VB.2003.00268

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00268

21. April 2004Deutsch24 min

(URT.2004.7948)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde X eröffnete im Juni 2003 ein

Einladungsverfahren zur Beschaffung der Ausrüstung für das zu ersetzende

Regenklärbecken in X. Alle fünf eingeladenen Anbieter reichten eine Offerte

ein. Mit Beschluss vom 28. Juli 2003 vergab der Gemeinderat den Auftrag zum

Preis von Fr. 117'948.60 an die B AG. Der Entscheid wurde den nicht berücksichtigten

Anbietern mit Brief vom 30. Juli 2003 eröffnet.

Erwägungen

II.

Die A AG, die eine Offerte über Fr. 118'870.30

eingereicht hatte, erhob am 8. August 2003 beim Verwaltungsgericht Beschwerde

gegen den Entscheid des Gemeinderats und beantragte sinngemäss, der Zuschlag

sei aufzuheben und der Auftrag ihr zu erteilen. Gleichzeitig ersuchte sie

darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Die Gemeinde X stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 27.

August 2003 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten

sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Zum Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung nahm sie ablehnend Stellung.

Mit Präsidialverfügung vom 11. September 2003 wurde das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

In der Replik vom 10. November 2003 hielt die Beschwerdeführerin

an ihrem Standpunkt fest und beantragte zudem die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Überdies ersuchte sie erneut um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Auf

Anfrage teilte die Beschwerdegegnerin daraufhin mit, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten

am 19. September 2003 unterzeichnet worden sei. Mit Präsidialverfügung vom 12.

November 2003 wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sinngemäss

abgelehnt.

In der Duplik vom 24. November 2003 hielt die Beschwerdegegnerin

an ihren Anträgen fest.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der vorliegend noch massgeblichen alten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November

1994.

(aIVöB) zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdegegnerin gab in den

Ausschreibungsunterlagen die folgenden Zuschlagskriterien bekannt:

Kriterien

Beschreibung

Gewichtung

Investitionskosten

Bereinigte Angebotssumme mit Optionen und

allfälligen Zusatzkosten für bauseitige Leistungen und Garantieverlängerung.

Preise inkl. MwSt.

60.

Betriebs- und

Wartungskosten

Jährliche Betriebskosten ermittelt aus

den entsprechenden Garantiewerten,

Wartungskosten gemäss Verschleissteilliste und Wartungsanweisungen

20.

Qualität des Systems

Funktionsfähigkeit,

Benutzerfreundlichkeit, Stabilität und Dauerhaftigkeit des Systems, Wartung,

Referenzen bezüglich des Systems

10.

Sicherung des

Berufsstandes

Anzahl Lehrlinge / Berufspersonalbestand

10.

Gemäss einem Offertvergleich vom 8. Juli

2003, welchen die Beschwerdeführerin auf ihren Wunsch am 6. August 2003

zugestellt erhielt, wurde das Angebot der Mitbeteiligten bei allen Kriterien

ausser bei der "Qualität des Systems" mit der Höchstnote 5 (bei einer

Notenskala von recte 0-5) bewertet. Beim Kriterium "Qualität" erhielt

es 0,49 von maximal möglichen 0,50 gewichteten Punkten. Das Angebot der

Beschwerdeführerin wurde einzig bei den Investitionskosten nicht mit der

Höchstnote bewertet; hier erhielt es 2,98 von möglichen 3,00 gewichteten

Punkten. In der Gesamtwertung erzielte das Angebot der Mitbeteiligten damit

4,99 und dasjenige der Beschwerdeführerin 4,98 Punkte. In einem im Übrigen

identischen, ebenfalls vom 8. Juli 2003 datierten Offertvergleich, den die

Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort einreichte, wurde der Beschwerdeführerin

überdies auch beim Kriterium "Sicherung des Berufsstandes" ein Abzug

gemacht, indem sie dort nur 0,48 von möglichen 0,50 gewichteten Punkten

erhielt. Ihr Gesamttotal reduzierte sich damit auf 4,96 Punkte. Die Differenz

zwischen den beiden Offertvergleichen wird von der Beschwerdegegnerin nicht

begründet.

3.

Die Beschwerdeführerin beanstandet die

Bewertung der Angebote bei den Kriterien "Investitionskosten",

"Betriebs- und Wartungskosten" sowie "Qualität des Systems".

In diesen Bereichen weise ihr Angebot gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten

Vorteile auf, die in der Bewertung keinen Niederschlag gefunden hätten. Die

Beschwerdegegnerin habe diese Vorteile nicht widerlegt und vermöge nicht zu

begründen, weshalb das Angebot der Mitbeteiligten dennoch als besser beurteilt

worden sei.

