VB.2003.00321

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00321

10. März 2004Deutsch14 min

(URT.2004.7821)

Die Vorinstanz hat das Neubauvorhaben mit Vordach zu Recht als Gebäude im Sinn von § 2 Abs. 1 ABauV qualifiziert, das einen Grenzabstand von 3,5 m einzuhalten hat. Ob das projektierte Vordach starr oder flexibel ausgestaltet ist spielt dabei keine Rolle (E. 3). Die Bewilligungsfähigkeit der bestehenden Baute hat die Vorinstanz zurecht verneint, da der betroffene Nachbar die erforderliche Zustimmung in der erforderlichen Form (§ 270 Abs. 3 PBG, § 5 lit. BauVV) nicht erteilt hat. Dessen jahrelanges Dulden begründet keinen Näherbauvertrag (E. 4). Gemäss § 341 PBG sind die Behörden zur Herstellung des rechtmässigen Zustands verpflichtet. Da weder eine geringfügige Gesetzesverletzung noch besondere Gründe des Vertrauensschutzes vorliegen, ist die Wiederherstellung anzuordnen (E. 6). Die vorinstanzlichen Vollzugsanordnungen sind weder umfangmässig (Beseitigung der Einwandung und Überdachung) noch in zeitlicher Hinsicht (60 Tage ab Rechtskraft) zu beanstanden (E. 6). Prüfung der vorinstanzlichen Kostenverlegung. Abweisung (E. 7).

Sachverhalt

Mit Beschluss

vom 4. Februar 2002 verweigerte die Baubehörde der Gemeinde X A die Baubewilligung

für die teilweise Überdachung und Gestaltung des Garagenvorplatzes auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse in X gemäss Baugesuch vom 5. Januar

2002. Gleichzeitig setzte sie A eine Frist von 120 Tagen ab Rechtskraft des

Entscheides zur Beseitigung der bestehenden, eigenmächtig errichteten Pergola

bzw. eine Frist von 60 Tagen zur Beseitigung der an dieser Pergola angebrachten

Überdachungs- und Einwandungselemente.

Am 23. September 2002 verweigert die

Baubehörde X die von A mit Eingabe vom 17. Mai 2002 nachgesuchte

(nachträgliche) Baubewilligung für die bestehende, eigenmächtig erstellte

Pergola mit Überdachung und teilweiser Einwandung und wiederholte den dafür

bereits mit Beschluss vom 4. Februar 2002 erlassenen Beseitigungsbefehl.

Erwägungen

II.

A rekurrierte sowohl gegen den Beschluss

vom 4. Februar 2002 als auch gegen denjenigen vom 23. September 2002 an die

Baurekurskommission II. Diese hiess die vereinigten Rekurse am 1. Juli 2003

teilweise gut, indem sie den Beseitigungsbefehl bezüglich der Pergola als zu

weit gehend erachtete und ihn auf die Beseitigung der bestehenden Überdachung/

Einwandung beschränkte. Im Übrigen wurden die Rekurse abgewiesen.

III.

Mit Beschwerde vom 15. September 2003

liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Rekursentscheid sei insoweit

aufzuheben als damit seine Rechtsbegehren abgewiesen wurden, und die Baubehörde

X sei einzuladen, die beurteilten Projekte, allenfalls unter Auflagen und Bedingungen,

zu bewilligen. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Subeventuell sei die vorinstanzliche Kostenregelung zu korrigieren. Durch das

Verwaltungsgericht sei ein Augenschein durchzuführen. Ferner wurde die Zusprechung

einer Parteientschädigung beantragt.

Die Baurekurskommission II und die

Baubehörde X beantragten Abweisung der Beschwerde; letztere ersuchte zudem um

Zusprechung einer Parteientschädigung. Der am Verfahren mitbeteiligte

Eigentümer der südlichen Nachbarparzelle, C, liess sich nicht vernehmen.

Die Parteivorbringen werden, soweit

wesentlich, nachfolgend wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Nach § 60 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) erhebt das

Verwaltungsgericht die zur Klärung des Sachverhalts erforderlichen Beweise von

Amtes wegen. Da vorliegend der massgebliche Sachverhalt aus den Akten

hinreichend ersichtlich ist und zudem, entgegen dem Dafürhalten des

Beschwerdeführers, keine gestalterischen Fragen zur Beurteilung stehen,

erübrigt sich ein verwaltungsgerichtlicher Augenschein (RB 1995 Nr. 12).

