VB.2003.00277

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00277

16. Dezember 2003Deutsch20 min

(URT.2003.7666)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A, geboren

1976, Staatsangehöriger der Union Serbien und Montenegro (Kosovo), reiste

erstmals im Jahr 1993 in die Schweiz, wo er ein Asylgesuch stellte. Am

10. Juni 1994 zog er das Gesuch zurück und kehrte in seine Heimat zurück.

Am 21. September 1994 heiratete er dort eine 1975 geborene Landsfrau,

welche im Besitz der Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich war. Er

folgte seiner Ehefrau in die Schweiz und erhielt am 9. Juni 1995 die

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau und wenig später die

Arbeitsbewilligung. Aus der Ehe sind vier Kinder, geboren 1996, 1997, 1999 und

2002, hervorgegangen. Die Kinder wurden in die Niederlassungsbewilligung ihrer

Mutter einbezogen.

Am 19. Mai 1998

büsste das Statthalteramt Dietikon A wegen unerlaubten Überlassens eines

Fahrzeugs und Nichtmeldens von geänderten Daten für den Führerausweis mit

Fr. 550.-. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft X vom 25. August

1998 wurde er wegen Lenkens eines Personenwagens ohne Haftpflichtversicherung

und des Benützens eines solchen ohne Kontrollschilder und Fahrzeugausweis mit

drei Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 300.- bestraft.

Daraufhin verwarnte ihn die Direktion für Soziales und Sicherheit

(Migrationsamt) am 3. November 1998.

Rund einen Monat

später wurde A verhaftet und in Untersuchungshaft gesetzt. Am 13. April 1999

nahm er den vorzeitigen Strafantritt auf. Als zweite Instanz nach dem Bezirksgericht

Y sprach das Obergericht des Kantons Q am 7. Mai 2001 A der Gehilfenschaft

zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom

3. Oktober 1951 für schuldig und bestrafte ihn mit zwei Jahren Zuchthaus

als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft X. Die Berufungsinstanz

verfügte zudem eine Landesverweisung für die Dauer von vier Jahren, deren

Vollzug sie unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt aufschob.

Am 24. Juli 2000 wurde der Verurteilte vorzeitig aus dem Strafvollzug

entlassen. Am 26. September 2000 nahm er eine Stelle als Pulverbeschichter

in einem Malerbetrieb an. Später war er als Hilfsbodenleger und Spritzlackierer

erwerbstätig.

Mit der

Begründung, er habe zu schweren Klagen Anlass gegeben und seine Anwesenheit sei

nicht mehr erwünscht, verfügte die Direktion für Soziales und Sicherheit am

26. Februar 2002, die noch bis zum 30. Mai 2002 gültige Aufenthaltsbewilligung

werde nicht verlängert und A habe den Kanton Zürich bis zu diesem Datum zu verlassen.

Erwägungen

II. Einen Rekurs

gegen diese Anordnung wies der Regierungsrat am 4. Juni 2003 ab.

III. Mit Beschwerde

vom 21. August 2003 stellte A durch seinen Anwalt dem Verwaltungsgericht den

Antrag, die Anordnungen der Vorinstanzen seien aufzuheben und das Gericht möge

die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung anordnen. Sodann beantragte er eine

Parteientschädigung.

Während sich die

Direktion für Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die

Staatskanzlei namens des Regierungsrats am 1. September 2003, die Beschwerde

sei abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Auf dem

Gebiet der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur zulässig,

wenn das entsprechende Rechtsmittel an das Bundesgericht möglich ist (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden über Aufenthalts-

und Niederlassungsbewilligungen, welche auf einem Rechtsanspruch nach Bundes-

oder Staatsvertragsrecht beruhen (Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).

b) Nach

Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung

der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) hat der ausländische Ehegatte einer

Person mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Nach einem

ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren entsteht der

Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Ein Rechtsanspruch kann

sich auch gestützt auf die Garantie des Schutzes des Familienlebens gemäss

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4.

