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Entscheid

VB.2003.00329

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00329

3. Dezember 2003Deutsch42 min

(URT.2003.7654)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1968, türkischer Staatsangehöriger, reiste erstmals

am 8. September 1990 in die Schweiz ein, wo er bei seiner Ehefrau, der

türkischen Staatsangehörigen C, geboren 1967, Wohnsitz nahm. Aus dieser Ehe

stammt das Kind B, geboren 1992. 1995 erhielt A die Niederlassungsbewilligung

für den Kanton Zürich. Die Ehe zwischen ihm und C wurde 1996 in der Türkei

geschieden und das Kind B unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Diese

reiste mit B am 21. Oktober 1996 in die Türkei zurück, wo sich das Kind

seither aufhält und die Schule besucht. A heiratete 1997 die 1976 geborene E,

welche sich seit dem 3. Mai 1997 bei ihm in der Schweiz aufhält und seit

dem 13. Mai 2002 im Besitz der Niederlassungsbewilligung ist. Am

22. Juni 1998 wurde ihnen die Tochter F geboren, die ebenfalls über eine

Niederlassungsbewilligung verfügt.

Mit Urteil des Bezirksgerichts X in der Türkei vom

16. September 2002 wurde das Sorgerecht für die Tochter B von der Mutter C

auf A übertragen und der Mutter ein monatliches Besuchsrecht gegenüber der

Tochter eingeräumt. Am 16. Januar 2003 stellte A das Gesuch um Erteilung

einer Einreisebewilligung für die Tochter B im Rahmen des Familiennachzugs.

Nach Beantwortung diverser Fragen des Migrationsamts durch A wies dieses am

7. Mai 2003 das Gesuch um Einreisebewilligung ab.

II.

Dagegen liessen A und B am 10. Juni 2003 Rekurs beim

Regierungsrat erheben und im Wesentlichen beantragen, es sei das Gesuch um

Einreisebewilligung gutzuheissen und dem Kind B im Rahmen einer vorsorglichen

Massnahme die vorzeitige Einreise in die Schweiz zu erlauben. Gleichentags

stellte ihre Vertreterin beim Migrationsamt ein Wiedererwägungsgesuch, auf

welches das Amt mit Schreiben vom 18. Juni 2003 nicht eintrat. In der

Stellungnahme zum Rekurs beantragte das Migrationsamt dessen Abweisung. Mit Beschluss

vom 23. Juli 2003 wies der Regierungsrat den Rekurs ab. Am 24. Juli

2003 liessen A und B noch verschiedene Unterlagen nachreichen, die im

Rekursverfahren keine Beachtung mehr finden konnten.

III.

Gegen den Beschluss vom 23. Juli 2003 liess A am

19. September 2003 im eigenen und im Namen seiner Tochter Beschwerde

erheben und die folgenden Anträge stellen:

"1. Der angefochtene

Beschluss sei aufzuheben.

2. Der Beschwerdeführerin

(B) sei die sofortige Einreise in die Schweiz zum Verbleib beim

Beschwerdeführer (A) zu bewilligen.

3. Der Beschwerdeführerin

sei die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.

4. Die Beschwerde sei

beschleunigt zu behandeln [dies als vorsorgliche Massnahme].

5. Die Beschwerdeführerin

sei unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle zu der

Frage ihrer vorrangigen familiären Beziehung sowie zu den Gründen für ihren

Willen, in die Schweiz zu übersiedeln, anzuhören.

Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse."

Die Staatskanzlei liess sich am 21./22. Oktober 2003

namens des Regierungsrates mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde

vernehmen. Die Beschwerdegegnerin verzichtete stillschweigend auf

Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in

Erwägungen

1.

1.1

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der

Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das

Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Nie­derlassungsbewilligungen,

auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundes- oder völ­ker­rechtlichen

Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des

Bundesrechtspflegege­setzes vom 16. De­zember 1943).

1.2

Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom

26.

März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) haben

ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die

Niederlassungsbewilligung, sofern sie mit ihren Eltern zusammen wohnen. Zum (in

diesem Zusammenhang massgeblichen) Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, am

16.

Januar 2003, war die Be­schwerdeführerin 2 etwa 10 ½ Jahre

alt. Die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG

sind daher grundsätzlich erfüllt.

1.3

Einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug können gegebenenfalls auch

Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)

begründen. Diese Vorschriften garantieren einem ledigen und minderjährigen Kind

das Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden Eltern, sofern diese über

ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen, die familiäre

Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 126 II 377

E. 7, 122 II 385 E. 1c). Der Be­schwerdeführer ist seit

1995.

im Besitz einer Niederlassungsbewilligung und verfügt damit über ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht (dazu BGE 126 II 377 E. 2b/aa mit

Hinweisen). Ausserdem macht er geltend, seit dem Wegzug der Tochter im Oktober

1996.

regelmässig telefonischen Kontakt mit ihr gehabt, seine Ferien mit ihr verbracht

und Geld für ihren Unterhalt in die Türkei gesandt oder überbracht zu haben.

