VB.2003.00256

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00256

3. Dezember 2003Deutsch21 min

(URT.2003.7640)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit einer Ausschreibung vom 14. März 2003 eröffnete die

Baudirektion des Kantons Zürich eine Submission im offenen Verfahren für den

Bau von Lärmschutzwänden an der Nationalstrasse N 1. Innert Frist reichten

sieben Anbieterinnen ihre Offerten ein, darunter die G AG, die neben einem

Angebot von Fr. 16'351'234.15, welches auf dem Leistungsverzeichnis der

Ausschreibungsunterlagen beruhte, als Variante ein Globalpreisangebot von Fr. 14'505'000.-

einreichte.

Nachdem eine Anbieterin die Behörde darauf hingewiesen

hatte, dass das Leistungsverzeichnis nicht mit den Plänen übereinstimme, wurde

den Anbieterinnen am 19. Mai 2003 eine korrigierte Fassung des betreffenden

Abschnitts des Leistungsverzeichnisses zugestellt mit der Aufforderung, die

Preise ihres Angebots im Hinblick auf die reduzierten Mengen zu bestätigen. Die

G AG nahm anlässlich der Bestätigung ihres Angebots überdies eine

Korrektur der Festpreisposition Baustelleneinrichtungen vor, worauf sich ihr reguläres

Angebot auf Fr. 11'944'792.08 belief; ferner reichte sie ein an die

geringeren Mengen angepasstes Globalangebot von Fr. 10'970'000.-

ein.

Mit Beschluss vom 9. Juli 2003 erteilte der Regierungsrat

der G AG gestützt auf ihr revidiertes Globalangebot den Zuschlag. Der

Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbieterinnen mit Schreiben der

Baudirektion vom 17. Juli 2003 eröffnet.

Erwägungen

II.

Am 28. Juli 2003 erhoben die B AG und die C AG,

die als Arbeitsgemeinschaft an der Submission teilgenommen hatten und deren

Angebot sich nach der Korrektur des Leistungsverzeichnisses auf insgesamt Fr. 11'029'365.45

belief, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des

Regierungsrats. Sie beantragten, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und

der Zuschlag ihnen zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten des Beschwerdegegners. Eventualiter beantragten sie, die Sache sei zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, und subeventualiter, das Vergabeverfahren

sei neu durchzuführen. Gleichzeitig ersuchten sie darum, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen. Zur Begründung brachten sie in erster Linie vor, dass das

revidierte Globalangebot der G AG nicht hätte zugelassen werden dürfen.

Die kantonale Baudirektion stellte in ihrer

Beschwerdeantwort vom 25. August 2003 Antrag auf Abweisung der Beschwerde,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Zum

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nahm sie ablehnend Stellung.

Mit Replik vom 29. September 2003 und Duplik vom 17.

Oktober 2003 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Die mitbeteiligte G AG ersuchte am 15. August 2003 um

Akteneinsicht, verzichtete jedoch in der Folge auf eigene Stellungnahmen zur Beschwerde

(Schreiben vom 22. August und 17. Oktober 2003).

Mit Präsidialverfügungen vom 29. August und 24. Oktober

2003.

wurde der Beschwerde zunächst vorläufig und alsdann definitiv die

aufschiebende Wirkung erteilt.

Die 1. Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 sowie

die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

22.

September 1996 zur Anwendung.

2.

Der Beschwerdegegner macht mit der Beschwerdeantwort

geltend, dass die Beschwerdeführerinnen aus dem Verfahren hätten ausgeschlossen

werden müssen, weil sie die Eignungskriterien nicht erfüllt hätten. Die

Beschwerdeführerinnen sind dagegen der Auffassung, dass sie die

Eignungskriterien ohne weiteres erfüllen. Überdies habe der Beschwerdegegner

bis zur Erhebung ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht nie Zweifel an

ihrer Eignung geäussert; das nachträglich vorgebrachte Argument der fehlenden

Eignung sei daher nur als Vorwand zu betrachten.

2.1

In den Ausschreibungsunterlagen hatte der

Beschwerdegegner unter anderem die folgenden Eignungskriterien festgelegt:

"Nachweis der Erfahrung (Hauptunternehmer

sowie Schlüsselpersonal gemäss Angaben unter NPK 102.911 und 912):

Realisierung bzw.