November 1950 (EMRK) und, nicht weitergehend, Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV) ergeben, wenn die Ehe beziehungsweise die familiäre

Beziehung intakt ist und gelebt wird.

c) Die Ehefrau des

Beschwerdeführers und die vier Kinder sind im Besitz von Niederlassungsbewilligungen

und das Familienleben scheint intakt. Der Beschwerdeführer kann sich auf einen

Rechtsanspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung berufen, womit

das Gericht auf die Beschwerde einzutreten hat. Ob der Anspruch auf Grund der

konkreten Umstände verwirklicht werden kann, ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen

Prüfung.

2.

a) Nach

Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG erlischt der Anspruch auf

Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn der

Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat. Damit sind

die Voraussetzungen weniger streng als im Fall einer ausländischen Person, die

mit einem Schweizer Ehegatten verheiratet ist, wo es gemäss Art. 7

Abs. 1 letzter Satz ANAG eines Ausweisungsgrunds bedarf. Eine darauf

gestützte Ausweisung ist aber nur rechtmässig, wenn sie nach den gesamten

Umständen als angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Bei der

Angemessenheit kommt es vorrangig auf die Schwere des Verschuldens, die Dauer

der Anwesenheit sowie die der auszuweisenden Person und ihrer Familie drohenden

persönlichen und familiären Nachteile an (Art. 16 Abs. 3 der

Vollziehungsverordnung zum ANAG vom 1. März 1949 [ANAV]). Zwar müssen auch

in einem Anwendungsfall von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wie er hier vorliegt,

wegen des Gebots der Verhältnismässigkeit einer Massnahme die genannten Kriterien

abgewogen werden; indessen können die privaten Interessen weniger stark

gewichtet werden, als wenn eine Ausweisung zu beurteilen ist (BGE 120 Ib

129.

E. 4a).

Auch Art. 8

Abs. 1 und 2 EMRK verlangt eine Abwägung der konkreten sich gegenüberstehenden

privaten und öffentlichen Interessen. Letztere sind vor allem in der nationalen

Sicherheit, der öffentlichen Ruhe und Ordnung, in der Verteidigung der Ordnung

und der Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie der Wahrung der Rechte und

Freiheiten anderer zu erblicken. Eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise

ist mit abzuwägen, führt aber für sich allein nicht zur Unzulässigkeit der

Bewilligungsverweigerung (BGE 116 Ib 353 E. 3f; BGE 120 Ib 129

E. 4a+b).

b) Ergänzend ist

die jüngere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

(EGMR) zu beachten. Im Urteil des EGMR in Sachen Boultif (EGMR, 2. August

2001, Boultif, 54273/00, Rz. 48, hudoc.echr.coe.int) sind die abzuwägenden

Kriterien gegenüber dem Landesrecht und der bundesgerichtlichen Praxis

verdeutlicht worden. Entscheidend sind demzufolge neben der Art und Weise des

Delikts, dem Verschulden und der Dauer des Aufenthalts in der Schweiz die seit

der Straftat vergangene Zeit und das Verhalten der ausländischen Person während

derselben, die Staatsangehörigkeit der Familienangehörigen, die

Familiensituation, im Besonderen die Ehedauer, das Vorhandensein von Kindern

und deren Alter, der Umstand, ob der Ehepartner im Zeitpunkt der Heirat von den

Straftaten des anderen Kenntnis hatte und damit rechnen musste, das Eheleben

nicht im Aufenthaltsstaat weiterführen zu können, und die Schwierigkeiten, welche

dem Ehepartner bei einem Nachzug in die Heimat seines Gatten erwachsen würden.

Zusätzlich zum Verschulden ist das Verhalten nach der Straftat zu würdigen und

die Gefahr eines Rückfalls im Zeitpunkt der Beurteilung konkret zu berücksichtigen