Die Voraussetzungen für eine Berufung auf Art. 13 Abs. 1 BV und

Art. 8 Abs. 1 EMRK sind damit erfüllt, wovon schon die Vor­instanz zu

Recht ausging.

1.4

Die Beschwerdeführenden verweisen zum Sachverhalt und zum

Rechtlichen pauschal auf die Rekursschrift, die sie zum "integrierenden

Bestandteil" der Beschwerde erklären. Der Hinweis auf Eingaben, die

Beschwerdeführende im vorinstanzlichen Verfahren gemacht haben, kann die

Beschwerdebegründung jedoch nur ersetzen, wenn der angefochtene Entscheid

inhaltlich jenem gleich ist, mit dem sich jene frühere Eingabe der

Beschwerdeführenden befasste. Hat aber die Vorinstanz ihren Rekursentscheid neu

begründet, so kann eine frühere Eingabe, die sich gegen einen abweichend

begründeten Beschluss richtete, nicht Bestandteil der Beschwerdebegründung sein

(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 54 N. 7). Vorliegend geht die umfassende und ausführliche

Begründung des vorinstanzlichen Entscheids weit über jene der erstinstanzlichen

Verfü­gung hinaus; teilweise weicht sie auch von dieser ab. Der Verweis auf die

Rekursschrift muss daher vom Verwaltungsgericht nicht beachtet werden.

2.

2.1

Die Beschwerdeführenden verlangen zunächst, es sei die Beschwerde

beschleunigt zu behandeln, und zwar im Sinn einer vorsorglichen Massnahme. Sie

berufen sich dabei auf Art. 10 Abs. 1 der UNO-Kinderrechtekonvention

vom 20. November 1989 (KRK), wonach zwecks Familienzusammenführung

gestellte Anträge auf Einreise in einen der Vertragsstaaten von diesen

wohlwollend, human und beschleunigt zu bearbeiten seien.

2.2

Nach § 4a VRG behandeln die Verwaltungsbehörden die bei ihnen

eingeleiteten Verfahren beförderlich und sorgen ohne Verzug für deren

Erledigung. Aufgrund des Verwei­ses in § 70 VRG auf die gesetzlichen

Bestimmungen über das Verwaltungsverfahren ist auch das Verwaltungsgericht in

seiner Tätigkeit an das Beschleunigungsgebot von § 4a VRG gebunden.

Allerdings verankert diese Bestimmung lediglich das seinerzeit Art. 4

Abs. 1 der Bundes­verfassung vom 29. Mai 1874 zugeordnete bzw.

nunmehr in Art. 29 Abs. 1 BV ausformulierte bundesrechtliche

Rechtsverzöge­rungsverbot bzw. Beschleuni­gungs­gebot, also die Pflicht zur

beförderlichen Verfahrenserledigung, im kantonalen Verfahrensrecht

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 4a N. 2+5 f.). Demgegenüber vermag

Art. 10 KRK keinen weitergehenden oder separat durchsetzbaren Anspruch auf

beförderliche Behandlung eines Verfahrens zu begründen. Dafür erweist sich

diese Norm als zu unbe­stimmt.

2.3

Die Beschwerdeführenden beantragen als vorsorgliche

Massnahme die beschleunigte Behandlung der Beschwerde.

2.3.1

Die beantragte beschleunigte Behandlung des

vorliegenden Verfahrens lässt sich nicht in den Mantel einer vorsorglichen

Massnahme kleiden, um dem Beschleunigungs­gebot auf diese Weise die Eigenschaft

eines durchsetzbaren Anspruchs zu vermitteln. Vorsorgliche Massnahmen sind

Anordnungen in Verfügungsform, die im Hinblick auf ein einzuleitendes

Hauptverfahren oder während dessen Dauer erlassen werden, um die Wirksamkeit

des nachfolgend zu erlassenden Entscheids in der Hauptsache sicherzustellen

(Kölz/Boss­hart/Röhl, § 6 N. 1+5). Mit vorsorglichen Massnahmen wird

eine materielle Übergangslösung bis zur Entscheidung in der Hauptsache

getroffen (vgl. Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II, S. 253 ff., Rz. 2

S. 264). Eine solche stellt die beschleunigte Behandlung des Verfahrens

nicht dar, weshalb sie von vornherein als vorsorgliche Massnahme ausser Betracht

fällt.

2.3.2

Allerdings könnte auch Antrag 2 (es sei der

Beschwerdeführerin 2 die sofortige Einreise in die Schweiz zu bewilligen)

als Begehren um eine vorsorgliche Massnahme aufgefasst werden. Der

Beschwerdebegründung lässt sich dies jedoch nicht entnehmen. Die Frage kann

ohnehin offen bleiben; ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil für

die Beschwerdeführerin 2 oder das Verhältnis zwischen den Beschwerdeführenden,

der die Wirksam­keit des Endentscheids vereiteln würde, wird nicht dargetan

(vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, § 6 N. 10). Sollte Antrag 2 ein Begehren

um vorsorgliche Massnahmen darstellen, könnte diesem folglich nicht

stattgegeben werden.