3.1

Begründungspflicht

3.1.1

Der Entscheid des Gemeinderats bedarf wie jeder

Vergabeentscheid einer Begründung (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122,

www.vgrzh.ch, E. 3; RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a; zu den

Anforderungen an die Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002,

VB.2001.00198, www.vgrzh.ch, E. 3c). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts

ist zwar die Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung

einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h aIVöB und

§ 33 Abs. 1 der vorliegend noch anwendbaren alten Submissionsverordnung

vom 18. Juni 1997 [aSubmV]); auf Gesuch eines Anbieters hat sie jedoch die

wesentlichen Gründe für dessen Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 33

Abs. 2 aSubmV; entsprechende Regeln gelten auch nach den §§ 35 und 38 der

revidierten Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die

Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung des

Entscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine

allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen

einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ

2000.

Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht

angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig

(VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 5d).

Aus der Begründung des Vergabeentscheids

muss insbesondere hervorgehen, inwiefern die Angebote den bekannt gegebenen

Anforderungen entsprechen und weshalb das bevorzugte Angebot aufgrund der

Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste erscheint. Die Befolgung

eines geeigneten Verfahrens befreit die Behörde nicht davon, die inhaltlichen

Gründe für ihren Entscheid zu nennen (VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198,

www.vgrzh.ch, E. 3d).

3.1.2

In der Mitteilung des Vergabeentscheids an die

nicht berücksichtigten Anbieter wurde zur Begründung nur angeführt, dass es

sich um das preislich günstigste Angebot gehandelt habe. Diese Begründung war

weder ausreichend noch zutreffend, da der Preis hier anerkanntermassen nicht

das einzig massgebliche Zuschlagskriterium war.

Auf ihr Begehren erhielt die Beschwerdeführerin

in der Folge den Offertvergleich ausgehändigt, aus welchem die Benotung der

Angebote bei den einzelnen Kriterien ersichtlich war. Der Vergleich enthält

aber ausser einzelnen Stichworten keine Gründe für diese Benotung. Beim Angebot

der Beschwerdeführerin findet sich einzig zum Kriterium "Sicherung

Berufsstand" der Hinweis "keine Lehrlinge, aber andere soziale

Komponenten". Beim Angebot der Mitbeteiligten ist ersichtlich, dass beim

Kriterium "Qualität des Systems" die Siebgeschwindigkeit von 1.42 m/s

zu einem Abzug von 0,01 Punkten geführt hat. Weitere Erklärungen sind nicht

vorhanden.

Mit diesen Angaben wurde die Beschwerdegegnerin

den Anforderungen an eine ausreichende Begründung des Vergabeentscheids offensichtlich

nicht gerecht. Wieweit dieser Mangel durch ihre Stellungnahme im Beschwerdeverfahren

geheilt wurde, ist nachstehend bei den einzelnen Zuschlagskriterien zu prüfen.

3.2

Investitionskosten

3.2.1

Mit Bezug auf die Investitionskosten macht die

Beschwerdeführerin geltend, dass neben den Kosten der angebotenen technischen

Ausrüstung auch Einsparungen bei den baulichen Massnahmen berücksichtigt werden

müssten, welche durch das von ihr angebotene System ermöglicht würden. So sei

es möglich, die Einbauteile schon vor dem Betonieren der Decke ins Bauwerk

einzulegen und damit die Einbauöffnung einzusparen. Vor allem aber könne mit

dem Einbau ihres Siebrechens ein Volumengewinn von ca. 60 m3 gegenüber

dem bestehenden Projekt erzielt werden bzw. es sei möglich, die projektierte Beckenbreite

bei gleichem Netto-Inhalt von 8 m auf 6 m zu reduzieren. Auf diese

Vorteile hatte die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Offerte sinngemäss hingewiesen

und den behaupteten Volumengewinn von 60 m3 mit einer

hydraulischen Berechnung erläutert; die dadurch ermöglichten baulichen

Einsparungen hatte sie allerdings nicht ausdrücklich erwähnt.

Die Beschwerdegegnerin führt dazu in der Beschwerdeantwort

aus, die behaupteten Minderkosten einer Volumeneinsparung würden durch die

Mehrkosten aufgewogen, die entstünden, um betriebliche Nachteile wie enge

Platzverhältnisse in der Entlastungsrinne aufzuheben. In der Replik bestreitet

die Beschwerdeführerin diese Nachteile. Sie weist darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin

die behaupteten betrieblichen Nachteile und engen Platzverhältnisse nicht

konkretisiert habe, sodass es nicht möglich sei, dazu Stellung zu nehmen. In

der Duplik äussert die Beschwerdegegnerin zu diesem Punkt: "Mit dem System

'A' ist kein zusätzlicher Volumengewinn zu erreichen. Die Anordnung für den

projektierten A-Siebrechen ist hydraulisch, ohne frühzeitige Entlastung, nicht

möglich."