(vgl. Philip Grant, AJP 2002, S. 220 ff.). Die Praxis des

Bundesgerichts, wonach die Grenze, von welcher an in der Regel keine

Bewilligungen mehr erteilt werden müssen, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe

liegt, wenn eine mit einem schweizerischen Ehepartner verheiratete ausländische

Person um eine erstmalige oder nach kurzer Aufenthaltsdauer um eine Verlängerung

der Bewilligung ersucht, kann damit nicht unbesehen der vom EGMR geforderten

weiteren Kriterien angewendet werden. Im Fall Boultif führte dies dazu, dass

der mit einer Schweizerin in einer kinderlosen Ehe verheiratete algerische

Staatsangehörige trotz einer zweijährigen Freiheitsstrafe wegen eines

Raubüberfalles gestützt auf Art. 8 EMRK nicht aus der Schweiz weggewiesen

werden durfte, weil aufgrund seines Verhaltens seit der Straftat eine konkrete

Gefahr für die öffentliche Ordnung nicht erwiesen und der Umzug in ein

arabisches Land für seine Ehefrau unzumutbar war. Die fremdenpolizeiliche Massnahme

verhindere damit einerseits faktisch das Familienleben und sei anderseits für

die Garantie der öffentlichen Ruhe und Ordnung in einer demokratischen

Gesellschaft nicht zwingend notwendig, womit sie die Bedingungen des

Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht erfülle und damit die Garantie gemäss

Art. 8 Abs. 1 EMRK verletze.

Das Bundesgericht

hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einem allzu starken

Abstellen allein auf die seit der Tat verflossene – straflose und für

irgendeine berufliche Tätigkeit genutzte – Zeit (inklusive Strafvollzug) die

Bewilligungserneuerung umso wahrscheinlicher würde, je schwerer die Straftat

und je länger die ausgesprochene Strafe ausfällt, was nicht Sinn und Zweck der

gesetzlichen (und staatsvertraglichen) Regelung sein könne (vgl. BGr, 22.

Oktober 2001,2A.296/2001, www.bger.ch).

3.

a) Der

Regierungsrat hat erwogen, dass die angeführte Grenze von zwei Jahren

Freiheitsstrafe gemäss bundesgerichtlicher Praxis für ausländische Personen,

die mit schweizerischen Ehegatten verheiratet sind, gelte, und demzufolge beim

Beschwerdeführer, der mit einer niedergelassenen Ausländerin eine

Ehegemeinschaft führe, die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung bereits bei

weniger schwer wiegenden Vergehen gerechtfertigt sei. Gemäss Strafurteil habe

der Beschwerdeführer als Gehilfe Anstalten getroffen, um insgesamt 4000 Gramm

Heroin zu vermitteln. Er sei selbst nicht drogenabhängig gewesen, habe allein

aus Gewinnsucht gehandelt, wobei er durch seine prekäre finanzielle Lage und

Schulden von Fr. 8'000.- einer sehr hohen Verlockung ausgesetzt gewesen sei.

Gemäss der Verschuldenswürdigung des Gerichts sei ihm zugute gehalten worden,

dass er lediglich als Gehilfe gehandelt habe, dass er sich in der

Strafuntersuchung kooperativ verhalten und zur Identifizierung von Mittätern

beigetragen habe und dass seine Mitwirkung nur dank des Einsatzes eines

verdeckten Ermittlers (V-Mann) entdeckt worden sei. Seine Beteiligung an einem

umfangreichen Drogenhandel spreche für eine erhebliche kriminelle Energie,

unter dem Gesichtspunkt der Generalprävention bedürfe es einer harten Praxis

gegenüber ausländischen Straftätern. Der Beschwerdeführer habe dem Drogenmissbrauch

Vorschub geleistet und sein Gastrecht in schwerer Weise missbraucht. Angesichts

dieses Verschuldens spiele nach Ansicht des Regierungsrats keine Rolle, dass die

vorangegangenen Delikte objektiv betrachtet nicht schwer wögen. Während und

seit dem Strafvollzug habe er sich zwar wohl verhalten, was im Rahmen der

Interessenabwägung nicht stark ins Gewicht falle. Eine Wegweisung in seine

Heimat sei für ihn zumutbar. Erhebliche Konsequenzen hätte diese Massnahme

allerdings für die Ehefrau und die vier Kinder. Die Ehefrau stamme auch aus dem

Kosovo und kenne die dortigen Lebensumstände. Die wirtschaftlichen und sozialen

Lebensverhältnisse würden einen Aufenthalt der Familie mit Kindern nicht als

"gänzlich unzumutbar" erscheinen lassen. Sollte die Ehefrau dem Beschwerdeführer

nicht nachfolgen wollen, wäre die Trennung der Eltern dem Kindeswohl zwar

abträglich, aber hinzunehmen. Der Vater könnte den Kontakt zu seinen Kindern im

Rahmen von bewilligungsfreien Besuchsaufenthalten pflegen. Insgesamt sei die

Massnahme zumutbar und aufgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses

unvermeidlich.

