Lexipedia

Entscheid

VB.2003.00297

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00297

11. Februar 2004Deutsch11 min

(URT.2004.7771)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit öffentlicher

Ausschreibung vom 11. April 2003 eröffnete die Gemeinde X eine Submis­sion

im selektiven Verfahren für verschiedene Unternehmerleistungen, unter anderem

für die Umgebungsarbeiten (BKP 421) bei Sanierung des Freibades "L"

in X. Nach Durchführung einer Präqualifikation lud die Gemeinde X sechs

Bewerber ein, für die Umgebungsarbeiten Angebote einzureichen.

Fünf eingeladene Bewerber reichten hierauf Offerten ein. Mit

Beschluss vom 19. August 2003 vergab der Gemeinderat von X die

Umgebungsarbeiten/Gartenarbeiten für die erwähnte Freibadsanierung zum Betrag

von Fr. 363'631.20 (netto inkl. MWSt) der B AG. Dieses Ergebnis wurde

den nicht berücksichtigten Anbietern mit Schreiben vom 20. Au­gust 2003

mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Gegen den Vergabeentscheid erhob die A AG am 29. August

2003.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, der

angefochtene Entscheid sei aufzuheben.

Die Gemeinde X beantragte am 19. September 2003 Abweisung der

Beschwerde. Die mitbeteiligte B AG reichte keine Vernehmlassung ein. In

ihrer Replik hielt die A AG an ihrem Standpunkt fest. Die Gemeinde X

verzichtete auf die Er­stattung einer Duplik.

Am 10. Oktober 2003 schloss die Gemeinde X mit der B AG den Vertrag

ab.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden – soweit

rechtserheblich – in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können

unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden

(RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Mit Gesetz vom 15. September 2003 (in Kraft seit

1.

Januar 2004) ist der Kanton Zürich der revidierten Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

beigetreten. Da gemäss deren Übergangsrecht (Art. 22) die revidierte Verein­barung

für die Vergabe von Aufträgen gilt, welche nach Inkrafttreten der Vereinbarung

ausgeschrieben oder vergeben wurden, gelangen auf das vorliegende Beschwerdeverfahren

noch die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen in der Fassung vom 25. November 1994 (aIVöB)

sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich

zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (aIVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung. In gleicher Weise beurteilt sich die Streitsache in Bezug auf

das anwendbare materielle Recht nach der im Zeitpunkt der Submissionseröffnung

und des Vergabeentscheides geltenden Submissionsverordnung vom 18. Juni

1997.

(aSubmV) und nicht nach der am 1. Januar 2004 in Kraft gesetzten

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (vgl. VGr, 7. Juli 1999, BEZ

1999.

Nr. 26 E. 2 = ZBl 101/2000, S. 271 E. 2).

2.

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den

Vergabeentscheid unter anderem dann legitimiert, wenn er im Fall der

Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues An­ge­bot einreichen kann

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Andernfalls fehlt ihm das

schutz­würdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin gegeben. Sie

hat die Umgebungsarbeiten zu einem tieferen Preis offeriert als die

Mitbeteiligte und macht geltend, bei richtiger Bewertung vor der Mitbeteiligten

zu rangieren. Wäre der Vertrag mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen,

so wäre bei Gutheissung der Beschwerde eine Zuschlagsertei­lung an die

Beschwerdeführerin in Betracht zu ziehen. Dass dies infolge des Vertragsschlus­ses

vom 10. Oktober 2003 mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert

an der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur

Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung

feststellen zu las­sen (Art. 18 Abs. 2 aIVöB).

3.

3.1

Nach § 31 Abs. 1 aSubmV erfolgt der Zuschlag – sofern

nicht ausnahmsweise das allei­nige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31

Abs. 2 aSubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich

günstigste Angebot. Bei der Bewertung ist das Preis-Leistungs-Ver­hält­nis zu

beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt

werden können: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst,

Ökologie, Zweckmässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehrlingsausbildung,

Infrastruktur.

Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien

und deren Gewichtung werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die

Besonderheiten des Auftrags festgelegt, wobei ihr ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zusteht (RB 1999 Nr. 67). Um die notwendige

Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c aIVöB)

zu gewährleisten, hat die Festlegung der Zuschlagskriterien zu Beginn des

Verfahrens zu erfolgen und die Kriterien sind in den Ausschreibungsunterlagen bekannt

zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i aSubmV).