Die Beschwerdeführerin belegte ihre

Ausführungen zum behaupteten Volumengewinn einzig mit

einer hydraulischen Berechnung, die für Nichtfachleute nicht nachvollziehbar

ist. Die Beschwerdegegnerin hat den Volumengewinn in der Beschwerdeantwort

nicht bestritten, ihm jedoch nicht näher konkretisierte betriebliche Nachteile

entgegengehalten. In der Duplik wiederum bestreitet sie diesen Gewinn mit einer

sehr allgemeinen, wenig aussagekräftigen Begründung. Beide Parteien haben

damit ihre Standpunkte nur unzureichend begründet.

3.2.2

Das Kriterium "Investitionskosten" war in

den Ausschreibungsunterlagen wie folgt umschrieben: "Bereinigte

Angebotssumme mit Optionen und allfälligen Zusatzkosten für bauseitige

Leistungen und Garantieverlängerung. Preise inkl. MwSt." Der Ausschreibung

lag ein Projekt zugrunde, das die Beschwerdegegnerin hatte ausarbeiten lassen

und das eine bestimmte Art der baulichen Ausführung vorsah. Der von der

Beschwerdeführerin geltend gemachte Vorteil ihres Systems, der eine

Volumeneinsparung beim Bau ermöglichen soll, betrifft nicht die in den Ausschreibungsunterlagen

umschriebenen Investitionskosten, sondern erfordert eine Anpassung des Bauprojekts.

Es handelt sich dabei sinngemäss um eine Variante. Zwar ist dies nicht der

typische Fall einer Variante, bei welchem das Angebot als solches von den

Vorgaben der Ausschreibung abweicht, denn die von der Beschwerdeführerin

angebotene technische Einrichtung erfüllt unbestrittenermassen alle

Anforderungen. Die Abweichung betrifft vielmehr Anpassungen aufseiten des Bauprojekts,

die nötig wären, um die geltend gemachten Vorteile der angebotenen Ausrüstung

voll zu realisieren. Diese Situation ist wie eine Variante zu behandeln.

Varianten, die mit einer Offerte

eingereicht werden, müssen ausdrücklich erwähnt werden, und es ist Sache des

Anbieters, die Vorzüge seiner Variante klar darzustellen (VGr AG, AGVE 2001, S.

337; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zürich 2003, N. 366). Die Beschwerdeführerin hätte somit

die nach ihrer Meinung sinnvollen und für die Realisierung des Spareffekts notwendigen

baulichen Massnahmen in ihrem Angebot deutlich aufzeigen müssen. Das hat sie

nicht getan. In ihrer Offerte ist zwar vom behaupteten Volumengewinn die Rede,

und aus der technischen Beschreibung ihrer Anlage ist ersichtlich, dass der

angebotene Siebrechen nur 6 m breit ist. Die aufgrund dieser Situation

möglichen baulichen Einsparungen wurden aber nicht erörtert. Der nachträgliche

Hinweis auf diese Möglichkeiten im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vermag die

fehlenden Angaben in der Offerte nicht zu ersetzen, denn die Vergabebehörde hat

die Angebote aufgrund der Unterlagen zu beurteilen, die ihr im Zeitpunkt ihres

Entscheids zur Verfügung stehen (vgl. VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348,

E. 5c/bb, www.vgrzh.ch).

Der Beschwerdegegnerin kann daher nicht

zum Vorwurf gemacht werden, dass sie das Angebot nur anhand der in den

Ausschreibungsunterlagen definierten Investitionskosten beurteilt hat und keine

Einsparungen berücksichtigte, die im Zusammenhang mit einer Änderung des

Bauprojekts denkbar gewesen wären. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der

Vergabebehörde auch beim Entscheid darüber, ob sie auf eine Variante eingehen

will, ein weites Ermessen zugestanden hätte. Ebenso hätte von ihr für den

Verzicht auf die Variante keine eingehende Begründung verlangt werden können

(VGr AG, AGVE 2001, S. 337; vgl. Galli/Moser/Lang, N. 366).