2.

Das Baugrundstück ist mit einem Wohnhaus

überstellt, an dessen Südfassade ein eingeschossiges Garagengebäude angebaut

ist. Am 24. März 1975 wurde dem Beschwerdeführer eine auf fünf Jahre befristete

Bewilligung für eine Fahrnisbaute (eine auf vier, mit Rädern versehenen Stützen

angebrachte Überdachung) zwischen Garagengebäude und südlicher Grundstückgrenze

erteilt. Diese Bewilligung wurde am 28. Mai 1980 um weitere fünf Jahre

verlängert. Nach Ablauf dieser Befristung erstellte der Beschwerdeführer

eigenmächtig eine an die Garage anschliessende und bis an die südliche

Grundstückgrenze reichende Pergola, welche er zwischenzeitlich, ebenfalls ohne

Bewilligung, überdeckt und eingewandet hat. Im Jahr 2001 forderte die örtliche

Baubehörde den Beschwerdeführer auf, ein Baugesuch einzureichen, woraufhin der

Bauherr am 5. Januar 2002 um die Bewilligung für ein den bestehenden Anbau

ersetzendes Neubauprojekt nachsuchte.

Dieses Neubauvorhaben besteht aus einem

massiven, an die Garage angebauten Vordach, welches einen Abstand von 3,5 m zur

südlichen Grundstückgrenze aufweist. Die an der südlichen Grundstückgrenze

verlaufende Gartenmauer soll auf 1,5 m erhöht werden, und ab diesem Niveau sollen

drei um 45° geneigte Balken aus Beton auf eine Höhe von 3,12 m ansteigen und

das massive Vordach mit der gekröpften Seitenwand verbinden. Zudem ist über

diesen Betonbalken, anschliessend an das massive Vordach, ein weiteres Vordach

vorgesehen, welches 2 m in den Abstandsbereich hineinragt. Gemäss den

Ausführungen der Bauherrschaft in der Rekursschrift ist dieses weitere Vordach

beweglich ausgestaltet; es lässt sich als Sichtschutz hoch- und im Bedarfsfall

als Witterungsschutz auf die Betonträger herunterklappen.

3.

Die Vorinstanz prüfte vorab, ob das

geplante Neubauvorhaben als Gebäude im Rechtssinn zu qualifizieren sei. Sie hat

hierzu unter Berufung auf § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Bauverordnung

vom 2. Juni 1977 (ABauV) ausgeführt, Bauten und Anlagen seien als Gebäude zu

qualifizieren, wenn sie einen Raum zum Schutz von Menschen oder Sachen gegen

äussere, namentlich atmosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig abschliessen.

Eine Pergola ohne Witterungsschutz gelte dagegen noch nicht als Gebäude. Die

geplante Baute verfüge indessen über einen solchen Witterungsschutz. Die 4,7 m

breite Pergola sei anschliessend an die Garage auf einer Breite von 1,5 m fest

und auf weiteren zwei Metern Breite durch ein absenkbares Vordach überdacht.

Mithin sei von einer Überdachung der Pergola auf einer Breite von rund 3,5 m

auszugehen. Der Umstand, dass der eine Teil des Vordachs beweglich ausgestaltet

sei, d.h. je nach Bedarf herauf- oder heruntergeklappt werden könne, ändere

nichts am Charakter eines Daches, welches Witterungsschutz biete. Die Pergola

sei somit zu mehr als zwei Dritteln überdacht. Hinzu komme, dass sie auf drei

Seiten eingewandet sei, was ihre Eigenschaft, Witterungsschutz zu bieten, verstärke.

Im überdachten Bereich sei die Baute daher klarerweise als Gebäude zu

qualifizieren und damit abstandspflichtig. Da sie den Grenzabstand von 3,5 m um

2.

m unterschreite, sei sie mangels einer nachbarlichen Zustimmung

baurechtswidrig und daher nicht bewilligungsfähig.