3.

3.1

Sind die Eltern eines Kindes getrennt oder geschieden und hält sich

der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, so führt

der Umzug in die Schweiz nicht ohne weiteres zu einer engeren Einbindung in die

Familiengemeinschaft. Es wird lediglich eine Obhut durch eine andere ersetzt,

ohne dass die Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen

setzt das Nachzugsrecht voraus, dass eine vorrangige Bindung zum in der Schweiz

lebenden Elternteil gegenüber dem andern Elternteil wie auch gegenüber das Kind

betreuenden Dritten nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre Gründe, zum

Beispiel eine Änderung der Betreuungsverhältnisse, dieses Vorgehen rechtfertigen

bzw. gebieten. Der Nachzug muss sich insbesondere als zur Pflege des Kindes

notwendig erweisen (BGE 129 II 11 E. 3.1.3). Dabei ist auch zu

prüfen, ob im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten zur Verfügung

stehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, beispielsweise weil dadurch bei

schon älteren Kindern vermieden werden kann, dass sie aus ihrer bisherigen

Umgebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsumfeld herausgerissen werden (BGE

125.

II 585 E. 2c).

3.2

Diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG steht

nicht im Widerspruch zu Art. 8 Abs. 1 EMRK. Auch wenn diese

Bestimmung unter anderem die familiäre Beziehung nicht verheirateter oder

geschiedener Eltern zu ihren Kindern schützt, lässt sich die Verweigerung einer

Nachzugsbewilligung jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die

Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig

herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine

überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. ein Wechsel sich nicht als

zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären

Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 129 II 11

E. 3.1.3). Es müssen demnach stichhaltige Gründe für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse

bestehen. Bei einem Gesuch um Familiennachzug kommt der Mitwirkungspflicht der

Beschwerdeführenden grosses Gewicht zu. Insbesondere haben sie darzulegen, wie

sich das geltend gemachte Betreuungsverhältnis verändert hat (BGE

124.

II 361 E. 4c; RB 1999 Nr. 6). Es gelten hohe Beweisanforderungen

an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland.

3.3

Zu berücksichtigen gilt, dass es vorliegend nicht um die

Zusammenführung einer Gesamtfamilie geht, welche Art. 17 Abs. 2

Satz 3 ANAG nach Wortlaut und Sinn in erster Linie bezweckt (vorn 1.2 und

3.

). Auch die von den Beschwerdeführenden angeführte Tatsache, dass die zweite

Ehefrau des Beschwerdeführers 1 bereit wäre, die Beschwerdeführerin 2 zu

adoptieren, vermag an der rechtlichen Qualifikation des allfälligen Nachzugs

der Beschwerdeführerin 2 nichts zu ändern. Heranzuziehen sind deshalb mit der

Vorinstanz die von der Praxis entwickelten strengeren Grundsätze zum

Kindernachzug eines einzigen Elternteils und nicht die von den

Beschwerdeführenden geltend gemachten Grundsätze zur Zusammen­führung der

Gesamtfamilie. Daran ändert sich nichts dadurch, dass nach den Vorbringen der

Beschwerdeführenden C am 18. April 1996 in Abwesenheit des

Beschwerdeführers 1 die Scheidung in der Türkei veranlasst haben und im Juni

1996.

gegen dessen Willen mit der Beschwerdeführerin 2 in die Türkei übersiedelt

sein soll. Bereits im Juni 1996 dürfte der Beschwerdeführer 1 um die Scheidung

und das C zugeteilte elterliche Sorgerecht gewusst haben, das sie berechtigte,

die Tochter mit sich zu nehmen. Obwohl seit 1995 im Besitz der Niederlassungs­bewilligung,

sah er damals jedoch keinen Anlass, die ihm auf diese Weise auferlegte Trennung

von seinem Kind zu beenden, wovon ihn allenfalls die 1997 geschlossene zweite

Ehe abhielt (vorn I). Jedenfalls ist er spätestens ab Herbst 1997, als C seiner

Darstellung zufolge die Be­schwerdeführerin 2 an seine Eltern zur Pflege

abgeschoben haben soll und er weiterhin nichts unternahm, nicht anders zu

behandeln als ein Elternteil, der die Familientrennung selber freiwillig

herbeigeführt hat (vorn 3.2).

4.

4.1

Die Vorinstanz bezweifelte, dass die Beschwerdeführerin 2 nach ihrer

Rückkehr ins Heimatland nur ein Jahr von ihrer leiblichen Mutter, seither

jedoch von den Grosseltern väterlicherseits betreut worden sei, wobei die Grossmutter

die engere Bezugsperson gewesen sein soll. Der Beschwerdeführer 1 habe nicht

belegt, dass C als damalige Inhaberin des Sorgerechtes die Betreuung der

Beschwerdeführerin 2 schon nach einem Jahr seinen Eltern tatsächlich überlassen

habe. Demgegenüber weisen die Beschwerdeführenden darauf hin, dass die

Beschwerdeführerin 2 1997 in der Grundschule Y eingeschult worden sei und

nicht in der Stadt X, wo sich die Wohnung ihrer Mutter befinde. In Y wohnten

die Grosseltern väterlicherseits an der Q-Strasse Nr. 01. Y liege etwa

50.

km südöstlich der Provinz­hauptstadt X.