b) In der

Beschwerde wird einzig bemängelt, dass eine konkrete Gefährdung der öffentlichen

Interessen durch den Beschwerdeführer nicht nachgewiesen sei. Eine solche leite

der Regierungsrat einzig aufgrund der Verurteilung durch das Strafgericht ab.

c) Die

gerichtliche Überprüfung ist auf die Rechtskontrolle beschränkt, was unter

anderem die Kontrolle beinhaltet, ob sämtliche im Gesetz – beziehungsweise

Staatsvertrag – enthaltenen Rechtssätze korrekt auf den konkreten Sachverhalt

angewendet wurden (§ 50 Abs. 2 lit. a und b VRG) und, ob die

letztinstanzliche Anordnung sich im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens bewegt

(lit. c). Ist beides der Fall, ist es dem Gericht verwehrt, sein eigenes

Ermessen aus Gründen der Opportunität an die Stelle der letztinstanzlichen

Verwaltungsbehörde – hier des Regierungsrats – zu setzen.

Ob das Ermessen

der Vorinstanz im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens eingesetzt wurde, setzt

voraus, dass sämtliche Kriterien für eine Interessenabwägung, welche Gesetz und

Staatsverträge fordern, in Erwägung gezogen hat. Diese sind auf die konkreten

Verhältnisse anzuwenden. Allgemein-abstrakte Würdigungen und Prognosen müssen

sich auf konkrete Vorgaben stützen können, damit dem Erfordernis von Gesetz,

EMRK und der zu deren Auslegung ergangenen Rechtspraxis, wonach sämtliche

Umstände des Einzelfalls abzuwägen sind, Genüge getan ist.

d) Das Gericht

kommt zum Schluss, dass der Entscheid des Regierungsrats die in der

Rechtsprechung zur Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK

geforderten Abwägungskriterien nur unvollständig berücksichtigt und die

Rechtsgüterabwägung teilweise auf allgemein-abstrakte Überlegungen abgestützt

hat.

aa) Die vom

Strafrichter vorgenommene Würdigung des Verschuldens kann vom

Verwaltungsgericht nicht hinterfragt werden. Bewegt sich die das Verschulden

zum Ausdruck bringende Strafe innerhalb einer von der Rechtsprechung als

Grenzbereich definierten Bandbreite wie hier, muss es dem Gericht indessen

zustehen, das strafrechtliche Verhalten an den (fremden) polizeilichen

Rechtsgütern, vorab des (zukünftigen) Schutzes der öffentlichen Ruhe und Ordnung

und der Vermeidung künftiger Straftaten, zu messen. Es ist, mit anderen Worten,

aus dem strafrechtlichen und dem übrigen Verhalten der betroffenen Person eine

Prognose über die zukünftige Gefährdung der genannten Polizeigüter vorzunehmen.

Das Verschulden des Beschwerdeführers wurde vom Obergericht als insgesamt

"nicht leicht" bezeichnet. Er sei Gehilfe in einem tiefen

Hierarchiegrad einer Händlerorganisation gewesen. Zwar habe er aus Gewinnsucht

heraus gehandelt, sei aber – als Familienoberhaupt – arbeitslos und

verschuldet gewesen, was den Schritt in die Delinquenz erleichtert habe. Im

Strafprozess habe er sich kooperativ verhalten und zur Überführung von

Mittätern beigetragen. Aus den Akten ergibt sich sodann, dass er sich

freiwillig vorzeitig in den Strafvollzug begab, was einem Eingeständnis

zumindest eines Teils der Anklagevorwürfe gleichkommt. Wenn der Regierungsrat

ausführt, seine allein aus finanziellen Beweggründen erfolgte Teilnahme an

illegalen Drogengeschäften beweise, dass der Verurteilte die gesundheitliche

Gefährdung einer Vielzahl von Menschen rücksichtslos in Kauf genommen und damit

eine erhebliche kriminelle Energie bewiesen habe, handelt es sich um abstrakte

Aussagen, welche im Wesentlichen die gesetzgeberische Motivation für eine zu bestrafende