Diesen überzeugenden Ausführungen kann

ohne weiteres gefolgt werden. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erweist

sich als unbegründet. Er lässt ausführen, entgegen den Annahmen der Vorinstanz

und allfälliger eigener Darstellungen erkläre er nunmehr, dass das Vordach

keinerlei Flexibilität aufweise, sondern starr in der im Plan eingezeichneten

Lage verbleibe. Gegenteilige eigene Angaben seien unbeachtlich bzw. hiermit

zurückgenommen. Damit werde das 2 m breite, schräg auskragende Vordach nicht

"auf die Pergola herabgelassen" bzw. diese nicht mit einem Dach

versehen, sondern es verbleibe ein freies, starres Vordach des bestehenden

Anbaus und rage zulässigerweise in den Abstandsbereich hinein. Ein solches

Vordach am bestehenden Anbau sei ohne weiteres bewilligungsfähig; es sei nicht

Bestandteil einer Pergola bzw. kein überdachter Teil einer solchen. Folglich

handle es sich auch nicht um ein Gebäude, welches den Grenzabstand unterschreite

oder einer nachbarlichen Zustimmung bedürfe. – Der Beschwerdeführer verkennt,

dass er an die im vorinstanzlichen Verfahren abgegebene, eindeutige Projektbeschreibung

gebunden ist. Änderungen an diesem Projekt können im Beschwerdeverfahren nicht

mehr berücksichtigt werden. Im Übrigen weist die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung

zurecht darauf hin, dass auch ein schräges, um 2 m auskragendes Vordach einen

weit gehenden Witterungsschutz bietet, so dass sich dadurch an der

Qualifikation der Baute als abstandspflichtiges Gebäude nichts ändern würde.

Das Bauvorhaben wäre demnach auch bei starrer Schräglage des in den

Abstandsbereich hineinragenden Vordachs nicht bewilligungsfähig. Es kann daher

offen bleiben, was bezüglich der Lage des Vordachs (starr oder flexibel) aus

der Darstellung in den Projektplänen geschlossen werden kann und ob die starre

Lage des Vordachs auch nebenbestimmungsweise hätte angeordnet werden können.

Durfte die Rekurskommission demnach die

Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens bereits aufgrund der vorstehenden

Erwägungen verneinen, ist es entgegen dem Dafürhalten des Beschwerdeführers nicht

zu beanstanden, wenn sie der Einordnungsfrage nicht weiter nachging.

4.

Vor Erlass der Abbruch- bzw.

Vollzugsanordnung ist vorerst die Bewilligungsfähigkeit der eigenmächtig

erstellten oder geänderten Baute oder Anlage zu prüfen. Bei der umstrittenen

Baute handelt es sich um eine vollständig überdachte und auf drei Seiten eingewandete

Pergola. Der Gebäudecharakter dieser Baute ist zu Recht unbestritten geblieben.

Dementsprechend ist grundsätzlich der gesetzliche geforderte Grenzabstand von

3,5 m einzuhalten, es sei denn, es liege eine nachbarliche Vereinbarung über

ein Näherbaurecht im Sinn von § 270 Abs. 3 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) vor.

Der Beschwerdeführer macht hierzu geltend,

der betroffene Nachbar habe seine Zustimmung zum Grenzbau zwar nicht

ausdrücklich, aber immerhin "konkludent" erteilt. Auch ohne

entsprechende gesetzliche Verpflichtung dürfe von einem Nachbarn verlangt

werden, dass er sich gegen eine baurechtswidrige Baute innert vernünftiger

Frist zur Wehr setze, insbesondere wenn er – wie vorliegend – aufgrund früherer

Verfahren um das Erfordernis seiner nachbarlichen Zustimmung wissen müsse.

Nachdem der betroffene Nachbar rund 17 Jahre geschwiegen und sogar seinerseits

eine die Baute kaschierende Grenzbepflanzung angebracht habe, dürfe auf dessen

konkludente Zustimmung zum Grenzbau geschlossen werden. Es würde gegen den

Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, wenn diese formlose Zustimmung nicht

als bindend erachtet würde.