3.2.3

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das

Projekt, welches der Ausschreibung zugrunde lag, von vornherein auf die

technische Anlage der Mitbeteiligten ausgerichtet worden sei. Einzig das System

der Mitbeteiligten weise die im Leistungsverzeichnis genannten Merkmale des

Siebrechens (Stababstand von 4 mm, Hydraulikaggregat, Hydraulikleitungen,

Ölwanne usw.) auf. In den Planunterlagen des Projekts, welches die Beschwerdegegnerin

habe ausarbeiten lassen, sei auch bereits der Siebrechen der Mitbeteiligten

eingezeichnet gewesen. Das System der Mitbeteiligten sei jedoch patentiert und

könne von den Mitbewerbern nicht angeboten werden. Unter diesen Umständen sei

die Submission von Beginn weg eine "Farce" gewesen. – Die

Beschwerdegegnerin führt dazu aus, es sei unumgänglich und werde auch nicht

bestritten, dass bei der Ausarbeitung des Projekts sowie der

Submissionsunterlagen von gewissen Vorgaben ausgegangen werden müsse. Die

Unterlagen seien jedoch nicht aufgrund eines Vorprojekts der Mitbeteiligten

ausgearbeitet worden (was die Beschwerdeführerin allerdings auch nicht

behauptet hatte).

Nach § 18 Abs. 1 und 2 aSubmV (und ebenso

nach § 16 Abs. 1 und 2 der revidierten SubmV) sollen technische Spezifikationen

des Beschaffungsobjekts eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die

Konstruktion umschrieben werden und ihre Definition wenn möglich auf der

Grundlage von internationalen oder, wenn solche fehlen, von in der Schweiz

verwendeten technischen Normen erfolgen. Anforderungen oder Hinweise, die auf

besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf

einen bestimmten Ursprung oder Produzenten Bezug nehmen, dürfen nur verwendet

werden, wenn eine hinreichend genaue und verständliche Beschreibung des

Beschaffungsbedarfs ohne sie nicht möglich ist und in den Vergabeunterlagen

überdies mit dem Hinweis "oder gleichwertig" zum Ausdruck gebracht

wird, dass auch andere Produkte zugelassen sind (vgl. RB 2001 Nr. 47).

Die Beschwerdegegnerin hat im

Leistungsverzeichnis nicht die geforderten Leistungen des zu offerierenden

Systems umschrieben, sondern relativ detaillierte Angaben zu dessen

Konstruktion gemacht. Dabei verwies sie zwar nicht ausdrücklich auf

Handelsmarken etc. der Mitbeteiligten, verwendete aber unbestrittenermassen Konstruktionsmerkmale

von Produkten der Mitbeteiligten. Insofern entsprach ihre Ausschreibung nicht

den Anforderungen von § 18 Abs. 1 und 2 aSubmV. Die Ausschreibungsunterlagen vermerkten

auch nicht ausdrücklich, dass anstelle der definierten Konstruktionsweise

andere, gleichwertige Produkte angeboten werden konnten. Die Beschwerdegegnerin

hat allerdings das Angebot der Beschwerdeführerin aufgrund der Abweichungen von

der vorgegebenen Konstruktion nicht ausgeschlossen, sondern bestätigt, dass es

mit demjenigen der Mitbeteiligten gleichwertig sei.

Der Grundsatz, wonach eine Beschaffung

unter Bezugnahme auf die geforderte Leistung, nicht auf Konstruktionsmerkmale

des Produkts, umschrieben werden soll, kann bei einer Anlage der hier

projektierten Art am ehesten dadurch eingehalten werden, dass die Erstellung des gesamten Regenklärbeckens als

Totalunternehmerauftrag (Planung, Ausführung der baulichen Anlagen, Lieferung

der technischen Einrichtung etc.) vergeben wird. Dabei sind nur die an die

Gesamtanlage gestellten Anforderungen (Qualität mit Bezug auf den

Gewässerschutz, benötigtes Volumen etc.) zu definieren, die Konstruktionsweise

aber im Übrigen den Anbietenden zu überlassen. Dieses Vorgehen ist jedoch bei

der Vergabe öffentlicher Bauaufträge in der Schweiz nicht allgemein üblich. So

hat auch die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall sechs Arbeitskategorien

getrennt vergeben: Baumeisterarbeiten, Abbruch/Erdarbeiten, Ausrüstung (die

hier strittigen technischen Einrichtungen), Schaltanlage, Messtechnik und übrige

Elektroinstallationen. Das war möglich, weil die Beschwerdegegnerin vorgängig

ein Projekt der Gesamtanlage hatte ausarbeiten lassen, welches die verschiedenen

Bereiche koordinierte.