Mitarbeit an vergleichbaren Objekten in den vergangenen 5 Jahren."

In der Bewertungsmatrix der Eignungs- und

Zuschlagskriterien umschrieb er diese Anforderungen wie folgt:

"- Erfahrung

der Unternehmung mit vergleichbaren Objekten in den vergangenen 5 Jahren

- Erfahrung des Schlüsselpersonals mit

vergleichbaren Objekten in den vergangenen 5 Jahren"

Die Beschwerdeführerinnen nannten im Technischen Bericht

ihres Angebots als Referenzen unter anderem Lärmschutzbauten an der A1 bei X,

welche die B AG in der Zeit vom Juni 1996 bis März 1997 ausgeführt hatte

(Technische Leitung, Fundation und Betonbauten), sowie die Instandsetzung von

Lärmschutzwänden an der A2/A8, die von der C AG im Jahr 2000 ausgeführt

wurde. Von diesen Objekten lag das umfangreichere und wohl auch

anspruchsvollere der B AG zum Zeitpunkt der Offerteingabe rund sechs Jahre

zurück und damit ausserhalb des vom Beschwerdegegner vorgegebenen Zeitrahmens

von fünf Jahren. Der Beschwerdegegner hat dieser geringfügigen Überschreitung

seiner zeitlichen Vorgaben aber offenbar kein grosses Gewicht beigemessen und

macht nicht geltend, dass die Referenz schon aus diesem Grund nicht zu

berücksichtigen sei. Er ist jedoch der Auffassung, dass die beiden Referenzen

keine vergleichbaren Objekte beträfen, da bei den vorliegend geplanten

Lärmschutzwänden eine andere Bauweise zur Anwendung gelange. Die hier

vorgesehene Konstruktion durchsichtiger Wände mit Acrylglas- und Aluminiumelementen

erfordere besondere Erfahrung, die mit dem Bau anderer Arten von

Lärmschutzwänden nicht erworben werden könne. Die Beschwerdeführerinnen

bestreiten, dass die vorgesehene Bauweise ungewöhnliche Anforderungen mit sich

bringe; nach ihrem Dafürhalten sind vor allem die Fundierungen der Lärmschutzwände

anspruchsvoll, und in dieser Hinsicht seien sie besser qualifiziert als die

Mitbewerberinnen.

2.2

Der vergebenden Behörde steht beim Festlegen der

Anforderungen, die an eine bestimmte Beschaffung gestellt werden, ein

erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung (RB 2001 Nr. 47 E. 2c;

RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15 E. 4b). Dasselbe gilt auch bei

der Beurteilung der Angebote im Hinblick auf diese Anforderungen. Dabei ist

zwar, wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht ausführen, nach Möglichkeit zu

vermeiden, dass derartige Anforderungen eine Abschottung des Marktes gegenüber

weniger spezialisierten Betrieben bewirken (vgl. auch die Grundsätze zur

Bekanntgabe der technischen Spezifikationen nach § 18 der

Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997), und es dürfen aus diesem Grund keine

unnötig hohen Anforderungen gestellt werden, die angesichts des Gegenstands der

Vergabe nicht gerechtfertigt sind. Vorliegend war jedoch der Beschwerdegegner,

wenn er der Meinung war, dass nur Unternehmungen mit Erfahrung im Bau

gleichartiger Lärmschutzwände für die Vergabe in Frage kämen, zu einer

entsprechenden Festlegung befugt. Auch zeigt der Offertvergleich, dass von fünf

Anbieterinnen vier das fragliche Kriterium erfüllten, so dass die Gefahr einer

Marktabschottung jedenfalls nicht als überaus gross erscheint.

Der Beschwerdegegner hat indessen bei der Bekanntgabe der

Eignungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen nicht verdeutlicht, dass

unter vergleichbaren Objekten nur Lärmschutzwände zu verstehen seien, bei denen

eine Aluminium-Plexiglas-Konstruktion verwendet wurde. Auch verhielt er sich

bei der Auswertung der Angebote in dieser Frage widersprüchlich, indem er dem

Angebot der Beschwerdeführerinnen in seiner internen Beurteilung zwar die

Eignung absprach, es anschliessend aber dennoch anhand der Zuschlagskriterien

beurteilte. Widersprüchlich ist ebenso, dass er den Beschwerdeführerinnen beim

Kriterium Qualität der Unterlagen einen Abzug von zwei Punkten machte, den er in

der Beschwerdeantwort mit der fehlenden Eignung begründet; wenn er die

Beschwerdeführerinnen aber tatsächlich für ungeeignet gehalten hätte, hätte er

sich nicht mit einem so geringen Abzug begnügen dürfen.

