweiten Schriftenwechsel, legte dabei den Umfang der Akteneinsicht fest und

erteilte der Beschwerde die aufschie­bende Wirkung. In ihrer Replik vom 6.

Oktober 2003 hielt die ARGE "A" vollumfänglich an ihren Anträgen

fest. Die Duplik erfolgte am 30. Oktober 2003 und schloss ihrerseits wiederum

auf Abweisung der Beschwerde. Die Mitbeteiligten H AG und I AG

liessen sich in keinem Stadium des Verfahrens zur Beschwerde vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Im Streit liegt die freihändige Vergabe eines

Totalunternehmervertrags aufgrund eines zweistufig durchgeführten Wettbewerbs.

1.1

Nach § 11 Abs. 1 lit. k der Submissionsverordnung in

der vorliegend noch anwend­baren Fassung vom 18. Juni 1997 (SubmV) ist eine

freihändige Vergabe zulässig, wenn aufgrund eines Planungs- oder

Gesamtleistungswettbewerbs der Vertrag mit dem Gewin­ner geschlossen werden

soll. Voraussetzung dafür ist, dass die Organisation des Wettbe­werbs den

Grundsätzen des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkan­tonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG)

und der SubmV entspricht. Dies gilt insbesondere mit Bezug auf die

Veröffentlichung einer Einladung an angemessen qualifizierte Anbieterinnen und

Anbieter zur Teilnahme. Zur Beurteilung ist eine unabhängige Jury einzusetzen.

1.2

Im vorliegenden Fall wurde ein

Gesamtleistungswettbewerb durchgeführt und in Aussicht gestellt, mit dem

Anbieter des vom Preisgericht für die Realisierung empfohlenen Lösungsvorschlags

einen Totalunternehmervertrag abzuschliessen. Vorbehalten blieb nach Ziff. 1.6

des Wettbewerbsprogramms (act. 5/6) die Ablehnung oder Rückweisung des Projekts

bzw. des Baukredits durch die Gemeinde.

Die im Wettbewerbsprogramm vorgesehene Wettbewerbsorganisation

entspricht nach der übereinstimmenden und zutreffenden Auffassung der Parteien

den Grundsätzen des IVöB-BeitrittsG und der SubmV. Insbesondere wurde das

Verfahren zweistufig durchgeführt, und die anonym eingereichten Arbeiten wurden

durch eine unabhängige Jury beurteilt.

Nach Ziff. 1.1 des Wettbewerbsprogramms war sodann neben

den Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 25. November 1994 und der SubmV zum selektiven Verfahren subsidiär die

SIA-Ordnung 142 (Ausgabe 1998) anwendbar.

2.

2.1

§ 11 Abs. 1 lit. k SubmV lässt für die in ihrem

Anwendungsbereich liegenden Aufträge eine freihändige Vergabe nach

durchgeführtem Wettbewerb nur zu, wenn die Vergabe an den Gewinner des

Wettbewerbs erfolgt. Auch Art. XV Ziff. 1 lit. j des GATT/WTO-Über­einkommens

vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government

Procurement Agreement), welcher Grundlage von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV

bildet, lässt die freihändige Vergabe nach durchgeführtem Wettbewerb nur an den

Wettbe­werbs­gewinner zu. Umgekehrt kann ein Auftrag, der einem anderen als dem

Wettbe­werbsge­win­ner erteilt werden soll, grundsätzlich nicht freihändig,

sondern nur nach Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens vergeben werden

(vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2003, S. 227 f.; Peter Galli/ Daniel Lehmann/Peter

Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz.

637).

2.2

Ein auf der SIA-Ordnung 142 basierender

Juryentscheid setzt sich in der Regel aus drei Elementen zusammen: der

Festlegung der Rangfolge (Art. 21), der Zusprechung der Preise und Ankäufe

(Art. 22) und der Empfehlung (Art. 23). Diese Elemente sind vergaberechtlich

nur insoweit relevant, als sie der Bestimmung des Wettbewerbsgewinners im Sinn

von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV dienen. Der Gewinner des Wettbewerbs lässt

sich dann ohne Probleme feststellen, wenn die Jury eine bestimmte Arbeit sowohl

in den ersten Rang setzt, ihr den ersten Preis zuspricht und auch die Vergabe

an den entsprechenden Anbieter empfiehlt. Weniger eindeutig fällt das Ergebnis

aus, wenn die einzelnen Elemente des Jury­entscheids in Widerspruch zueinander

treten, sei es etwa, weil die Empfehlung nicht der Rangierung entspricht oder

weil ein Preis für das erstrangierte Projekt wegen Programm­widrigkeit ausser

Betracht fällt (vgl. Art. 52 Abs. 2 und 3 der Verordnung vom 11. Dezem­ber 1995

über das öffentliche Beschaffungswesen [VoeB], Art. 22.3 SIA-Ordnung 142).