4.2

Der Direktor der Grundschule Y bestätigte, dass die Beschwerdeführerin 2

1997.

an seiner Schule eingeschult worden sei. In der 3. Klasse, am

10.

Mai 2001, habe sie allerdings zur Grundschule R in der Stadt X

gewechselt. Der Beschwerdeführer 1 führte in der Eingabe vom 17. März

2003.

zur Frage der Beschwerdegegnerin, welche Schulen die

Beschwerdeführerin 2 absolviert habe, aus, sie besuche zur Zeit noch immer

die Primarschule in X seit 1997, was in dieser Form sowohl der Bestätigung des

Direktors der Grundschule Y als auch den Ausführungen in der Beschwerdeschrift

widerspricht (dass der Beschwerdeführer mit "X" allenfalls die

Provinz und nicht die Provinzhauptstadt X gemeint hat, wird nicht dargelegt).

Unbestritten ist jedenfalls, dass die Mutter der Beschwerdeführerin 2 in

X, Stadtteil Z, wohnt. Die Beschwerdeführenden bringen nicht vor, dass die

Beschwerdeführerin 2 ab dem 10. Mai 2001 jeweils von Y in die

50.

km entfernte Provinz­hauptstadt X zum täglichen Schulbesuch gefahren

ist, um hernach wieder zu den Grosseltern nach Y zurückzukehren. Zum

Schulwechsel äussert sich die Beschwerde­schrift überhaupt nicht. Aus dem

handschriftlichen Schreiben der Beschwerdeführerin 2 an den

Beschwerdeführer 1 geht dagegen hervor, dass sie sich tat­sächlich bei

ihrer Mutter aufgehalten hatte, allerdings ohne Angaben über den Zeitraum

dieses Aufenthalts. Die Mutter habe sie jedoch – zu ebenfalls unbekanntem

Zeitpunkt – in das Dorf der Grosseltern zurückgeschickt und sich seither nicht

mehr gemeldet, wozu genauere Angaben fehlen. Das Schriftbild der Tochter

entspricht dabei nicht dem eines Kleinkindes, weshalb dieses Schreiben aus

jüngerer Zeit stammen muss. Damit ist aber das Vorbringen der Beschwerdeführenden,

wonach sich die Mutter seit Herbst 1997 nicht oder kaum mehr um ihre Tochter

gekümmert habe und diese seit 1997 bei den Grosseltern lebe, widerlegt. Wenn

die Vorinstanz Zweifel daran äusserte, dass die Beschwerdeführerin 2

bereits ein Jahr nach der Rückreise in die Türkei (also im Herbst 1997) nur

noch von den Grosseltern väterlicherseits betreut worden sei, erweisen sich

solche Zweifel demnach als berechtigt. Dazu gehört auch, wie von ihr richtig

vermerkt, dass aus dem Urteil vom 16. September 2002 nicht hervorgeht, wo

die Beschwerdeführerin 2 bis September 2002 gelebt habe. Angesichts der

beschriebenen lokalen Verhältnisse erscheint es durchaus möglich, dass die

Beschwerdeführerin 2 ab dem 10. Mai 2001 (allenfalls schon früher)

bei der Mutter wohnte und von deren Wohnung aus die Schule in X besuchte. Die

Beschwerdeführenden haben es bis anhin unterlassen, hierüber Klarheit zu

schaffen, was sie sich anrechnen lassen müssen.

4.3

Hinzuweisen bleibt sodann darauf, dass C im Urteil vom

16.

Septem­ber 2002 ein monatliches Wochenend- sowie ein

Ferienbesuchsrecht gegenüber der Beschwerdeführerin 2 zugestanden wurde,

und zwar für jeden letzten Samstag im Monat von 8 Uhr bis Sonntag, 17 Uhr, und

jährlich vom 1. Juli, 9 Uhr, bis 20. Juli, 17 Uhr, sowie zusätzlich

an religiösen Festtagen. Zwar wusste das Gericht um die Absicht, dass sich die

Beschwerdeführerin 2 künftig im Ausland aufhalten soll, womit die Ausübung

des Besuchsrechts erschwert würde. Doch ist nicht anzunehmen, das Gericht habe

der Mutter der Beschwerdeführerin 2 ein Besuchsrecht in der Mei­nung

zugesprochen, ein solches werde bereits aus Gründen, die in der Person der

Mutter liegen, ohnehin nie zum Tragen kommen. Wenn sich aber die Mutter der

Beschwerdeführerin 2 tatsächlich seit Herbst 1997 nicht mehr um sie gekümmert

und sie den Grosseltern väterlicherseits zur Betreuung überlassen – sie an

diese "abgeschoben" – hätte, ist nicht einzusehen, weshalb ihr

insbesondere unter Berücksichtigung des Kindeswohls vom Gericht überhaupt noch

ein Besuchsrecht zugestanden wurde, hätte sie doch ihr Desinteresse an ihrem

Kind im Zeitpunkt des Urteils während fast fünf Jahren bewiesen. Bloss

sporadische und unregelmässige Kontakte zur Tochter – wie behauptet – hätten

daran kaum etwas ändern können.