Der Ausschluss eines Anbieters muss nicht zwingend mit

separatem Entscheid vorweg bekannt gegeben werden, sondern kann noch im Rahmen

des Endentscheids erfolgen (RB 2000 Nr. 70 E. 6c = BEZ 2000 Nr. 25).

Notwendig ist jedoch, dass der Ausschluss aufgrund einer einwandfreien

Beurteilung der Eignung erfolgt. Dabei war vorliegend – insbesondere in

Anbetracht der ungenauen Umschreibung der Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen

und des entsprechend erhöhten Beurteilungsspielraums des Beschwerdegegners –

das von diesem während des Verfahrens an den Tag gelegte Verhalten von

wesentlicher Bedeutung. Angesichts der dargestellten Umstände lag der Entscheid

des Beschwerdegegners, die Beschwerdeführerinnen von vornherein vom Verfahren

auszuschliessen, nicht mehr im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens. Der

Ausschluss der Beschwerdeführerinnen erweist sich damit als unzulässig, und

deren Angebot ist in die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien einzubeziehen.

3.

3.1

Grundlage der Offerten war das vom Beschwerdegegner

mit den Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis. Aufgrund

desselben hatten die Anbieterinnen die Mehrzahl der Leistungen nach

Einheitspreisen zu offerieren, das heisst als Preise für Leistungseinheiten,

die in den Positionen des Verzeichnisses aufgeführt sind. Die erwartete Menge

der Einheiten gemäss Leistungsverzeichnis ist dabei nicht verbindlich, sondern

die geschuldete Vergütung ergibt sich erst aus der Abrechnung über die

ausgeführte Menge (Art. 39 Abs. 1 der SIA-Norm 118, Allgemeine

Bedingungen für Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991; vgl. Peter Gauch, Der

Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, N. 915 ff.; Rainer Schumacher, Die

Vergütung im Bauwerkvertrag, Freiburg 1998, N. 44 f., 160 f.). Einige

Positionen des Leistungsverzeichnisses waren nicht als Einheitspreise, sondern nach

Aufwand (Regiearbeiten) bzw. als Festpreise zu offerieren.

In einem Werkvertrag nach Einheitspreisen wird in der

Regel vereinbart, innerhalb welcher Bandbreite von Über- bzw. Unterschreitung

der erwarteten Mengen die Einheitspreise gültig bleiben, so z.B. gemäss Art. 86

Abs. 1 der SIA-Norm 118 bis zu Abweichungen von 20 % nach oben oder

unten. Vorliegend legten die Ausschreibungsunterlagen des Beschwerdegegners

jedoch fest, dass entgegen der Regel der SIA-Norm 118 bei veränderten Mengen

ungeachtet der Grösse der Veränderung keine Preisänderungen geltend gemacht

werden können. Ferner behielt sich der Beschwerdegegner vor, einzelne

Positionen und Bauteile ganz wegzulassen, ohne dass der Unternehmer

Nachforderungen stellen könne.

Die Beschwerdeführerinnen reichten ein Angebot ein, das

sich insgesamt auf netto Fr. 15'141'724.05 belief bzw. nach Abzug eines

doppelt aufgeführten Betrags für Regiearbeiten von brutto Fr. 800'000.-

auf Fr. 14'331'883.45. Die Mitbeteiligte reichte ein Angebot gemäss

Leistungsverzeichnis über insgesamt netto Fr. 16'351'234.15 ein und zusätzlich

als Variante ein Globalpreisangebot von Fr. 14'505'000.-; das

Globalangebot entspricht nach Art. 40 der SIA-Norm 118 einem Pauschalangebot

mit Teuerungsvorbehalt.