Voraussetzung einer freihändigen Vergabe im Sinn von § 11

Abs. 1 lit. k SubmV ist in je­dem Fall, dass die Jury einen Gewinner ermittelt

hat. Dies setzt zumindest eine eindeutige Festlegung der Rangfolge voraus,

wobei eine gleichrangige Bewertung zweier Projekte nach der SIA-Ordnung 142

problematisch ist (vgl. Art. 22.1, der jedenfalls Ex-aequo-Preise verbietet). Eine

Empfehlung der Jury zuhanden der Auftraggeberin ist vergabe­rechtlich nur insoweit

relevant, als sie dazu dient, den Gewinner des Wettbewerbs zu ermitteln. Andere Empfehlungen wie etwa betreffend die Weiterbearbeitung eines oder mehrerer

Projekte sind vergaberechtlich ohne Belang.

2.3

Wie weit die Behörde nach der Durchführung eines

Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbs an den Juryentscheid gebunden ist,

wird durch das zürcherische Recht nicht ausdrücklich geregelt. Auf Bundesebene

ist die Auftraggeberin zwar in der Regel an die Empfehlung des Preisgerichts

gebunden, kann sich von dieser Verpflichtung jedoch ausnahmsweise durch eine

Abgeltung befreien (Art. 53 in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 lit. c

VoeB). Auch Art. 27.1 SIA-Ordnung 142 räumt dem Wettbewerbsgewinner einen

Anspruch auf den Auftrag ein, wobei sich die Auftraggeberin auch hier durch

eine Abgeltung sowie durch den generellen Verzicht auf die Realisierung des

Vorhabens (Art. 27.2 und 27.3) befreien kann.

In seiner bisherigen Rechtsprechung ist das

Verwaltungsgericht von einer gewissen Bindung der Vergabebehörde an den Juryentscheid

ausgegangen, ohne sich aber im Einzelnen dazu zu äussern (vgl. VGr, 13. Februar

2002, BEZ 2002 Nrn. 28 und 33 mit Hinweisen). Dieser Entscheid wurde in der

Lehre teilweise kritisiert (vgl. Christian Pfammatter, Concours et marchés

publics, in: RDAF 2002, S. 439 ff., 455; Denis Esseiva in: Baurecht 4/2003, S.

150.

f.). Das Konzept der freihändigen Vergabe spricht in der Tat eher gegen das

Bestehen einer Verpflichtung der Behörde, nach durchgeführtem Wett­bewerb überhaupt

einen Zuschlag zu erteilen. § 11 Abs. 1 SubmV zählt verschiedene Fälle auf, die

es der Vergabebehörde erlauben, Aufträge, die an sich im offenen oder

selektiven Verfahren auszuschreiben wären, ohne ein solches Verfahren

freihändig zu vergeben. Damit wird durchwegs eine Handlungsmöglichkeit, nicht

aber eine Handlungspflicht auf­gezeigt. Anders als im ordentlichen

Vergabeverfahren verlangt auch die Vielfalt möglicher Lösungen im Rahmen von Planungs-

und Gesamtleistungswettbewerben eine gewisse Freiheit der Vergabebehörde im

Entscheid über die Realisierung. Dem trägt die SIA-Ordnung 142 mit ihrem Art.

27.2

auch Rechnung. Eine Vergabebehörde soll nicht gegen ihren Willen dazu gezwungen

werden, ein Projekt zu realisieren, dem sie – aus welchen Gründen auch immer –

ablehnend gegenübersteht. Die Bindung der Behörde an den Jury­entscheid ist

somit in erster Linie eine negative, indem es ihr versagt ist, die freihändige

Vergabe an einen andern Anbieter als den Gewinner des Wettbewerbs vorzunehmen

(vorn, E. 2.1; vgl. VGr, BEZ 2003 Nr. 26 E. 2c).