Bei diesem Vorgehen war es, wie die Beschwerdegegnerin

zutreffend festhält, nicht zu vermeiden, dass bestimmte Annahmen mit Bezug auf

die verwendeten Systemkomponenten getroffen werden mussten. Damit steht diese Art der Vergabe in einem Spannungsverhältnis zu

den Grundsätzen über die Umschreibung der technischen Spezifikationen. Sie wird

dadurch jedoch nicht unzulässig. Die genannten Grundsätze haben nicht zur

Folge, dass eine Beschaffung nur noch als Gesamtauftrag für die Erstellung

einer kompletten Anlage vergeben werden darf; vielmehr muss es den Behörden

weiterhin gestattet sein, Bauvorhaben dieser Art in sinnvolle Teilaufträge

aufzuteilen und diese separat zu vergeben. Dabei ist in Kauf zu nehmen, dass

bei der Vorbereitung bestimmte Annahmen bezüglich des

Funktionierens des Gesamtsystems getroffen werden.

Diese Annahmen dürfen freilich nicht dazu

führen, dass das Projekt auf das Fabrikat eines bestimmten Anbieters

zugeschnitten und andere Anbieter faktisch ausgeschlossen werden. Das war

jedoch vorliegend nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin war in der Lage, ihr

Produkt auch im Rahmen der baulichen Vorgaben der Beschwerdegegnerin

anzubieten, und zwar zu einem Preis, der nur knapp über demjenigen der Mitbeteiligten

lag. Sie bestreitet das auch nicht, sondern beanstandet vielmehr, dass die

baulichen Vorgaben des Projekts es ihr verunmöglichten, bestimmte Vorteile

ihres Produkts voll zur Geltung zu bringen. Das ist jedoch, soweit ersichtlich,

nicht auf eine gezielte Benachteiligung seitens der Beschwerdegegnerin

zurückzuführen, sondern die Folge des beschriebenen Vorgehens, bei welchem eine

Projektierung ohne bestimmte Festlegungen bezüglich der technischen

Eigenschaften der angebotenen Systeme nicht möglich war. Einschränkungen dieser

Art sind zwar bei der Projektierung möglichst gering zu halten, lassen sich

aber nach dem Gesagten nicht völlig vermeiden. Darin liegt kein Verstoss gegen

§ 18 Abs. 1 und 2 aSubmV.

3.3

Betriebs- und Wartungskosten

Mit Bezug auf die Betriebs- und Wartungskosten

macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die von ihr offerierte

motorbetriebene Anlage weniger Unterhalt, Service und Ersatzteile benötige als

die hydraulische der Mitbeteiligten. Ihr System sei praktisch wartungsfrei und

habe keinerlei Verschleissteile, wogegen dasjenige der Mitbeteiligten einen

regelmässigen Wechsel des Hydrauliköls und regelmässige Wartung benötige. Hinzu

komme, dass die Mitbeteiligte bei einem Wartungs- oder Störungseinsatz einen

sehr viel längeren Anfahrtsweg habe, der eine schlechtere Reaktionszeit und

höhere Kosten mit sich bringe. Diese Umstände seien bei der Bewertung nicht

berücksichtigt worden, indem bei diesem Kriterium sowohl die Mitbeteiligte wie

die Beschwerdeführerin die Maximalnote erhalten hätten. – Die

Beschwerdegegnerin erwidert in der Beschwerdeantwort lediglich, dass der höhere

Stromverbrauch bei der Anlage der Mitbeteiligten keine relevanten Kosten verursache.

In der Duplik ergänzt sie, es treffe nicht zu, dass der Rechen der

Mitbeteiligten ausserordentlich wartungsintensiv sei. Das Hydrauliköl müsse

nicht vor 1000 Betriebsstunden ausgetauscht werden, was frühestens nach neun

Jahren der Fall sein werde.

Mit dieser Stellungnahme hat die

Beschwerdegegnerin die Einwendungen der Beschwerdeführerin nicht entkräftet.

Mit dem blossen Hinweis auf den minimal höheren Stromverbrauch (den die

Beschwerdeführerin gar nicht beanstandet hatte) und der Angabe, dass das System

der Mitbeteiligten nicht ausserordentlich wartungsintensiv sei und kein baldiger

Wechsel des Hydrauliköls bevorstehe, hat sie der Darstellung der

Beschwerdeführerin, wonach deren motorbetriebene Anlage praktisch wartungsfrei

sei und weniger Unterhalt, Service und Ersatzteile benötige als diejenige der

Mitbeteiligten, nicht konkret widersprochen. Überhaupt fällt auf, dass die

Beschwerdegegnerin nur äusserst knapp und wenig substanziiert auf die Ausführungen

der Beschwerdeführerin einging. Damit vermag sie nicht zu begründen, weshalb

die Beschwerdeführerin beim Kriterium Betriebs- und Wartungskosten trotz der

von ihr behaupteten und unwidersprochen gebliebenen Vorteile ihres Systems

keine günstigere Bewertung erhalten hat als die Mitbeteiligte.