3.2

Anlässlich der Offerteingabe wies eine dritte

Anbieterin den Beschwerdegegner darauf hin, dass die im Leistungsverzeichnis

genannten Mengen nicht mit den Plänen übereinstimmten. Bei der Überprüfung

stellten die Fachleute des Beschwerdegegners fest, dass im Kapitel Lärmschutz

bei den Positionen Glas- und Aluminiumelemente deutlich zu hohe Mengen

eingesetzt waren. Die vom Beschwerdegegner beauftragte I AG stellte daher

mit Schreiben vom 19. Mai 2003 allen Anbieterinnen den entsprechend

korrigierten Abschnitt des Leistungsverzeichnisses zu und forderte sie auf, die

Preise ihrer Offerten zu bestätigen.

Die Beschwerdeführerinnen bestätigten die

Gültigkeit ihrer Einheitspreise mit Schreiben vom 28. Mai 2003 unter Hinweis auf

die Besonderen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen, nach welchen auch

bei grösseren Mengenänderungen keine Preisänderung geltend gemacht

werden kann. Aufgrund der reduzierten Mengen belief sich ihr Angebot gemäss der

Zusammenstellung des Beschwerdegegners neu auf netto Fr. 11'029'365.45.

Die Mitbeteiligte reichte am 28. Mai 2003 den mit

unveränderten Preisen versehenen Abschnitt des korrigierten

Leistungsverzeichnisses ein und bestätigte damit grundsätzlich ebenfalls die

offerierten Einheitspreise. Mit Schreiben vom gleichen Datum wies sie jedoch

darauf hin, dass sie in ihrem ursprünglichen Angebot die effektiven

Einheitspreise der Aluminiumelemente und Acrylgläser "aus Gründen der

Materialbeschaffung und den damit zusammenhängenden Gestehungskonditionen"

aufgesplittet habe. So habe sie die Materialkosten der Acrylgläser mit 90 %

und die der Aluminiumelemente mit 60 % (das heisst bei der allgemeinen

Baustelleneinrichtung) eingerechnet. Von der Mengenänderung seien daher zwar

die Einheitspreise im Kapitel 188 Lärmschutzwände nicht berührt, doch ergebe

sich bei der Baustelleneinrichtung eine massive Reduktion. Aus der Beilage zum

genannten Schreiben geht hervor, dass der Gesamtbetrag für das Kapitel

Baustelleneinrichtung von ursprünglich brutto Fr. 4'297'204.- auf Fr. 2'460'282.-,

also um einen Betrag von Fr. 1'836'922.-, reduziert wurde. Zusammen mit

der Reduktion im Kapitel Lärmschutzwände, dessen Gesamtbetrag aufgrund der

geänderten Mengenangaben von ursprünglich brutto Fr. 6'772'206.- auf Fr. 4'430'346.-

zurückging, belief sich damit die neue Offerte der Mitbeteiligten auf netto Fr. 11'944'792.08.

Überdies machte sie mit dem Schreiben vom 28. Mai 2003 ein

revidiertes Globalangebot, welches nun auf Fr. 10'970'000.- lautete.

Der Beschwerdegegner liess das revidierte Globalangebot

der Mitbeteiligten, welches im Preisvergleich als günstigstes erschien, zu und

erteilte ihr gestützt darauf den Zuschlag.

3.3

Das Vergabeverfahren muss gestützt auf die

Ausschreibung und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das den

Abschluss des Vertrags ohne wesentliche Ergänzungen ermöglicht. Gegenstand und

Umfang des Auftrags sind daher in der Ausschreibung bzw. den an die

Interessenten abgegebenen Unterlagen klar zu umschreiben, und die Offerten der

Anbieter müssen ebenso deutlich auf die ausgeschriebene Leistung Bezug nehmen

(RB 1998 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 12 = ZBl 101/2000, S. 255 E. 2c;

vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 193).

Das Erfordernis einer klaren Bezugnahme auf die

Ausschreibung bzw. die zugehörigen Unterlagen gilt auch für den Vergütungsmodus

(vgl. VGr, 8. Oktober 2003, VB.2003.00091, E. 2, www.vgrzh.ch; 9. Juli

2003, VB.2003.00024, E. 2c und 3c, www.vgrzh.ch; VGr LU, LGVE 2001 II Nr. 12).