4.4

Zu Recht führte die Vorinstanz aus, dass keine Anhaltspunkte

bestünden, wonach die Umteilung der elterlichen Sorge auf den

Beschwerdeführer 1 vorgenommen worden sei, weil sich die

Beziehungsintensität in den letzten Jahren oder im Zeitraum der Gesuchstellung

massgeblich von den die Tochter betreuenden Grosseltern – oder allenfalls auch

der Mutter (vorn 4.2+3) – auf den Beschwerdeführer 1 hin verlagert hätte,

worauf vorweg verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 Satz 2 VRG). So ist dem Urteil vom 16. September 2002 nicht

zu entnehmen, dass die Übertragung des Sorgerechts auf einem massgeblich enger

gewordenen Verhältnis zwischen den Beschwerdeführenden beruhte. Vielmehr waren

vor allem wirtschaftliche Gründe für die Sorge­rechtsübertragung massgebend.

Dazu erklären die Beschwerdeführenden, die Mutter der Beschwerdeführerin 2 habe

"offenbar" vorgebracht, zum Wohl des Kindes dienten die

Ausbildungsmöglichkeiten in der Schweiz. Das sei vor Gericht insofern ein

bequemes Argument gewesen, als es ohne weitere Befragung zur Gutheissung der

Klage habe führen müssen, denn es hätte ein fragwürdiges Licht auf die damalige

Klägerin (Mutter der Beschwerdeführerin 2) geworfen, wenn sie als Grund

für ihre Klage die Entfremdung gegenüber ihrem Kind und das Fehlen eines

faktischen Betreuungsverhältnisses hätte angeben müssen.

4.4.1

Nach dem türkischen Zivilgesetzbuch

Nr. 4721 vom 22. November 2001 (tZGB), in Kraft seit 1. Januar

2002, regelt das Gericht mit dem Scheidungs- oder Trennungsur­teil die Rechte

der Eltern und ihre persönlichen Beziehungen zu dem Kind, nachdem die Eltern

soweit möglich gehört worden sind. Bei der Ausgestaltung der persönlichen Beziehungen

zwischen dem Kind und dem Ehegatten, dem die Ausübung des Sorgerechts nicht

übertragen wurde, wird das Wohl des Kindes unter Berücksichtigung von

Gesundheit, Erziehung und Moral zugrundegelegt (Art. 182 Abs. 1 und 2

tZGB). Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung sind ohne richterliche

Zustimmung nicht wirksam (Art. 184 Ziff. 5 tZGB). Jeder Elternteil

hat das Recht, mit demjenigen Kind, das nicht unter seiner elterlichen Sorge

steht oder ihm nicht zugesprochen wurde, angemessenen persönlichen Verkehr zu

pflegen (Art. 323 tZGB). Das Recht zum persönli­chen Verkehr kann

allerdings versagt oder entzogen werden, wenn der betreffende Elternteil

schwerwiegendes Desinteresse zeigt oder sonstige schwerwiegende Gründe

vorliegen (Art. 324 Abs. 2 tZGB). Ändern sich die Verhältnisse der

Eltern infolge von Ereignissen wie Heirat mit einer dritten Person, Wegzug oder

Tod eines Ehegatten massgeblich, so trifft das Gericht auf Be­geh­ren eines

Elternteils oder von Amts wegen die erforderlichen Massnahmen (Art. 183

tZGB), wobei die im Scheidungsverfahren geltenden Grundsätze zu berücksichtigen

sind.

4.4.2

Nach dem eben

Ausgeführten hätte sich das Bezirksgericht X beim Entscheid über die

Umteilung des Sorgerechts über die Beschwerdeführerin 2 an den Beschwerdeführer 1

demnach nicht allein auf das Argument der besseren Ausbildungs­möglichkeiten im

Ausland abstützen dürfen, sagen diese doch wenig darüber aus, ob eine

Ausbildung im Ausland und die damit verbundene Unterbringung beim dort lebenden

Elternteil mit dem Wohl des Kindes vereinbar sind. Es ist hier allerdings nicht

der Ort, um das Verfahren vor dem Bezirksgericht X im Detail auf seine Rechtmässigkeit

