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Entscheid

VB.2003.00314

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00314

19. November 2003Deutsch11 min

(URT.2004.7733)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 12. August 2002 ersuchte A die Bausektion der Stadt

Zürich um einen Vorentscheid unter anderem über die Frage, ob auf der

Liegenschaft Kat.Nr. 01 an der L-Strasse der Dach­stock des Hofgebäudes zu

Wohnzwecken ausgebaut werden könne. Mit Beschluss vom 19. November 2002

verneinte die Bausektion diese Frage.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Baurekurskommission I am 27. Juni 2003 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 15. September 2003 liess A dem Verwaltungsgericht

beantragen, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Beschwerdegegnerin

einzuladen, vorent­scheidsweise festzustellen, dass der Einbau von Wohnungen im

ganzen Dachgeschoss des Hofgebäudes Zentraltrasse 119a zulässig sei, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Verfahren vor beiden Rechtmittelinstanzen.

Der Beschwerdeführerin sei die Beschwer­deantwort umgehend zur Stellungnahme,

eventuell zur Kenntnisnahme zuzustellen.

Die Vorinstanz am 30. September und die Beschwerdegegnerin

am 20. Oktober 2003 beantragten Abweisung der Beschwerde. Die beiden

Stellungnahmen wurden der Beschwerdeführerin am 22. Oktober 2003 zur

Kenntnisnahme zugestellt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerdeführerin hat nach Zustellung von

Beschwerdeantwort und Vernehmlassung ihren Antrag auf Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels

nicht erneuert; nachdem diese Rechtsschriften keine neuen tatsächlichen

Behauptungen enthalten, ist ein solcher auch nicht von Amtes wegen anzuordnen

(RB 1982 Nr. 6; Alfred Kölz/Jürg Boss­hart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 58

Rz. 10).

2.

Das Hofgebäude an der L-Strasse weist zwei Vollgeschosse,

ein nicht anrechenbares Untergeschoss sowie ein Dachgeschoss auf. Die beiden

Vollgeschosse werden gewerblich genutzt. Im Dachgeschoss mit einer Gesamtfläche

von ca. 450 m², das die Beschwerde­führerin zu Wohnzwecken ausbauen will, sind

gegenwärtig Büroräumlichkeiten mit einer Fläche von 81 m² untergebracht; die

restliche Fläche wird gemäss Rekursentscheid zu Lagerzwecken genutzt.

Das Grundstück ist gemäss der Bau- und Zonenordnung

1992/1999 der Stadt Zürich (BZO) der Quartiererhaltungszone Rc mit einem

Wohnanteil von 80% zugewiesen. Nach den für diese Zone geltenden Bestimmungen

dürfen Hofgebäude nur zwei Vollge­schosse und ein anrechenbares Untergeschoss,

nicht jedoch ein anrechenbares Dachge­schoss aufweisen (Art. 24h Abs. 3

lit. a BZO). Sodann dürfen im Gebiet c die nicht für die Erstellung von

Randgebäuden nutzbaren Parzellen zu höchstens 1/5 mit Hofgebäuden überbaut

werden (Art. 24h Abs. 3 lit. e BZO).

Das bestehende Hofgebäude, dessen Dachgeschoss die

Beschwerdeführerin ausbauen will, verstösst gegen diese Bestimmungen, indem es

im Dachgeschoss Arbeitsräume enthält und statt der zulässigen 236 m² (1/5 der

Grundstückfläche von 1'180 m²) eine Fläche von ca. 450 m² aufweist.

Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der Ausbau des gesamten

Dachgeschosses zu Wohnzwecken sei eine gemäss § 357 Abs. 1 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zulässige Änderung einer

vorschrifts­widrigen Baute. Zudem würden entgegen der Feststellung der

Baurekurskommission schon bisher nicht nur die gegenwärtigen Büroräume, sondern

das gesamte Dachgeschoss zu Arbeitszwecken genutzt.

3.

Gemäss dem richtig verstandenen Wortlaut von § 357 Abs. 1

PBG (vgl. RB 1992 Nr. 75 = BEZ 1992 Nr. 30) dürfen bestehende Bauten

und Anlagen, die Bauvorschriften wi­dersprechen, umgebaut, erweitert und,

sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, anderen Nutzungen

zugeführt werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen

Vorschriften entgegenstehen; für neue oder weitergehende Abwei­chungen von

Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.