Der zivilrechtliche

Näherbaurechtsvertrag, der aufgrund von § 270 Abs. 3 in Verbindung

mit § 218 Abs. 2 PBG öffentlichrechtliche Wirkung entfaltet, bedarf

keiner besonderen Form, er kommt auch mündlich zustande. Für den gemäss § 5

lit. l der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BauVV)

erforderlichen Nachweis der Näherbaurechtsvereinbarung gegenüber der Baubehörde

genügt sodann eine einfache, schriftlich abgefasste Erklärung des belasteten

Grundeigentümers zuhanden der Baubehörde (RB 2001 Nr. 69). Vorliegend

ist unbestritten, dass der mitbeteiligte Nachbar zu keiner Zeit weder

schriftlich noch mündlich seine Zustimmung zum Näher- oder Grenzbau erteilt

hat. Dass der Nachbar die Baute dennoch jahrelang geduldet hat, könnte zwar

unter – vorliegend nicht gegebenen (vgl. E. 5) – Umständen für einen

Verzicht auf Wiederherstellungsmassnahmen sprechen, begründet indessen keinen

Näherbaurechtsvertrag. Nachdem der Beschwerdeführer somit den für die

Bewilligungserteilung erforderlichen Nachweis einer Näherbaurechtsvereinbarung

schuldig geblieben ist, war der streitige Anbau zu keinem Zeitpunkt

bewilligungsfähig. Dessen nachträgliche Bewilligung wurde somit zurecht verweigert.

5.

Nach § 341

PBG hat die zuständige Baubehörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und

Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt

seinem Wortlaut entsprechend die vorbehaltlose Durchsetzung der Rechtsordnung.

Ein Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf

sich beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (Christian Mäder,

Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665, auch zum Folgenden;

Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Zürich 1984, S. 65). Ein

Abbruchbefehl ist nun aber nach ständiger Rechtsprechung dann unverhältnismässig,

wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten

allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch

entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6.b. S. 224;

VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262). Geringfügig ist eine Abweichung

damit dann, wenn nur um weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen wird

und die Abweichung dem Bauherrn keinen oder nur einen geringfügigen Nutzen

bringt (Mäder, Rz. 665). Bei bedeutenderen Abweichungen von den

materiellen Bauvorschriften können nur Gründe des Vertrauensschutzes zu einem

Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen (RB 2000

Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen vor, wenn der

Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und

wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwer wiegende

öffentliche Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22

mit Hinweisen).

Dass es sich

bei der vorliegenden Missachtung des Grenzabstands um eine lediglich geringfügige

Gesetzesverletzung handeln würde, ist ohne weiteres zu verneinen und wird auch

vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Es stellt sich somit einzig noch die

Frage, ob Vertrauensschutzüberlegungen gegen die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands sprechen. Der Beschwerdeführer macht hierzu geltend, die

Baubehörde und der betroffene Nachbar hätten die streitige Baute während rund

17.

Jahren geduldet und damit zu seinen Gunsten einen Vertrauenstatbestand

geschaffen.

Es trifft

zwar zu, dass die langjährige Untätigkeit von Behörden und Nachbarn gegenüber

einem als baurechtswidrig erkannten Zustand allenfalls einen

Vertrauenstatbestand zu begründen vermag (Mäder, Rz. 663). Der Beschwerdeführer

verkennt jedoch, dass ein solcher Vertrauensschutz von vornherein nur dem

gutgläubigen Bauherrn gewährt wird. Nur wenn ein berechtigtes Vertrauen in die

Zulässigkeit des – tatsächlich widerrechtlichen – Bauens vorliegt und wenn der

Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwer wiegende öffentliche

Interessen entgegenstehen, ist von der Anordnung des Abbruchs abzusehen (RB

1985.

Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22 mit Hinweisen; Walter Haller/Peter

Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. A., Zürich 1999, Rz. 877

auch zum Folgenden). Der Beschwerdeführer hat nicht gutgläubig gehandelt. Als

Architekt und angesichts der vorangegangenen Bewilligungsverfahren für eine

Fahrnisbaute am nämlichen Standort wusste er sowohl um die grundsätzliche

Bewilligungspflicht als auch um die – ohne nachbarliche Zustimmung – fehlende

Bewilligungsfähigkeit der streitigen Baute. Im Übrigen behauptet der

Beschwerdeführer auch gar nicht, er habe gutgläubig angenommen bzw. annehmen

dürfen, dass er zur Bauausführung im streitigen Umfang ermächtigt gewesen sei.

Der rund 17-jährige unwidersprochene

Bestand der baurechtswidrigen Baute vermag demnach keinen Vertrauenstatbestand

zu begründen und bleibt auch weit unter der vom Bundesgericht für die Anordnung

von Wiederherstellungsmassnahmen statuierte Verwirkungsfrist von 30 Jahren (BGE

107.

Ia 123).

6.