Die Preisbestimmung erfolgt bei verschiedenen Vergütungsarten nach anderen

Grundsätzen, und Angebote verschiedener Preisarten sind daher nicht oder

höchstens bedingt miteinander vergleichbar. Weicht etwa die im

Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für

die geschuldete Vergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so kann ein höheres

Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot;

umgekehrt kann ein höherer Pauschalpreis günstiger sein als ein Angebot mit

Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden Regiearbeiten. Diese

Unterschiede können unter Umständen auch dazu missbraucht werden, den

öffentlichen Auftraggeber absichtlich zu benachteiligen.

Ob ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender

Vergütungsmodus als Variante angeboten werden kann, insbesondere ein

Pauschalpreis zusätzlich zu einem Grundangebot nach Einheitspreisen, ist daher

in Rechtsprechung und Lehre umstritten (bejahend: Eidgenössische Rekurskommission

für das öffentliche Beschaffungswesen, 7. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 32

II E. 3a, S. 267 f. = Baurecht 4/1998, S. 126 Nr. 335 E. 5;

Peter Rechsteiner, Kurzbeitrag in: Baurecht 2/2001, S. 60, unter Hinweis

auf die deutsche Lehre; unentschieden: Peter Gauch, Urteilsanmerkung, Baurecht

4/1998, S. 126 Nrn. 334–336 E. 4; dagegen Peter Gauch/Hubert

Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes

– Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 19.l). Das Verwaltungsgericht

hat die Frage in zwei Entscheiden offen gelassen (VGr, 23. Januar 2003,

VB.2002.00195, E. 4a, www.vgrzh.ch; 12. September 2001, VB.2001.00105, E. 4).

In einem Fall, in welchem die Behörde das als Variante eingereichte

Pauschalangebot ausgeschlossen hatte, wurde deren Entscheid mit Blick auf die

fehlende Vergleichbarkeit der Angebote geschützt (VGr, 8. Oktober 2003,

VB.2003.00091, E. 2, www.vgrzh.ch). Anderseits wurde eine von der Behörde verlangte

Pauschalpreisofferte ohne weiteres zugelassen (VGr, 9. Juli 2003,

VB.2003.00024, www.vgrzh.ch).

3.4

Die angesprochenen Schwierigkeiten zeigen sich im

vorliegenden Fall überaus deutlich. Wie aus den nachträglichen Korrekturen

ersichtlich ist, waren im Kapitel Lärmschutzwände des Leistungsverzeichnisses

die ursprünglichen Mengenangaben der Aluminium- und Acrylglaselemente im

Mittel rund doppelt so hoch als erforderlich. Nach den Angaben des

Beschwerdegegners in der Beschwerdeantwort reduzierten sich die Flächen der

Aluminiumelemente um 51 %, jene der Acrylglaselemente um 49 %.

Betragsmässig belief sich die Summe des betroffenen Abschnitts des

Leistungsverzeichnisses im ursprünglichen Angebot der Beschwerdeführerinnen auf

Fr. 6'886'462.50, im revidierten Angebot noch auf Fr. 3'624'074.50.

Die Reduktion betrug somit brutto Fr. 3'262'388.-.

Bei der Mitbeteiligten betrug die Gesamtsumme des Kapitels

Lärmschutzwände (nicht nur der Aluminium- und Acrylglaselemente) ursprünglich Fr. 6'772'206.-,

im revidierten Angebot noch Fr. 4'430'346.-. Zu berücksichtigen ist

überdies der im Kapitel Baustelleneinrichtung enthaltene Teilbetrag, der nach

den Angaben der Mitbeteiligten Materialkosten der Lärmschutzelemente enthält

und den sie daher im revidierten Angebot um Fr. 1'836'922.- reduzierte.

Insgesamt ermässigten sich damit die Bruttokosten der Lärmschutzwände aufgrund

der reduzierten Mengen um Fr. 4'178'782.- (Fr. 2'341'860.- im Kapitel

Lärmschutzwände plus Fr. 1'836'922.- im Kapitel Baustelleneinrichtung).

Die fehlerhaften Mengenangaben betrafen einen grossen Teil

der Aluminium- und Acrylglaselemente im Kapitel Lärmschutzwände, doch fielen

die nachträglichen Reduktionen je nach Position sehr unterschiedlich aus.