Anzumerken ist, dass der Vertragsschluss selbst im

Anschluss an einen rechtskräftigen Zuschlag nicht im öffentlichrechtlichen

Vergabeverfahren erzwungen werden könnte. Der Verzicht auf den Vertragsschluss hat

letztlich ebenso wie ein unzulässiger Verfahrens­abbruch, ein späterer

Rücktritt vom Werkvertrag (Art. 377 des Obligationenrechts [OR]) oder eine

Kündigung des Auftrags zur Unzeit (Art. 404 Abs. 2 OR) nur privatrechtliche

Schadenersatzansprüche zur Folge, über die im Zivilprozess und nicht durch das

Verwaltungsgericht zu entscheiden ist (vgl. auch BGr, 20. November 2003,

2P.155/2003, www.bger.ch).

3.

3.1

Das Preisgericht setzte sich aus zwei

Sachpreisrichtern der Schulverwaltung und drei Fachpreisrichtern, zwei

Architekten und einem Bauingenieur, zusammen. Zusätzlich gehörten der Jury

verschiedene Interessenvertreter vorwiegend aus der Gemeinde als nicht

stimmberechtigte Experten (vgl. act. 5/5 Ziff. 1.3, Art. 11 SIA-Ordnung 142) an.

Bei der Beurteilung der vorgelegten Projekte in vorerst zwei Bewertungsrunden

gaben alle Jury­mitglieder ihre Bewertungen ab, ohne dass zwischen den

stimmberechtigten und den nicht stimmberechtigten Mitgliedern unterschieden

worden wäre. Dabei zeigte sich, dass alle Jurymitglieder zusammen dem Projekt "N"

die meisten Punkte gaben, gefolgt vom Projekt "O". Die

stimmberechtigten Mitglieder hingegen hatten umgekehrt dem Projekt "O"

die höchste und dem Projekt "N" die zweithöchste Punktzahl gegeben. Im

dritten Durchgang kam die Jury zum Schluss, dass beide Projekte nicht ohne

Überarbeitung realisiert werden könnten und empfahl beide zur

Weiterbearbeitung. Demgemäss sprach das Preisgericht in seinem Bericht unter

dem Titel "Festlegung der Rangfolge" die Empfehlung zur Weiterbearbeitung

von "O" und "N" aus (act. 5/5 Ziff. 5.3).

3.2

Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass

die Jury keinen Wettbe­werbs­gewinner im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV

ermittelt hat. Weder enthielt der Entscheid eine Rangfolge, noch wurde die

Vergabe an einen bestimmten Bewerber empfohlen. Zwar hatten die

stimmberechtigten Jurymitglieder im zweiten Durchgang das Projekt "O"

an erste Stelle gesetzt, jedoch verzichteten sie in der Folge offenbar bewusst

auf eine definitive Rangierung der Projekte im dritten Durchgang. Dieser wohl

aus Rücksicht auf die Mehrheitsmeinung der nicht stimmberechtigten

Jurymitglieder ge­troffene Verzicht verbietet es, dem Preisgericht eine

bestimmte Rangfolge als mutmasslichen Entscheid im dritten Durchgang zu

unterstellen. Die zuvor abgegebene Bewertung erfolgte noch unter Mitwirkung der

nicht stimmberechtigten Mitglieder und kann daher nur als konsultative Stimmabgabe

der Stimmberechtigten angesehen werden. Damit blieb offen, ob die stimm­berechtigten

Jurymitglieder ihre Beurteilung mit Rücksicht auf die von den anderen Mitgliedern

abgegebenen Bewertungen im dritten Durchgang allenfalls noch angepasst hätten.

3.3

Da die Jury somit keinen Gewinner des Wettbewerbs

ermittelt hat, sind die Voraussetzungen von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV für eine

freihändige Vergabe des Auftrags nicht gegeben, und die angefochtene Verfügung ist

aufzuheben. Der Vergabebehörde steht es frei, nunmehr entweder ein ordentliches

Vergabeverfahren zu eröffnen oder einen neuen Gesamtleistungswettbewerb

auszuschreiben.

4.

Die Beschwerdeführenden obsiegen damit teilweise, ohne

dabei allerdings das Ziel einer direkten Vergabe an sie oder einer Anweisung

zur Weiterbearbeitung beider Projekte zu erreichen. Dieser Verfahrensausgang

rechtfertigt es, die Verfahrenskosten beiden Parteien je hälftig aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungs­rechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Parteientschädigungen sind demnach keine zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid der Primar­schulgemeinde

X vom 13. Juni 2003 aufgehoben.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'280.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Parteientschädigungen werden

nicht zugesprochen.

5.

…