Handlung zum Ausdruck bringen. Dasselbe gilt für die Generalprävention, welche,

als gesetzgeberisches Motiv für harte Bestrafung ausserhalb des individuellen

Verschuldens, nicht als Beweis für eine konkrete zukünftige Gefährdung der

Polizeigüter der Ordnung und Sicherheit tauglich ist und zum individuellen

Verschulden keine Aussage macht. Ebenfalls ist der Vorwurf, der

Beschwerdeführer habe das Gastrecht in der Schweiz verletzt, eine

allgemein-abstrakte Begründung dafür, dass bei straffällig gewordenen ausländischen

Personen neben den Folgen des Strafrechts zusätzlich Massnahmen des Ausländerrechts

getroffen werden können.

Insgesamt bewegt

sich die Strafe des Beschwerdeführers in dem von der Rechtsprechung definierten

Grenzbereich. Nach der Rechtsprechung des EGMR im Fall Boultif ist allein damit

keine konkrete zukünftige Gefährdung von Rechtsgütern bewiesen. Der Umstand,

dass der Beschwerdeführer lediglich eine gefestigte Aufenthaltsbewilligung und

nicht die Niederlassungsbewilligung besitzt, ist für die Rechtsprechung des

EGMR nicht von Bedeutung, da diese Unterscheidung eine Eigenart des

schweizerischen Ausländerrechts ist.

Zwar ist der

Beschwerdeführer erst seit dem 24. Juli 2000 aus dem Strafvollzug entlassen und

kann nicht eine mehrjährige Bewährung in vollständiger Freiheit nachweisen.

Indessen ist ein allzu gewichtiges Abstellen auf die während und nach dem

Strafvollzug verflossene Zeit abzulehnen. Zum einen kann auf die erwähnten

Argumente des Bundesgerichts (vgl. Erwägung 2b) verwiesen werden. Sodann hängt

die fragliche Zeitspanne nicht nur von der Schwere der Strafe, sondern vom

anschliessenden fremdenpolizeilichen Verfahren ab, unter anderem davon, in

welchem Zeitpunkt eine erstmalige Verfügung ergeht und wie beförderlich das

Verfahren seinen Gang nimmt. Vorliegend kann einzig festgestellt werden, dass

der Beschwerdeführer das Verfahren betreffend seine Wegweisung nicht mit

Fristerstreckungsgesuchen oder Wiedererwägungen verzögert hat, dass er seit

seiner Strafentlassung erwerbstätig ist, dass seine Ehefrau ausgeführt hat, die

Familie sei seither nicht mehr auf die öffentliche Fürsorge angewiesen und dass

seitens der Arbeitgeber nichts gegen den Beschwerdeführer vorliegt. Er selbst

hat ausgeführt, nichts anderes als im Rahmen seiner Familie ein geordnetes

Leben führen und für deren Unterhalt aufkommen zu wollen.

In Anlehnung an

den Entscheid Boultif ist nach den konkreten Umständen festzustellen, dass

allein aufgrund des Verschuldens keine zwingende konkrete Gefährdung in der

Form einer Rückfallgefahr ersichtlich ist, dass indessen aus polizeilicher

Sicht ein Unsicherheitsfaktor besteht, indem eine Rückfallgefahr nicht ausgeschlossen

werden kann. Im Wortlaut des EGMR ist damit nicht eine dringende Massnahme notwendig

im Sinne von "justified by a pressing social need" (vgl. EGMR,

2.