Die Rekurskommission hat den

angefochtenen Beseitigungsbefehl mit Bezug auf die Pergola, ohne Einwandung

und Überdachung, aufgehoben. Dieser Bauteil sei für sich allein nicht als Gebäude

zu qualifizieren und unterliege daher keinen gesetzlichen Minimalabständen.

Werde die Beseitigung sämtlicher, also auch der für sich allein betrachtet

bewilligungsfähigen Bauteil angeordnet, verletze dies den Grundsatz der Verhältnismässigkeit,

wonach ein Eingriff nicht weiter gehen dürfe als für die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands erforderlich. Unter Berufung auf diese Erwägungen macht

der Beschwerdeführer sodann geltend, der Abbruchbefehl gehe nach wie vor zu

weit. Auch die Einwandung der Grenzwand sei als Grenzmauer bewilligungsfähig,

ebenso die Eindeckung bis zu einem Grenzabstand von 3,5 m (§ 273 PBG) und

einer zusätzlichen Vordachtiefe von 2 m (§ 260 Abs. 3 PBG) zur

Nachbargrenze hin.

Wie die Vorinstanz bereits im Grundsatz

festgehalten hat, ist es nicht Sache der Baubehörde und schon gar nicht

diejenige des Verwaltungsgerichts, ein im Ganzen nicht bewilligungsfähiges

Vorhaben auf bewilligungsfähige Teile zu überprüfen. Hinzu kommt, dass die

Pergolakonstruktion mit den vom Beschwerdeführer angeführten Einwandungs- und

Überdachungsteilen wiederum weit gehend dem nachgesuchten Neubauprojekt entspricht.

Eine solche Baute wäre demnach ebenfalls als Gebäude zu qualifizieren und

dementsprechend baurechtswidrig. Der Befehl zur Beseitigung der Überdachung/Einwandung

ist somit nicht zu beanstanden. Auch die dafür angesetzte Frist von 60 Tagen ab

Rechtskraft der erstinstanzlichen Vollzugsanordnung erweist sich als

angemessen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, steht dem

fristgerechten Abbruch nichts entgegen. Ob sich innert dieser Frist auch ein

anderer überdachter Einstellplatz für das Boot des Beschwerdeführers finden

lässt, ist unerheblich, zumal dieses vorübergehend auch mit einer geeigneten

Plane ausreichend geschützt werden kann.

7.

Der

Beschwerdeführer wendet sich schliesslich auch gegen das vorinstanzliche Kostendispositiv,

womit ihm 4/5 (und nicht wie von ihm ausgeführt 3/4) der Rekurskosten auferlegt

wurden. Er begründet dies damit, dass zum einen der mit dem Bauabschlag vom 4. Februar

2002.

ausgesprochene Wiederherstellungsbefehl nicht haltbar gewesen sei. Zudem

sei auch der mit der Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung vom 23. September

2002.

wiederholte Abbruchbefehl für die bestehende Pergola auf deren Einwandung/Überdachung

und damit um weit mehr als 50 % eingeschränkt worden. Der Anteil an den Rekurskosten

sei daher auf einen Drittel zu reduzieren.

Dem lässt

sich entgegenhalten, dass die Bewilligungsfähigkeit des nachgesuchten Neubauprojekts

verneint wurde, was für sich allein die hälftige Auflage der Rekurskosten zu

rechtfertigen vermag. Weiter kann dem Beschwerdeführer auch nicht gefolgt

werden, wenn er geltend macht, der zu beseitigenden Einwandung/Überdachung

müsse gegenüber der Pergola ein weit geringeres Gewicht als 50 %

beigemessen werden. Einwandung und Überdachung sind ausschlaggebend für die

Gebäudequalität der Konstruktion bzw. für eine erheblich weitergehende und

intensivere Nutzung der Pergola. Es erweist sich daher jedenfalls als

vertretbar, wenn die Rekurskommission dem heutigen Beschwerdeführer insgesamt

4/5 der Verfahrenskosten auferlegt hat.

Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde

insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.

8.

Angesichts dieses Verfahrensausgangs wird

der Beschwerdeführer kostenpflichtig. Eine Parteientschädigung steht ihm damit

von vornherein nicht zu. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer solchen

an die Beschwerdegegnerin sind ebenfalls nicht erfüllt, da ihr im Verfahren vor

Verwaltungsgericht nur geringe Umtriebe entstanden sind und kein besonderer Aufwand

erforderlich war (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'090.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer

auferlegt.

4.

Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.

…