3.4

Qualität des Systems

Beim Kriterium "Qualität des

Systems" machte die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten einen Abzug von

0,01 (von maximal gewichteten 0,50) Punkten, weil deren Rechen-System eine

Siebgeschwindigkeit von 1,42 m/s aufweist gegenüber 1,0 m/s beim System der

Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin erachtet diesen

Unterschied in der Benotung als zu gering. Sie führt aus, dass die

Siebgeschwindigkeit für die Höhe des Schmutzaustrags in die öffentlichen

Gewässer massgeblich sei; eine um fast die Hälfte höhere Siebgeschwindigkeit

ergebe einen um Faktoren höheren Schmutzaustrag. Diesen zu minimieren, sei aber

gerade der Zweck des projektierten Regenbeckens. Es sei daher schon fragwürdig,

dass die Qualität der Anlage mit lediglich 10 % der Zuschlagskriterien

gewichtet werde, und es sei unverständlich, dass dieser gewichtige Nachteil

innerhalb des Kriteriums "Qualität" nur einen Abzug von 0,01 Punkten

(von maximal 0,50 Punkten) zur Folge habe. Sie macht überdies geltend, dass ein

kürzlich im Raum Y mit einem Rechen der Mitbeteiligten realisiertes Objekt

desselben Ingenieurbüros, das hier für die Gemeinde tätig sei, grosse Entlastungs-Probleme

mit sich bringe und bereits saniert werden müsse.

Die Beschwerdegegnerin führte in der Beschwerdeantwort

aus, beide Systeme, dasjenige der Beschwerdeführerin wie auch dasjenige der Mitbeteiligten,

hätten viele Referenzen und könnten als technisch gleichwertig betrachtet

werden. Aus gewässerschutztechnischer Sicht sei der Rechen der Mitbeteiligten

eher besser, weil durch den Rechen der Beschwerdeführerin Feststoffe gepresst

werden könnten. Dieser letzte Punkt wurde von der Beschwerdeführerin in der

Replik bestritten; sie verlangte von der Beschwerdegegnerin eine konkrete

Begründung des Vorwurfs, damit sie (die Beschwerdeführerin) dazu Stellung

nehmen könne. Die Beschwerdegegnerin führte dazu in der Duplik aus, die

Aussage, es könne kein organisches Material durch den Siebrechen der Beschwerdeführerin

gedrückt werden, sei subjektiv. Die Erfahrung des Projektverfassers mit beiden

Systemen zeige, dass diese aus gewässerschutztechnischer Sicht gleichwertig

seien. Das von ihr beauftragte Ingenieurbüro sei mit über 40-jähriger Erfahrung

im Bereich Abwasserentsorgung ausreichend qualifiziert, um einen fachmännischen

und ganzheitlichen Offertvergleich zu erstellen.

Die Beschwerdeführerin hat dargelegt,

weshalb aus ihrer Sicht das von ihr angebotene System einen bedeutend höheren

gewässerschutztechnischen Nutzen aufweise. Zu diesen Angaben hat die Beschwerdegegnerin

nicht konkret Stellung genommen, sondern sich lediglich auf die Erfahrung des

sie beratenden Ingenieurbüros berufen. Die Erfahrung der mit der

Angebotsbewertung befassten Personen vermag jedoch eine ausreichende

inhaltliche Begründung des Vergabeentscheids nicht zu ersetzen (vorn, E.

3.1

). Der einzige konkrete Einwand der Beschwerdegegnerin ergibt sich aus

ihrer Aussage, dass durch den Rechen der Beschwerdeführerin Feststoffe gepresst

werden könnten. Nachdem die Beschwerdeführerin diesen Vorwurf jedoch bestreitet

und die Beschwerdegegnerin zu dessen Begründung lediglich vorbringt, die

Bestreitung sei subjektiv, kann auf diesen ebenfalls nicht abgestellt werden.

Angesichts dieser ungenügenden

Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin muss für das vorliegende Verfahren

entsprechend der Darstellung der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden,

dass deren System tatsächlich einen deutlich höheren gewässerschutztechnischen

Nutzen aufweist als dasjenige der Mitbeteiligten. Unter diesen Umständen wird

ein Abzug von nur 0,01 von maximal 0,50 Punkten, d.h.

von lediglich 2 % des Kriteriums Qualität bzw.

0,2 % der Gesamtbewertung, der unterschiedlichen Qualität der beiden Systeme

offensichtlich nicht gerecht.

Ob die von der Beschwerdeführerin

überdies beanstandete Gewichtung mit 10 % das Kriterium

"Qualität" ausreichend berücksichtigt, kann offen bleiben, da diese

Frage für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist.

4.