hin zu überprüfen. Nach der Praxis soll der Begriff des Kindeswohls bei kleinen

Kindern primär das Bedürfnis nach mütterlicher Zuwendung, bei älteren mehr den

Gedanken der Förderung betonen, weshalb dort eher Entscheidungen zugunsten der

Väter ergehen können (Alexander Bergmann/Mu­rad Ferid/Dieter Henrich,

Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Band XVII: Türkei, Frankfurt

a.M./Berlin 2003, S. 44). Dies ändert aber nichts daran, dass dem

erwähnten Gerichtsurteil eine Verlagerung der Beziehungsintensität auf den

Beschwerdeführer 1 nicht zu entnehmen ist und für die Umteilung des

Sorgerechts die Beziehung des Beschwerdeführers 1 zur

Beschwerdeführerin 2 in erster Linie nicht ausschlaggebend war. Dass den

besseren Ausbildungsmöglichkeiten im Ausland eine verlagerte

Beziehungsintensität zum dort lebenden Elternteil immanent wäre, lässt sich

jedenfalls nicht generell annehmen.

4.4.3

Offensichtlich unzutreffend ist das Vorbringen der Beschwerdeführenden, dass

die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Beschwerdeführer 1 faktisch das

Einverständnis der Mutter C vorausgesetzt habe. Damit soll wohl erklärt werden,

weshalb die Übertragung erst im Jahre 2002 und nicht

schon viel früher erfolgte. Nach der Ansicht des Beschwerdeführers 1 konn­te

die Mutter C der aus dem Sorgerecht fliessenden Betreuungs- und Fürsorge­pflicht

nicht nachkommen, weshalb sie das Kind in zunehmendem Mass in die Obhut der

Schwiegermutter gab. Damit habe die Kindsmutter implizit anerkannt, dass sie

nicht willens und fähig gewesen sei, der ihr zugewiesenen Sorgepflicht

nachzukommen, und auch über keinen genügenden eigenen familiären Rückhalt

verfügt habe, der ihr Betreuungs­manko hätte wettmachen können. Die Umteilung

der elterlichen Sorge aufgrund einer Klage der leiblichen Mutter sei deren

spätes Eingeständnis, dass es ihr an Sorgefähigkeit oder zumindest an

Sorgewilligkeit gemangelt habe.

Nach Art. 183 tZGB hätte es dem Be­schwerdeführer 1

allerdings offen gestanden, die Umteilung des Sorgerechts schon zu verlangen,

als er sich 1997 erneut verheiratet hatte, spätestens aber, nachdem sich C –

seiner Darstellung zufolge – bereits im Herbst 1997 von der Tochter abgewandt

und diese seinen Eltern zur Pflege überlassen hatte. Wenn die Kindsmutter auf

diese Weise schon damals durch nachhaltiges Desinteresse an der Pflege und

Erziehung ihres eigenen Kindes aufgefallen wäre, hätte der Beschwerde­führer 2

wohl gute Chancen gehabt, auf dem Klageweg die Umteilung der elterlichen Sorge

zu erreichen, möglicherweise sogar, ohne dass der Kindsmutter ein Besuchsrecht

eingeräumt worden wäre (vgl. Art. 182 Abs. 2 in Verbindung mit

Art. 324 Abs. 2 tZGB). Ein Versagen der leiblichen Mutter der

Beschwerdeführerin 2 ist von den Beschwerdeführenden allerdings gerade

nicht nachgewiesen worden. Dies mag erklären, weshalb der Beschwerdeführer 1

das Einverständnis der Kindsmutter zur Umteilung der elterlichen Sorge einholen

und sie davon überzeugen musste, einer Sorgerechtsumteilung zuzustimmen und

selber Klage zu erheben, was offenbar einige Zeit in Anspruch nahm. Es bleibt

daher festzuhalten, dass auch der Zeitpunkt der Sorgerechtsübertragung und die

damit verbundenen Umstände gegen ein vorrangiges Verhältnis des

Beschwerdeführers 1 zur Beschwerdeführerin 2 sprechen.

4.4.4

Abzulehnen ist die Meinung der Beschwerdeführenden,

die Frage der vorrangigen Beziehung könne sich nicht zwischen einem Elternteil

und Drittpersonen stellen. Es kann dazu auf die zitierte

Bundesgerichtsrechtsprechung verwiesen werden (vorn 3.1). Wenig überzeugend

erscheint zudem die Darstellung in der Be­schwerdeschrift, wonach die in der

Familie offen deklarierten Bemühungen des Be­schwerdeführers 1, das Sorgerecht

für die Beschwerdeführerin 2 zu erlangen, die Gross­mutter von der

Vorstellung abgehalten habe, die Rolle der Mutter übernehmen zu müssen.

Konkrete Bemühungen zur Umteilung des Sorgerechts werden vom

Beschwerdeführer 1 weder in zeitlicher noch sachlicher Hinsicht dargelegt.