August 2001, Boultif, 54273/00, Rz. 46). Aufgrund dieser Sachlage

ist eine Abwägung der übrigen Umstände unausweichlich.

bb) Der

Regierungsrat stellte richtig fest, dass angesichts einer ununterbrochenen

Aufenthaltsdauer von acht Jahren von einer gewissen Verwurzelung des

Beschwerdeführers in der Schweiz auszugehen sei. Nach seinen eigenen und den

Aussagen seiner Ehefrau unterhält der Beschwerdeführer privat keine Kontakte zu

Schweizern, wohl aber an seinem Arbeitsplatz. Aufgrund der Akten trifft auch

zu, dass in seiner Heimat sein Vater und mehrere Geschwister leben und ihm eine

Rückkehr allein zuzumuten wäre.

cc) Den Umstand,

dass seine Ehefrau und die vier Kinder dem Beschwerdeführer in den Kosovo

nachfolgen müssten, bezeichnet der Regierungsrat als "mit erheblichen

Schwierigkeiten verbunden", aber "nicht gänzlich unzumutbar".

Die Ehefrau sei dort aufgewachsen, habe ihre Schulzeit dort verbracht und halte

sich seit 1991 in der Schweiz auf. Die Kinder seien altersbedingt

anpassungsfähig. In wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht würden sich zwar

Nachteile ergeben; dieses habe der Beschwerdeführer durch sein Verhalten

allerdings in Kauf genommen. Sollte die Ehefrau in der Schweiz verbleiben und

würde die Familie getrennt, könnte "für die weitere Entwicklung der Kinder

in der Schweiz auch ohne deren Vater genügend gesorgt werden". Im Übrigen

brauche die Variante, wonach die ganze Familie ausreisen müsste, nicht abschliessend

beurteilt werden, weil das gewichtige öffentliche Fernhalteinteresse den

erheblichen privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz vorgehe.

Damit bleibt bei

genauem Hinsehen unbeantwortet, wie der Regierungsrat die Zukunft der Familie

mit vier Kleinkindern im Kosovo sieht, aber auch, wie sich die Verhältnisse der

allein erziehenden Mutter mit vier kleinen Kindern in der Schweiz darstellen

würden. In beiden Fällen lässt die Vorinstanz eine klare Stellungnahme darüber

vermissen, ob die eine oder andere Situation mehr oder weniger zumutbar oder

unzumutbar erscheint. Die sinngemässe Begründung, es brauche letztlich nicht

abgeklärt zu werden, weil das

überwiegende öffentliche Interesse ohnehin für die Wegweisung des

Beschwerdeführers spreche und er für die damit verbundenen Nachteile selber die

Schuld trage, verletzt aber die Rechtslage sowohl gemäss Art. 17

Abs. 2 und Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16

Abs. 3 ANAV, welche analog auch für Wegweisungen gilt, wie auch gemäss

Art. 8 Abs. 2 EMRK. Die genannten Normen verlangen eben, wie ausgeführt,

ausdrücklich oder sinngemäss die Gewichtung der Folgen für die Angehörigen der

wegzuweisenden Person als Teil der Interessenabwägung. Wie fest steht, bewegt

sich das Verschulden des Beschwerdeführers in einem Grenzbereich, womit die

Abwägung weiterer Kriterien sich nicht erübrigt. Indem der Regierungsrat dies

unterlässt, ist eine Rechtsverletzung im Sinne von § 50 Abs. 2

lit. a und b VRG – Nichtanwendung von sich aus dem Gesetz ergebenden

Rechtssätzen, eventuell unrichtige, weil mangelhafte rechtliche Beurteilung

einer Tatsache – erstellt, welche das Gericht zu korrigieren hat.

Die Ehefrau des

Beschwerdeführers besuchte im Kosovo die Primarschule und im Kanton Zürich die

Oberstufe. In der Befragung durch die Kantonspolizei führte sie aus, sie glaube

nicht, dass sie mit den Kindern dem Beschwerdeführer in die Heimat nachfolgen

würde. Die Kinder seien in der Schweiz geboren; zwei Kinder stünden vor der

Einschulung, beziehungsweise besuchten den Kindergarten. Berufliche Möglichkeiten

im Kosovo sehe sie keine. Mit einer finanziellen Unterstützung könne weder von

ihrer noch von der Familie ihres Ehemanns gerechnet werden. Die Beziehung ihres

Gatten zu den Kindern sei gut; er verbringe seine Freizeit mit ihnen. In seiner

Heimat sieht er keine Möglichkeit für ein wirtschaftliches Auskommen. Eine

Unterstützung durch seine in bescheidenen Verhältnissen lebenden Angehörigen

sei ausgeschlossen; sein einziger Besitz sei ein Haus, welches im Krieg

zerstört worden sei. Er versuche, seine Heimat zu vergessen und wünsche, in der

Schweiz ein geordnetes Familienleben zu führen.