3.1

Im angefochtenen Entscheid stützt sich die

Baurekurskommission auf den Entscheid VB.2002.00156 vom 18. Oktober 2002

(veröffentlicht unter www.vgrzh.ch), in welchem das Verwaltungsgericht in E. 1b

erkannt hat, dass die Vergrösserung der anrechenbaren Wohnfläche in einem

Geschoss, das nicht zu Wohnzwecken genutzt werden darf, eine weiter gehende

Abweichung von der bereits verletzten Norm im Sinn von § 357 Abs. 1

PBG darstellt und deshalb nur zulässig ist, wenn dafür eine Ausnahmebewilligung

erteilt werden kann.

Die Beschwerdeführerin, die geltend macht, ihre Liegenschaft

sei wegen der im Dach­geschoss vorhandenen Büroräume schon bisher

übergeschossig, weshalb der weitere Aus­bau zu keiner weitergehenden

Normverletzung führe, beruft sich ebenfalls auf einen Ent­scheid des

Verwaltungsgerichts, nämlich auf den in RB 1993 Nr. 46 publizierten VB 92/0133

vom 10. Februar 1993. Damals hat das Verwaltungsgericht erwogen, ein Dachgeschoss,

das bereits Wohn- oder Arbeitsräume enthalte, sei anrechenbar im Sinn von § 276

PBG, weshalb der weitere Ausbau dieses Geschosses zu Wohnzwecken hinsichtlich

der Anrechenbarkeit als Geschoss zu keiner weiteren Verletzung von Vorschriften

im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG führe.

Der Widerspruch zwischen den beiden Entscheiden ist

offensichtlich. Da im späteren Entscheid eine Auseinandersetzung mit der

früheren Rechtsprechung unterblieb, ist dies im Folgenden nachzuholen.

3.2

Im von der Beschwerdeführerin angerufenen Entscheid

RB 1993 Nr. 46 hat das Verwaltungsgericht erwogen, es treffe wohl zu, dass

§ 255 PBG den Ausbau von Dachge­schossen nicht generell frei gebe, da die

Gemeinden bestimmen könnten, ob ein anrechenbares Dachgeschoss überhaupt

erlaubt sei; dies berühre aber nicht die Frage der Ausnützungsanrechnung,

sondern der Anrechnung als anrechenbares Geschoss. Wegen der in jenem Fall im

bestehenden Dachgeschoss vorhandenen anrechenbaren Räume schloss das

Verwaltungsgericht, dieses Geschoss sei bereits anrechenbar, weshalb

hinsichtlich der Anrechenbarkeit als Geschoss von vornherein keine neue oder

weitergehende Abweichung von Vorschriften eintrete.

An dieser bereits mit dem Entscheid VB.2002.00156 vom 18.

Oktober 2002 aufgegebenen Rechtsprechung ist nicht weiter festzuhalten. Sie hat

übersehen, dass mit § 49a Abs. 2 PBG, wonach in der Bau- und

Zonenordnung mit der Zahl der zulässigen Geschosse auch bestimmt werden kann,

ob und wie viele anrechenbare Dachgeschosse bzw. Unterge­schosse zulässig sein

sollen, der Gemeinde eine Beschränkung der Ausnützung ermöglicht wird. Hat eine

Gemeinde gestützt auf diese Vorschrift in ihrer Bau- und Zonenordnung bestimmt,

dass kein anrechenbares Dach- und/oder Untergeschoss zulässig sein soll, so

will sie damit im Interesse der Ausnützungsregulierung verhindern, dass trotz

der grundsätzlichen Nichtanrechenbarkeit von Räumen in Dach- und

Untergeschossen für die Bestimmung der Ausnützungsziffer (§ 255 Abs. 1

PBG) auch in diesen Geschossen Wohn- und Arbeitsräume entstehen können. Einen

anderen Sinn kann die Beschränkung der anrechenbaren Dach- und Untergeschosse

nicht haben, da bei Schrägdächern innerhalb des zulässigen Dachprofils eine

beliebige Zahl von nicht anrechenbaren Dachgeschossen erstellt werden kann und

die Zahl der nicht anrechenbaren Untergeschosse grundsätzlich unbeschränkt ist

(Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs- und Baugesetz des Kantons