Ob die Grossmutter wegen der behaupteten Bemühungen um die Sorgerechts­umteilung

ihre Pflegeaufgabe immer nur als vorübergehend und vorläufig begriffen habe,

kann als innerer Vorgang offen bleiben. Massgebend ist, ob und inwiefern sich

ihre behauptete Einstellung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 ausgewirkt

hat. Darüber erfährt man nichts Substanzielles. Daran ändert auch das

Vorbringen nichts, wonach sich die Haltung der Grossmutter, gerade angesichts

der erneuten Heirat des Beschwerdeführers 1 und der Geburt von dessen zweiter

Tochter F (1998) nur vorläufig die Pflegeaufgabe auszuüben, auch im Umgang mit

der Beschwerdeführerin 2 nie­dergeschlagen haben soll, was nicht näher

ausgeführt wird. Dass das Kind seine Grossmutter von Anfang an in einer nur

provisorischen Pflege- und Erziehungsfunktion erlebt hätte, ist damit nicht

dargetan.

4.4.5

Insgesamt ist daher nicht von der vorrangigen

Beziehung des Beschwerdeführers 1 zur Beschwerdeführerin 2

auszugehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der

Beschwerdeführer 1 seiner Pflicht zur Mitwirkung bei der Abklärung der

genauen Verhältnisse nur unzureichend nachgekommen ist. So verlangte die

Beschwerdegegnerin am 28. Februar 2003 unter anderem Auskunft darüber, wo

genau, bei wem und in welchem Beziehungsfeld die Beschwerdeführerin 2 seit

ihrer Geburt gelebt habe. Der Beschwerdeführer 1 gab an, diese habe seit

Juni 1996 bei seinen Eltern gelebt, was seiner eigenen Darstellung im

Rechtsmittelverfahren widerspricht. Der Beschwerdeführer 1 unterliess es zudem,

irgendwelche Zeug­nisse der Beschwerdeführerin 2 einzulegen, woraus sich

allenfalls deren Aufenthaltsort nach dem Schulwechsel im Mai 2001 hätte ersehen

lassen, und erwähnte, die Tochter besuche die Primarschule in X, während es

gemäss Be­schwerde­schrift diejenige von Y, 50 km entfernt von X, gewesen sein

soll. Demnach ist davon auszugehen, dass die vorrangige Beziehung der

Beschwerdeführerin 2 zur Grossmutter und/oder zur leiblichen Mutter

besteht, nicht aber zum Beschwerde­führer 1.

5.

Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte,

dass die vorrangige Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer 1 und der

Beschwerdeführerin 2 bestehe, muss sich der Nachzug des Kindes zusätzlich

als zu dessen Pflege notwendig erweisen (vorn 3.1). Damit stellt sich die

weitere Frage, ob die geltend gemachten Verhältnisse bei den Grosseltern, wo

sich die Beschwerdeführerin 2 wieder aufhalten soll, zwingend dazu führen,

den Anspruch auf Familiennachzug zu bejahen. Die Beschwerdeführenden machen

hierzu geltend, die Grossmutter habe im Februar 2003 einen Hirnschlag erlitten

und sei halbseitig gelähmt, weshalb sie die Beschwerdeführerin 2 nicht

mehr betreuen könne. Der Grossvater sei 73 Jahre alt, gebrechlich und in keiner

Weise mit der Betreuungsrolle vertraut, die ihm mit Blick auf ein (nunmehr 11

Jahre altes) Kind abverlangt würde. Der im selben Haus Nr. 01 an der

Q-Strasse wohnende Onkel G arbeite im Gemüsehandel ausserhalb von Y und habe

mit der Be­schwerdeführerin 2 kaum Kontakt. Die übrigen in der Nähe

wohnenden Verwandten (H im Haus Nr. 02, I im Haus Nr. 03 und J im

Haus Nr. 04, alle an der Q-Strasse) seien trotz ihrer Verwandtschaft nicht

dazu prädestiniert, der Beschwerde­führerin 2 psychischen und physischen

Beistand zu leisten. Diese befinde sich daher nicht in einem vertrauten und

verlässlichen Beziehungsumfeld.

5.1

Nach der Bestätigung des Chefarztes des Staatsspitals in W,

Dr. K, vom 10. April 2003 soll die Grossmutter L einen Schlaganfall

infolge hohen Blutdrucks mit einer Lähmung erlitten haben. Es sei nunmehr die

Betreuung des Kindes B durch den Vater "angebracht", wobei sich die

Beschwerdegegnerin zu Recht die Frage stellte, ob der erwähnte Chefarzt

überhaupt wusste, dass sich der Vater des Kindes im Ausland befindet. Einem

Zeugnis von Dr. K vom 27. Mai 2003 ist zu entnehmen, dass bei der

Grossmutter L am rechten Arm und Bein Lähmungserscheinungen diagnostiziert

wurden, weshalb sie für ihre täglichen Haushalts­arbeiten Fremdhilfe benötige.

Ferner wurden bei ihr hoher Blutdruck und "Dislipidemi" (im Original

"Dislipidemisi", anscheinend Dyslipidämie, eine Störung des Fettstoff­wechsels)

festgestellt, wogegen sie gewisse Medikamente einnehme.