Manche Reduktionen betrugen 10 % bis 50 %, einige auch deutlich mehr.

In einzelnen Positionen ergeben sich hohe Differenzbeträge, wie die folgenden Beispiele

aus dem bereinigten Leistungsverzeichnis der Mitbeteiligten zeigen:

Menge

alt Menge neu Differenzbetrag

Pos.

333.003

4000 1300 Fr. 432'000.-

Pos.

333.009

4100 1700 Fr. 388'800.-

Pos. 345.005 1700 750 Fr. 347'700.-

Dass in den Ausschreibungsunterlagen ein

Leistungsverzeichnis mit derart fehlerhaften Mengenangaben verwendet wurde, ist

schwer verständlich. Die Missbrauchsmöglichkeiten, die sich aus den frappanten

Differenzen ergaben, sind offensichtlich. So hätte die Mitbeteiligte, wenn ihr

der Auftrag auf der Grundlage ihres Globalangebots von Fr. 14'505'000.-

erteilt worden wäre, nach den für Globalpreise geltenden Regeln, die grundsätzlich

keine Anpassung infolge von Mengenänderungen vorsehen (hinten, E. 3.7),

einen um rund Fr. 2'560'000.- höheren Betrag verlangen können, als ihrem

eigenen revidierten Angebot nach Einheitspreisen entsprach. Weitere

Missbrauchsmöglichkeiten bestanden ferner bei der Kalkulation der

Einheitspreise (vgl. hinten, E. 4).

3.5

Diese Ergebnisse zeigen, dass ein Global- bzw.

Pauschalpreisangebot sich unter derartigen Voraussetzungen nicht sachgerecht

mit einem Einheitspreisangebot vergleichen lässt und daher im Vergabeverfahren

nicht berücksichtigt werden kann. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass

das Leistungsverzeichnis inzwischen korrigiert wurde, denn kleinere Abweichungen

von den vorgesehenen Mengen sind bei Projekten dieser Art schwer vermeidbar. Im

Übrigen war auch die nachträgliche Anpassung des Globalpreisangebots unzulässig

(hinten, E. 3.7).

Ob ein Gesamtpreisangebot

als Variante zu einem Angebot nach Einheitspreisen unter bestimmten

Voraussetzungen dennoch zulässig sein kann, braucht hier nicht generell

entschieden zu werden. Auf jeden Fall kann die vergebende Behörde von

vornherein ausdrücklich bekannt machen, dass ein Pauschal- bzw.

Globalpreisangebot anstelle oder neben dem Angebot gemäss Leistungsverzeichnis

eingereicht werden darf. Bei diesem Vorgehen hat sie auch die Möglichkeit, die

notwendigen Rahmenbedingungen (z.B. mit Bezug auf die Verrechnung von

Regiearbeiten) festzulegen, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu

gewährleisten.

3.6

Mit der Duplik hat der Beschwerdegegner überdies

vorgebracht, dass aus den Plänen, die den Anbieterinnen bei der Ausarbeitung

ihres Angebots zur Verfügung standen, keine Mengenangaben zuverlässig hätten

eruiert werden können. Die Pläne hätten nur informativen Charakter über die

ausgeschriebenen Arbeiten gemäss dem massgebenden Leistungsverzeichnis besessen

(Duplik, Ziff. 18). Falls dem so war, kam ein Gesamtpreisangebot schon aus

diesem Grund nicht in Frage, denn es ist nicht ersichtlich, auf welche Grundlage

das Angebot sich dann hätte beziehen können und nach welchen Grundsätzen die

Abrechnung der geschuldeten Vergütung erfolgt wäre.

3.7

Selbst wenn ein Gesamtpreisangebot vorliegend in

Frage gekommen wäre, hätte der Beschwerdegegner die nachträgliche Änderung des

angebotenen Globalpreises durch die Mitbeteiligte nicht zulassen dürfen. Bei

einem Gesamtpreisvertrag (Pauschalpreis oder Globalpreis) wird die geschuldete

Vergütung unabhängig von einer nachträglichen Abrechnung über die Menge

festgelegt (Art. 40 und 41 der SIA-Norm 118); mit Bezug auf Mengenangaben

erhalten daher die Pläne den Vorrang vor dem Leistungsverzeichnis, und der

Unternehmer trägt das Mengenrisiko (vgl. Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm

118, Art. 38–156, Zürich 1992, Art. 40 N. 10; Schumacher, N. 121).