Zürich, Bern 1992, Rz. 208). Im Licht dieser ausnützungsbeschränkenden Funk­tion

stellen zusätzliche Wohn- oder Arbeitsräume in einem Geschoss, das keine

solchen Räume enthalten darf, eine weitergehende Abweichung von der bereits

verletzten Vorschrift über die Zulässigkeit anrechenbarer Dach- bzw.

Untergeschosse dar; die frühere Betrachtungsweise, wonach ein solches Geschoss,

wenn es bereits anrechenbare Räume enthalte, ohnehin schon anrechenbar sei, und

deshalb zusätzliche anrechenbare Räume keinen weiteren Normverstoss bedeuteten,

greift zu kurz.

Der Rekursentscheid beruht deshalb auf einer zutreffenden

Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG und die Beschwerde erweist sich

insofern als unbegründet.

4.

4.1

Die Bausektion der Stadt Zürich und die

Baurekurskommission sind davon ausge­gangen, dass das streitbetroffene

Dachgeschoss nur im Umfang der bestehenden Büro­räume zu Arbeitszwecken genutzt

werde, während die grössere Restfläche Lager­zwecken diene und deshalb nicht

den Arbeitsräumen zuzurechnen sei. Die Beschwerdeführerin macht geltend, auch

diese Flächen, die als gewerbliche Lagerräume des im nämlichen Gebäude

ansässigen Druckereibetriebs dienten und durch einen geräumigen Warenlift erschlossen

seien sowie über nahezu vorschriftsgemässe Fensterflächen verfügten, seien schon

heute als anrechenbare Arbeitsräume zu qualifizieren. Entgegen der Feststellung

der Vorinstanz würden diese Räume von den Mitarbeitenden der Druckerei

regelmässig aufgesucht und gelegentlich werde an den im Dachgeschoss

aufgestellten Maschinen auch gearbeitet; jedenfalls seien die Räume objektiv zu

Wohn- und Arbeitszwecken geeignet.

4.2

Entscheidet das Verwaltungsgericht, wie hier, als

zweite gerichtliche Instanz, so können gemäss § 52 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) neue Tatsachen nur

soweit geltend gemacht werden, als es durch die angefochtene Anordnung

notwendig geworden ist. Jedenfalls die Behauptung, an den im Dachgeschoss aufgestellten

Maschinen würde gelegentlich gearbeitet, ist neu und deshalb nicht zu hören.

Im Weiteren hat die Beschwerdeführerin selber in den mit

dem Vorentscheidsgesuch eingereichten Plänen die bisherige Nutzung des nicht

Bürozwecken dienenden Teils des Dachgeschosses des Gebäudes an der L-Strasse mit

"Lager" umschrieben. Die Fest­stel­lungen anlässlich des Augenscheins

der Baurekurskommission vom 30. April 2003 (vgl. Protokoll S. 3 ff.)

bestätigen diese Qualifikation und zeigen insbesondere auch, dass sich

ausserhalb der Büros im Dachgeschoss keine eigentlichen Arbeitsplätze befinden,

sondern es sich um Lagerräume handelt. Diese mögen zwar zur Bewirtschaftung der

dort gela­gerten Waren regelmässig aufgesucht werden, jedoch handelt es sich

nicht um ein Lager, welches zum Umschlag oder zur Warenausgabe die dauernde

Anwesenheit von Arbeits­kräften erfordert. Die Feststellung der

Baurekurskommission, es handle sich um Lager­räume, die nur gelegentlich von

Mitarbeitern der Druckerei aufgesucht würden, und nicht auch Arbeitsplätze

enthielten, ist deshalb weder unrichtig noch unvollständig.

Sodann macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend,

diese Lagerräume seien je als Arbeitsräume bewilligt worden; hingegen liegt

gemäss ihren Angaben für die Büroräume eine Baubewilligung von 1956 vor.