Der Vergabebehörde steht sodann auch beim Urteil darüber, welches

Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein

erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26

E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 aIVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu prüfen

ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens

(Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB, vgl. § 50 Abs. 2

lit. c VRG). Insbesondere entbindet der einer Vergabebehörde bei der Ge­wichtung

der Zuschlagskriterien zustehende erhebliche Beurteilungsspielraum diese nicht

davon, ihren Entscheid auf eine objektive und sachlich nachvollziehbare

Grundlage zu stellen (vgl. VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6b).

3.2

In den Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin als

Zuschlagskriterien die Höhe des Preisangebotes (50 %) und die fachliche

und organisatorische Eignung (50 %) mit den Unterkriterien "Erfahrung

in der Ausführung von vergleichbaren Objekten", "personelle Kapazität

und Einhaltung der Termine des Bauprogramms", "Ausbildung von

Lehrlingen, Anbieten von Ausbildungsplätzen" sowie "Fachkompetenz der

vorgesehenen Schlüsselpersonen" festgelegt.

Die Beschwerdegegnerin hat diese Zuschlagskriterien auch bei der Bewertung

der eingegangenen Offerten angewandt. Gemäss Bewertungstabelle erzielte die

Mitbeteiligte mit 97 Punkten den ersten, die Beschwerdeführerin mit 95 Punkten

den zweiten Rang. Beim Preis wurden der Beschwerdeführerin, welche den niedrigsten

Preis, nämlich Fr. 342'334.80 (netto inkl. MWSt) offeriert hatte, das

Maximum von 50 Punkten, der Mitbe­teiligten mit einer um 6.22 % höheren

Angebotssumme (Fr. 363'631.20) 47 Punkte zugeteilt. Entscheidend für die

schlechtere Rangierung der Beschwerdeführerin war die Bewertung der Referenzobjekte;

hier wurde das Angebot der Mitbeteiligten mit 10 Punkten, jenes der Beschwerdeführerin

mit 7 Punkten bewertet. Unterschiede bestehen weiter bei den Un­ter­kriterien

"Personaleinsatz" und "Verfügbarkeit/Auslastung", wo das

Angebot der Mitbeteiligten je 2 Punkte, jenes der Beschwerdeführerin je

1.

Punkt erhielt.

3.3

3.3.1

Die schlechtere Rangierung der Beschwerdeführerin beim Kriterium

"Referenz­objekte" begründet die Beschwerdegegnerin damit, sie

erachte die gemäss Referenzen bekannte Geschäftspraxis der Beschwerdeführerin,

welche die zwangsläufige Unschärfe zwischen vereinbarten Leistungen und

Zusatzleistungen konsequent zu ihren Gunsten auszuschöp­fen versuche, in

zweifacher Hinsicht als gravierend. Zum einen erschwere es eine konstruktive

Zusammenarbeit und effiziente Auftragsabwicklung, zum anderen könne auf diesem

Weg der ursprünglich offerierte Preis in Frage gestellt werden. Was die

Bewertung der Kriterien "Personaleinsatz" und

"Verfügbarkeit/Auslastung" betreffe, so seien die von der

Beschwerdeführerin unterbreiteten Angaben namentlich gegenüber den Angaben der

be­rück­sichtigten Mitbeteiligten vage und unverbindlich.

Diesen Ausführungen hält die Beschwerdeführerin zur Hauptsache

entgegen, die Beschwer­de­gegnerin lege bezüglich der negativen

Referenzauskünfte keinerlei Beweise vor. Die mit der Ausschreibung beauftragte Generalplanerin C sei nicht

bereit gewesen, die Auskunftspersonen offen zu legen sowie objektbezogene

Angaben zu machen. Dadurch werde ihr eine klärende Stellungnahme verunmöglicht.

Diese Art der Vorverurteilung auf Grund einseitiger Befragungen verletze die

Regeln der Fairness.

3.3.2

Die über die Beschwerdeführerin mündlich eingeholten Referenzen

wurden nicht protokolliert. Im Vergabeantrag der Generalplanerin C an die

Arbeitsgruppe Sport ist in der Beurteilungsmatrix beim Angebot der

Beschwerdeführerin vermerkt "Referenzen teilweise negativ". Gemäss Besprechungsnotiz vom 29. August 2003, also am Tag der Beschwerdeerhebung,

erläuterte D von der Generalplanerin C einem Vertreter der Beschwerdeführerin

telefonisch die Gründe der Nichtberücksich­tigung. Hinsichtlich der Referenzen

wurde hierbei festgehalten, dass die eingeholten Refe­renzen "eindeutig zu

Ungunsten" der Beschwerdeführerin ausfallen würden, was in der Bewertung

zu insgesamt 17 Punkten statt 20 Punkten geführt habe. Alle erhaltenen Aus­künfte

würden darauf hinweisen, dass die Beschwerdeführerin mit einem anfänglich

tiefen Angebot die Aufträge "einhole", anschliessend aber "mit

Akribie alle denkbaren Zu­satz­leistungen in Regie separat verrechne".