Es muss davon

ausgegangen werden, dass eine gemeinsame Übersiedlung der Familie diese in eine

wirtschaftliche Notlage versetzen würde. Angesichts der Anzahl Kinder und deren

Alter ist diese Perspektive kaum zumutbar. Umgekehrt ist unschwer vorauszusehen,

dass bei einem Verbleib der Mutter mit den Kindern in der Schweiz diese wieder

in die Fürsorgeabhängigkeit zurückfallen würden. Der im Kosovo lebende

Beschwerdeführer dürfte nicht in der Lage sein, den Unterhalt seiner Familie in

der Schweiz zu bestreiten. Der Ehefrau selbst kann nicht zugemutet werden,

neben der Betreuung und Erziehung von vier Kleinkindern eine Erwerbstätigkeit

zu suchen. Ein Eheleben wäre praktisch verunmöglicht, die heute intakte Familie

würde auseinander gerissen und die kleinen Kinder müssten ohne ihren Vater

aufwachsen. Der Schutz der Garantie des Familienlebens liesse eine solche

Lösung nur bei überwiegenden öffentlichen Interessen zu. Zwar sind die beiden

jüngsten Kinder geboren worden, nachdem der Beschwerdeführer straffällig

geworden war. Anderseits fand die Heirat mehrere Jahre vor den Straftaten

statt, ebenso die Geburt der beiden älteren Kinder. Die Eheleute mussten in

jenem Zeitpunkt nicht damit rechnen, ihr künftiges Familienleben nicht in der

Schweiz verbringen zu können.

Anders als im Fall

Boultif, wo eine Strafe in vergleichbarem Umfang wie hier am Ausgangspunkt der

Abwägung stand und wo die Ehefrau Schweizerin war, ist die Unzumutbarkeit der

angefochtenen Massnahme nicht in den kulturellen Differenzen für die Ehefrau im

Fall des Nachzugs zu sehen, sondern in der existenziellen Gefährdung des Familienlebens.

Für die beiden Eheleute allein wäre, in Abweichung vom Sachverhalt des Entscheids

des EGMR, eine Rückkehr in die gemeinsame Heimat zumutbar. Im Gegensatz zu

jenem Fall eines kinderlosen Paars ist hier das Schicksal einer Familie mit

vier Kleinkindern zu berücksichtigen.

Das Gericht kommt

aufgrund dieser Abwägung zum Schluss, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung

eine unverhältnismässige Massnahme darstellt, weil die einschneidenden Folgen

nicht durch ein schwerer wiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sind.

Damit ist Art. 8 EMRK verletzt, was zur Aufhebung des Entscheids des Regierungsrats

führt.

e) Im Rahmen der

Erwägungen zur Verhältnismässigkeit sind auch die zukünftigen

Eingriffsmöglichkeiten der Behörden zu erwähnen. Mit der Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung trotz Vorliegens eines Ausweisungsgrunds kann die

Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Beschwerdeführer in nächster

Zukunft ausgeschlossen werden. Die zuständige Behörde hat damit die

Möglichkeit, periodisch zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für die zu

verlängernde Bewilligung – insbesondere mit Bezug auf die Wahrnehmung der

Unterhalts- und Familienpflichten des Beschwerdeführers – gegeben sind.

4.

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG) und hat diese

den Beschwerdeführer für dessen Umtriebe im Rekurs- und Beschwerdeverfahren angemessen

zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats wird aufgehoben

und die Beschwerdegegnerin wird angewiesen, dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung

zu verlängern.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt

auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren von insgesamt Fr. 3'000.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen)

zu bezahlen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde

beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

…