Eine nachträgliche Änderung der Mengenangaben des Leistungsverzeichnisses bedeutet

folglich auch keine Änderung des Leistungsinhalts, die wie eine Bestellungsänderung

zu behandeln wäre; die vom Unternehmer zu erbringende Leistung (das zu

erstellende Bauwerk) ergibt sich vielmehr aus den Projektplänen und bleibt unverändert.

Ob diese Regeln in einem Fall wie dem

vorliegenden, in welchem der Bauherr ein in hohem Mass fehlerhaftes

Leistungsverzeichnis abgibt und dieses im Nachhinein korrigieren muss,

unbeschränkt Geltung behalten, kann dahingestellt bleiben. Hier war zusätzlich

zu berücksichtigen, dass die Mitbeteiligte die Mangelhaftigkeit des Leistungsverzeichnisses

offensichtlich bereits zum Zeitpunkt ihres ersten Angebots erkannt hatte

(hinten, E. 4), was gegen das Zulassen einer Anpassung spricht. Überdies

vermögen die von ihr vorgebrachten Gründe der Korrekturen und die vom

Beschwerdegegner angestellte überschlagsmässige Überprüfung

(Beschwerdeantwort) nicht zu gewährleisten, dass bei der Anpassung des

Globalangebots keine über die Mengenkorrektur hinausgehende Preisreduktion

vorgenommen wurde. Die nachträgliche Änderung war daher schon aus diesen

Gründen unzulässig.

Der Einwand des Beschwerdegegners, dass

die abgegebenen Pläne nicht zuverlässig gewesen seien, kann nicht zugunsten der

Abänderbarkeit eines Globalangebots herangezogen werden, weil unter diesen

Umständen von vornherein kein solches möglich war (vorn, E. 3.6).

3.8

Nachdem die Globalpreisangebote der Mitbeteiligten

nicht zugelassen werden können, erweist sich aufgrund der vom Beschwerdegegner

vorgenommenen Auswertung der Zuschlagskriterien die Offerte der

Beschwerdeführerinnen als wirtschaftlich günstigstes aller verbleibenden

Angebote (Offertvergleich). Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und

die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen, um den Zuschlag an die

Beschwerdeführerinnen zu erteilen.

Die weiteren von den

Beschwerdeführerinnen erhobenen Rügen brauchen unter diesen Umständen nicht

geprüft zu werden. Immerhin ist anzumerken, dass der von ihnen angebotene

Skonto im Zusammenhang mit einem speziellen Zahlungsplan, der von den Zahlungsmodalitäten

der Ausschreibungsunterlagen abweicht, beim Vergleich der Angebote zu Recht

nicht berücksichtigt wurde (vgl. VGr, 24. September 2003, VB.2003.00207,

E. 1, www.vgrzh.ch).

4.

Festzuhalten ist schliesslich, dass im vorliegenden Fall

auch das reguläre, auf Einheitspreisen gemäss Leistungsverzeichnis basierende

Angebot der Mitbeteiligten nicht zuzulassen wäre. Wie die Mitbeteiligte selber

darlegt, hat sie die Einheitspreise der Aluminium- und Acrylglaselemente im

Kapitel Lärmschutzwände tief gehalten, indem sie einen grossen Teil der auf

diese Positionen entfallenden Materialkosten ins Kapitel Baustelleneinrichtung übertrug.

Die auf diese Weise aus dem Kapitel Lärmschutzwände "entfernten"

Materialkosten belaufen sich nach den Angaben der Mitbeteiligten für die

nachträglich weggefallenen Mengen auf Fr. 1'836'922.-, denn um diesen

Betrag wollte sie die Position Baustelleneinrichtung mit der erwähnten

Begründung reduzieren (vorn, E. 3.2). Eine analoge Verlagerung von

Materialkosten muss überdies gemäss ihren Angaben auch bei den noch

verbleibenden Mengen vorliegen, so dass sich der Gesamtbetrag der Verlagerung

auf rund das Doppelte belaufen dürfte. Tatsächlich sind die von der

Mitbeteiligten offerierten Einheitspreise bei den Aluminium- und

Acrylglaselementen fast durchwegs deutlich tiefer – teils um mehr als die

Hälfte – als jene der Beschwerdeführerinnen, obschon diese das insgesamt

günstigere Angebot eingereicht hatten. Dafür wies die Position

Baustelleneinrichtung bei der Mitbeteiligten ursprünglich einen Betrag von Fr. 4'152'545.-