Die von der Beschwerdegegnerin bzw. der Generalplanerin eingeholten

Referenzen sind nicht aktenkundig. Sowohl der genaue Inhalt der Referenzen als

auch die Referenzpersonen sind nicht bekannt. Wie das Verwaltungsgericht

indessen schon mehrmals festgehalten hat, sind nach den für das

Submissionsverfahren geltenden Rechtsgrundsätzen Sachverhaltsabklärungen, wozu

auch Referenzeinkünfte gehören, aktenkundig zu machen. Ansonsten lässt sich die

Stichhaltigkeit einer Begründung nicht überprüfen. Werden Sachverhaltsabklärungen

der Vergabebehörde nicht aktenkundig gemacht, fehlt es an der Möglichkeit einer

wirksamen Prüfung sowohl durch die Parteien als auch durch die Rechtsmittel­instanz.

Es ist somit unzulässig, den Vergabeentscheid mit nicht aktenkundigen Sachverhaltsabklärungen

zu begründen (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00016, E. 2,

www.vgrzh.ch). Da die Beschwerdegegnerin zur Begründung des Zuschlags entscheidend

auf nicht aktenkundige Auskünfte abgestellt hat, liegt eine Rechtsverletzung im

Sinn von Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB vor (vgl. auch § 50

Abs. 2 lit. d VRG).

3.3.3

Bei der Bewertung der Referenzobjekte liegt die Beschwerdeführerin

3.

Punkte hinter der Mitbeteiligten, während sie in der Gesamtbewertung

2.

Punkte schlechter abschnitt. Die un­zulässige Verwendung nicht

aktenkundiger Abklärungen hat sich demgemäss massgeblich auf den

Zuschlagsentscheid ausgewirkt. Da der Vergabebehörde beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, ein erhebli­cher Ermessensspielraum zusteht, wäre an sich die Sache zu

neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen. Nachdem die Beschwerdegegnerin jedoch den Vertrag mit der

Mitbeteiligten am 10. Oktober 2003 abgeschlossen hat, kann die

Beschwerdeinstanz lediglich noch feststellen, dass der angefochtene Entscheid

rechtswidrig ist (Art. 18 Abs. 2 aIVöB; RB 1999 Nr. 58 = BEZ

1999.

Nr. 26 = ZBl 101/2000, S. 271, auch zum Folgenden). Der damit

verbleibenden Ungewissheit über die Rechtmässigkeit der angefochtenen Vergabe

trägt das Gesetz Rechnung, indem es die Haftung für den einem Anbieter

entstandenen Schaden auf den Ersatz der Aufwendungen beschränkt, die diesem im

Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind

(§ 6 Abs. 2 aIVöB-BeitrittsG).

3.3.4

Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht an sich nicht weiter

geprüft zu werden, ob die übrigen Einwände der Beschwerdeführerin gegen die

Bewertung ihres Angebotes be­gründet sind. Immerhin kann angemerkt werden, dass

die Beschwerdegegnerin dem Preis offenkundig nicht jenes Gewicht beigemessen

hat, welches sie selber mit 50 % festlegte. Während der Beschwerdeführerin

mit dem preislich tiefsten Angebot 50 Punkte zugeordnet wurden, erhielt

die Anbieterin mit dem höchsten – die Offerte der Beschwerdeführerin um

39,68 % übersteigenden – Preisangebot noch 30 Punkte. Bei dieser Bewertungsskala

würde die Punktzahl 0 einer Offerte mit einem doppelt so hohen Preis wie das

günstigste Angebot zugeteilt, also einem Preis von Fr. 676'050.- gegenüber

dem Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 338'025.- (je brutto ohne MWst).

Bei der hier vor­lie­gen­den Auftragsart wäre eine derartige Bandbreite

möglicher Preisangebote indessen nicht mehr sachgerecht und vertretbar (vgl.

VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c).

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG).

Hingegen sind trotz ihres Obsiegens die Voraussetzungen für das Zusprechen

einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin nicht erfüllt (§ 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Entscheid des Gemeinderats X

vom 19. August 2003 betreffend Vergabe der Gärtnerarbeiten (BKP 421)

rechtswidrig ist.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'210.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

…