Lehrlingsausbildung

4.1

Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die

von der Mitbeteiligten angegebene Zahl von 6 Lehrlingen bei einer Belegschaft

von insgesamt 74 Personen wahrscheinlich dem Personalbestand der gesamten

Unternehmung entspreche; die vom Auftrag betroffene Abteilung Abwassertechnik

beschäftige weniger Personal. Sie macht damit sinngemäss geltend, dass beim

Kriterium Lehrlingsausbildung nur der mit dem fraglichen Auftrag befasste Teil

der Belegschaft berücksichtigt werden dürfe.

Diese Auffassung trifft nicht zu. Nach

der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kommt es bei der Bewertung der

Lehrlingsausbildung nicht darauf an, ob die vom Anbieter ausgebildeten

Lehrlinge im selben Geschäftsbereich tätig sind, in welchem der vorgesehene

Auftrag ausgeführt wird (VGr, 9. Juli 2003, VB.2002.00270, E. 4c,

www.vgrzh.ch).

4.2

Das Kriterium "Sicherung des

Berufsstands" wurde in den Ausschreibungsunterlagen mit "Anzahl

Lehrlinge / Berufspersonalbestand" umschrieben, was wohl dahin gehend zu

verstehen war, dass die Zahl der Lehrlinge im Verhältnis zum gesamten Personalbestand

zu werten sei, um kleine Betriebe nicht gegenüber grossen zu benachteiligen

(entsprechend der in VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215, E. 6, www.vgrzh.ch,

begründeten Rechtsprechung).

Die Mitbeteiligte beschäftigte nach ihren

Angaben in der Offerte 74 Mitarbeitende, worunter sich 6 Lehrlinge befanden.

Sie erhielt dafür beim Kriterium "Sicherung des Berufsstands"

die Maximalnote von 5,00 (gewichtet 0,50) Punkten.

Die Beschwerdeführerin wies im Begleitbrief

vom 3. Juli 2003 zu ihrer Offerte darauf hin, dass sie zwar zurzeit keine

Lehrlinge ausbilde, weil dies aufgrund ihrer Spezialisierung nicht mehr möglich

sei, dass sie aber "aus dem sozialen Netz gefallene Personen" beschäftige.

So habe sie einem Alkoholiker und einem Drogensüchtigen Arbeit und Betreuung gegeben

und beschäftige zurzeit einen konkursiten Arbeitnehmer, dem sie einen Neubeginn

ermögliche. Nach ihrer Auffassung bedürfe es einer breiter gefassten Wertung

der Kriterien "soziales Verhalten und Mitarbeiter-Förderung" als nur

der punktuellen Bewertung, ob eine Firma zurzeit Lehrlinge ausbilde. Im

Offertvergleich machte dementsprechend die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin

die Anmerkung "keine Lehrlinge, aber andere soziale Komponenten" und

bewertete dies in der Fassung des Offertvergleichs vom

8.

Juli 2003, die sie der Beschwerdeführerin am 6. August 2006 per Email zugestellt

hatte, ebenfalls mit der Maximalnote von 5,00 (gewichtet 0,50) Punkten. In der

Fassung, die sie mit der Beschwerdeantwort einreichte, betrug die Bewertung bei

diesem Kriterium nur noch 4,75 (gewichtet 0,48) Punkte. Die Differenz zwischen

den beiden Bewertungen wird von der Beschwerdegegnerin nicht erklärt. Es muss

ihr auch nicht weiter nachgegangen werden, da sich die Benotung aus einem andern

Grund als unzutreffend erweist.

4.3

Nach § 31 Abs. 1 aSubmV (ebenso wie auch nach § 33

Abs. 1 SubmV in der neuen Fassung) erfolgt der Zuschlag auf das wirtschaftlich

günstigste Angebot. Die Bestimmung nennt verschiedene Kriterien, die neben dem

Preis insbesondere berücksichtigt werden können, darunter auch die

Lehrlingsausbildung. Wie die Einleitung der Aufzählung mit

"insbesondere" zeigt, ist diese nicht abschliessend; die

Vergabestellen können auch weitere erwünschte Merkmale einer Beschaffung als

Zuschlagskriterien definieren.

Zu beachten ist jedoch, dass das erwähnte

Kriterium der Lehrlingsausbildung in diesem Zusammenhang sachfremd ist, da es

sich nicht auf den wirtschaftlichen Nutzen des Angebots bezieht, sondern einem

leistungsfremden, sozialpolitischen Ziel dient. Es steht damit im Gegensatz zur

Bestimmung von Art. 13 lit. f aIVöB (bzw. zur gleich lautenden Bestimmung der

revidierten Fassung der Vereinbarung vom 15. März 2001), gemäss welcher sich

die an der Vereinbarung beteiligten Kantone verpflichtet haben, in ihren Ausführungsbestimmungen

geeignete Zuschlagskriterien vorzusehen, "die den Zuschlag an das

wirtschaftlich günstigste Angebot gewährleisten". Diese Umschreibung ist

klarerweise auf den Nutzen der Angebote für das vergebende Gemeinwesen ausgerichtet.

Nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts darf der Gesichtspunkt der Lehrlingsausbildung trotz seiner

nicht am Nutzen des Angebots orientierten Zielsetzung als Zuschlagskriterium

verwendet werden, wenngleich nur mit einer untergeordneten Gewichtung von

höchstens 10 % (VGr, 9. Juli 2003, VB.2002.00255, BEZ 2003 Nr. 38, E. 3).

Dabei nahm das Gericht jedoch ausdrücklich auf den Willen des Verordnungsgebers

Bezug, dessen Ermessen es überlassen bleibe, die Eignung einer solchen

Förderungsmassnahme zu beurteilen (E. 3c des erwähnten Entscheids). Es kann

nicht im Belieben der Vergabebehörden liegen, weitere Kriterien mit

sozialpolitischer Zielsetzung einzuführen, die sich nicht auf den

wirtschaftlichen Nutzen des Angebots beziehen und keine Merkmale der

angebotenen Leistung darstellen. Die Verwendung des Zuschlagskriteriums der

Lehrlingsausbildung ist nur zulässig, soweit es sich auf die in der

Submissionsverordnung enthaltene Grundlage stützt.

Die von der Beschwerdeführerin geltend

gemachte soziale Beschäftigungspolitik hätte aus diesem Grund nicht anstelle

der Ausbildung von Lehrlingen berücksichtigt werden dürfen. Das Vorgehen war

hier im Übrigen auch deswegen nicht zulässig, weil der beurteilte Sachverhalt

nicht dem in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Kriterium

entsprach. Da die Beschwerdeführerin keine Lehrlinge beschäftigt, muss ihr Angebot

bei diesem Kriterium mit 0 Punkten bewertet werden.

5.

Zusammengefasst weist die Beurteilung der

Angebote von Beschwerdeführerin und Mitbeteiligten somit mehrere Mängel auf:

Beim Kriterium "Betriebs- und Wartungskosten" vermag die Beschwerdegegnerin

nicht zu begründen, weshalb das Angebot der Beschwerdeführerin trotz der von

dieser behaupteten und unwidersprochen gebliebenen Vorteile ihres Systems keine

günstigere Bewertung erhalten hat als dasjenige der Mitbeteiligten (E. 3.3).

Auch beim Kriterium "Qualität des Systems" gelangte die Beschwerdegegnerin zu einer

Bewertung, die der unterschiedlichen Qualität der beiden Systeme, soweit diese

sich aufgrund der Darstellung der Parteien beurteilen lässt, nicht gerecht wird

(E. 3.4). Anderseits hat sich gezeigt, dass das Angebot der Beschwerdeführerin

beim Kriterium Lehrlingsausbildung mit 0 Punkten

bewertet werden muss, da sie keine Lehrlinge beschäftigt (E. 4.3).

Im welchem Ausmass die Beurteilung der

Kriterien "Betriebs- und Wartungskosten" sowie

"Qualität des Systems" korrigiert werden

müsste, kann im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden, da der

Sachverhalt diesbezüglich zu wenig klar ist und das Verwaltungsgericht einen

derartigen Ermessensentscheid auch nicht anstelle der Vergabebehörde treffen

kann. Damit bleibt offen, ob die notwendigen Korrekturen den Punkteverlust der Beschwerdeführerin

beim Kriterium Lehrlingsausbildung auszugleichen vermöchten. Hätte die Beschwerdegegnerin

den Vertrag mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, müsste der Zuschlag

in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an

die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen werden. Nachdem der Vertrag jedoch

bereits abgeschlossen ist, sind keine zusätzlichen Abklärungen vorzunehmen, sondern

es ist in Gutheissung der Beschwerde ohne weiteres die Rechtswidrigkeit des angefochtenen

Zuschlags festzustellen (RB 1999 Nr. 58 = ZBl 2000 S. 271 E. 6c = BEZ 1999 Nr.

26).

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird

die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig. Die Zusprechung einer Parteientschädigung

an die Beschwerdeführerin ist dagegen angesichts des begrenzten Aufwandes, der

ihr mit der Beschwerdeführung entstanden ist, nicht gerechtfertigt (§ 17 Abs. 2

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und es wird

festgestellt, dass der angefochtene Vergabeentscheid des Gemeinderats vom 28.

Juli 2003 rechtswidrig ist.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'210.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

5.

…