Soweit rechtserheblich, erweist sich damit der Sachverhalt

auf Grund der Akten als genügend geklärt; der beantragte Augenschein kann unterbleiben.

4.3

§ 357 Abs. 1 PBG regelt die so genannte

Besitzstandsgarantie, welche aus der Eigentumsgarantie, dem Grundsatz von Treu

und Glauben und der Nicht-Rückwirkung abge­leitet wird. Nach ihr können Bauten

und Anlagen erhalten bleiben (und nach der zürcherischen Regelung sogar

erweitert und umgenutzt werden), auch wenn sie wegen seit­her erfolgter

Rechtsänderungen nicht mehr oder nicht mehr gleich gebaut werden dürften

(Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 3.A., Zürich 1999, Rz.

817). Ihrer verfassungsrechtlichen Grundlage entsprechend gilt die

Besitzstandsgarantie nur für nach altem Recht rechtmässig erstellte Bauten bzw.

ausgeübte Nutzungen (Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes

Umweltschutzrecht, 4.A, Bern 2002, S. 322). Für eigen­mächtig erstellte

Bauteile oder eigenmächtig vorgenommene Nutzungsänderung kann die Besitzstandsgarantie

deshalb grundsätzlich nicht angerufen werden; im Zusammenhang mit baurechtlich

relevanten Nutzungsänderungen ist allerdings zu beachten, dass solche in der

Vergangenheit nicht immer ausdrücklich einer Bewilligungspflicht unterstanden,

weshalb die Besitzstandsgarantie unter Umständen auch dann beansprucht werden

kann, wenn für die frühere Nutzung keine formelle Bewilligung vorliegt (vgl. RB

1993.

Nr. 51).

Die nicht als Büroräume bewilligten Flächen im

Dachgeschoss der Liegenschaft an der L-Strasse werden heute als Lagerräume

genutzt. Der Ausbaustandard, die Belichtung und die Erschliessung dieser Räume

durch einen Warenlift und auch der Umstand, dass sie zur Bewirtschaftung des

Lagers gelegentlich von den Mitarbeitenden des Druckereibetriebs aufgesucht

werden, führt nicht zu ihrer Qualifikation als Arbeitsräume. Eine solche Zu­rechnung

wird nach der Rechtsprechung nur dann vorgenommen, wenn die zweckent­sprechende

Nutzung eines Raumes den längeren Aufenthalt von Arbeitskräften erfordert oder

der Raum zu einer solchen Nutzung objektiv geeignet ist (vgl. RB 2000 Nr. 100

= BEZ 2001 Nr. 4). Das trifft bei den streitbetroffenen Lagerräumen, wo

keine dauernden Arbeitsplätze eingerichtet sind und nur mit erheblichem

baulichem Aufwand eingerichtet werden könnten (vgl. Prot. BRK S. 6 und 7),

nicht zu.

Werden heute die infrage stehenden Räume zulässigerweise

als Lagerräume genutzt, so liegt keine durch den Erlass der geltenden Bau- und

Zonenordnung rechtswidrig gewor­dene Nutzung vor, so dass insofern § 357 Abs. 1

PBG von vornherein nicht zur Anwendung gelangt. Die Rechtslage wäre auch dann

nicht anders, wenn angenommen würde, die heutige Nutzung beschränke sich nicht

auf ein blosses Lager, sondern es sei faktisch von Arbeitsräumen auszugehen.

Denn eine solche Nutzung ist der Beschwer­deführerin nie bewilligt worden und

es liegen auch keine Umstände vor, welche nach Treu und Glauben den Schutz

einer rechtswidrigen Nutzung gebieten würde. Vielmehr zeigt die 1956 eingeholte

Bewilligung für den Einbau von Büroräumen in einem Teil des Dachge­schosses,

dass schon damals auch die Eigentümer vom Bewilligungserfordernis für eine

solche Nutzungsänderung ausgingen. Ob die Räumlichkeiten für eine

Arbeitsnutzung geeignet wären, ist unter diesem Gesichtswinkel unerheblich.

5.

Die Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen. Die

Verfahrenskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr als unterliegender Partei

nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

…