auf, während dieselbe Position bei den Beschwerdeführerinnen nur Fr. 674'475.-

beträgt. Nach den Angaben der Mitbeteiligten erreichte die Verlagerung von

Materialkosten ins Kapitel Baustelleneinrichtung bei den Acrylgläsern 90 %

und bei den Aluminiumelementen 60 %.

Dieses Vorgehen hätte bei einem Zuschlag auf das ursprüngliche, auf Einheitspreisen

gemäss Leistungsverzeichnis basierende Angebot der Mitbeteiligten dazu geführt, dass die Mengenreduktion bei den Aluminium- und

Acrylglaselementen sich entsprechend geringer auf die

Schlussabrechnung ausgewirkt hätte. Denn indem die Einheitspreise künstlich

tief gehalten wurden, wurden die betreffenden Positionen von den Mengenänderungen

weniger betroffen. Anderseits wäre der in das Kapitel Baustelleneinrichtung

verschobene Teil der Materialkosten trotz der Mengenreduktion voll zu zahlen

gewesen, da es sich bei der betreffenden Position um einen Festpreis handelt,

der von der Mengenänderung nicht berührt wird. Der derart verschobene

Materialwert der nachträglich weggefallenen Mengen, der nach den eigenen

Angaben der Mitbeteiligten Fr. 1'836'922.- betrug, hätte somit in Rechnung

gestellt werden können, ohne dass bei ihr entsprechende Kosten angefallen wären.

Ein derart gestaltetes Angebot widerspricht dem Prinzip

einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen, bei welcher davon ausgegangen

wird, dass sich Mengenänderungen in entsprechenden Preisänderungen

niederschlagen. Zwar ist die Kalkulation der Angebotspreise Sache des

anbietenden Unternehmers, und die Art und Weise, wie er seinen Aufwand in

Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei. Vorliegend diente die

Verschiebung von Kostenteilen aus den Einheitspreisen in eine Festpreisposition

aber offensichtlich einzig dem Zweck, die Fehler des Leistungsverzeichnisses zu

Lasten des Auftraggebers auszunützen. Ein anderer Sinn des gewählten Vorgehens

ist nicht erkennbar; die von der Mitbeteiligten vorgebrachte Begründung, die

effektiven Einheitspreise seien "in Anbetracht des sehr hohen

Materialbedarfes … aus Gründen der Materialbeschaffung und den damit

zusammenhängenden Gestehungskonditionen" aufgeteilt worden, ist nicht

nachvollziehbar, und im Kapitel Baustelleneinrichtung sind derartige

Kostenteile von vornherein sachfremd (zur Umschreibung der

Baustelleneinrichtung vgl. Art. 123 der SIA-Norm 118; Peter Gauch/Duri

Prader in: Peter Gauch [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, Zürich 1992, Art. 123).

Unter diesen Umständen durfte schon das ursprüngliche

Angebot, dessen Preisbildung den Beschwerdegegner bei einer Mengenreduktion benachteiligte,

nicht zugelassen werden. Ebenso wenig war die nachträgliche Änderung zulässig, soweit

sie über die Mengenreduktion bei den Aluminium- und Acrylglaselementen hinausging

und auch die Position Baustelleneinrichtung umfasste. Denn insoweit lief sie

auf ein unerlaubtes Abgebot hinaus.

5.

Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen und der

angefochtene Entscheid des Regierungsrats aufzuheben. Die Sache ist an den

Regierungsrat zwecks Vergabe an die Beschwerdeführerinnen zurückzuweisen.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Er hat die

Beschwerdeführerinnen ausserdem für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren

angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a und b VRG).

Demgemäss

entscheidet die 1. Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Regierungsrats vom 9. Juli 2003

aufgehoben. Die Sache wird an den Regierungsrat zur Vergabe an die

Beschwerdeführerinnen zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 15'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 15'210.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den

Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach

Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

…