5.2

Die Beschwerdegegnerin hatte mehrfach einen ausführlichen Bericht

über den Gesund­heitszustand zunächst – wegen eines Missverständnisses – der

geschiedenen Ehefrau, hernach aber (korrekt) der Grossmutter einverlangt,

insbesondere zu den Auswir­kungen der Gesundheitsstörung auf die Verrichtung

der täglichen Obliegenheiten und auf die altersgerechte Betreuung des Kindes.

Die eingelegten Arztzeug­nisse vermögen die Behauptung, wonach die

Beschwerdeführerin 2 im Heimatland nicht mehr angemessen betreut werden könne,

nicht genügend zu belegen. Namentlich werden keine Krankheiten des Grossvaters

geltend gemacht. Dem vagen Hinweis auf seine Gebrechlichkeit und fehlende

Vertrautheit mit der Betreuung eines nunmehr 11-jährigen Kindes steht entgegen,

dass er für die Bestätigung des Schulbesuchs durch den Direktor der Grundschule

Y besorgt war. Es ist damit nicht dargetan, dass der Grossvater zur

Unterstützung seiner Ehefrau die Erziehung seiner Enkelin nicht übernehmen

(bzw. weiter wahrnehmen) könnte. Inwieweit sich die übrigen in nächster Nähe

der Grosseltern wohnenden Verwandten tat­sächlich nicht um die Beschwerdeführerin

2.

zu kümmern gedenken, kann an dieser Stelle offen bleiben.

5.3

Die Beschwerdeführenden bieten zum Beweis die Aussagen von

Familienangehörigen und Nachbarn an, wobei sie zu Recht darauf hinweisen, dass

der Beweisgehalt solcher Schreiben gering ist. Ohnehin ist jedoch auf

Beweisanträge der Parteien nur einzugehen, wenn ihnen substanziierte

Behauptungen zugrunde liegen (vgl. § 60 VRG in Verbindung mit § 133

der Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 [ZPO]; Richard Frank et al., Kommentar

zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, vor

§ 133 ff. ZPO N. 8, § 133 ZPO N. 5). Dies ist hier

nicht der Fall, wird doch nicht substanziiert dargetan, weshalb die Beschwerdeführerin

2.

nicht von ihrem Grossvater oder allenfalls ihrer Mutter betreut werden kann.

Dem Beweisantrag des Beschwerdeführenden kann somit nicht entsprochen werden.

5.4

Damit ist nicht dargetan, dass der beantragte Nachzug der Beschwerdeführerin 2

als zu deren Pflege notwendig ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass im

Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, sei es bei

den Grosseltern oder bei der leiblichen Mutter der Beschwerdeführerin 2,

welche ebenfalls in der Nähe der Gross­eltern wohnt (etwa 50 km entfernt

in X), wobei nicht dargetan ist, dass sie nicht bereit wäre, sich angesichts

der behaupteten Verhältnisse bei den Grosseltern um ihre Tochter zu kümmern

(dazu vorn 4.1+2). Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin 2 gegenwärtig

in ihr vertrauten Verhältnissen lebt und in das türkische Schulsystem inte­griert

ist. Demnach sind die Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht dargetan,

wes­halb die Be­schwerde abzuweisen ist.

6.

Sofern die Beschwerdeführenden beantragen, es sei der Beschwerdeführerin 2

Gelegenheit zu geben, sich unmittelbar oder durch einen unabhängigen Vertreter

oder eine geeignete Stelle frei zu den aktuellen Betreuungsverhältnissen und

den Gründen für ihren Willen, in die Schweiz zu übersiedeln, zu äussern, ist

ihnen nicht zu folgen. Einer­seits liegt ein un­datiertes Schreiben des Kindes

bei den Akten, das im vorliegenden Verfahren noch berück­sichtigt werden kann

und woraus der Wille des Kindes, in die Schweiz zum Beschwerdeführer 1 zu

ziehen, hervorgeht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 11 f.).

Anderseits ist ein Kind nach der UNO-Kinderrechte­konvention im fremden­polizeilichen

Verfahren nicht zwingend persönlich, sondern ledig­lich in angemessener Weise

anzuhören. Die Anhörung kann je nach der zu behandelnden Problematik und den

Umständen des Einzelfalles auch schriftlich oder über einen Vertreter

vorgenommen werden (BGE 124 II 361 E. 3c mit Hinweisen).

Vorliegend ist die Be­schwerdeführerin 2 am Verfahren beteiligt und über

ihren Vater auch anwaltschaftlich vertreten. Die Anforderungen von Art. 12

KRK müssen demnach als erfüllt gelten (vgl. auch BGer, 11. Dezember 2002,

2A.456/2002, E. 3.6, www.bger.ch).

7.

Ist die Beschwerde abzuweisen, haben die

Beschwerdeführenden die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Nach

§ 14 VRG haften mehrere Beteiligte, die dasselbe Begehren gestellt haben,

für die ihnen auferlegten Kosten solidarisch, soweit sich dies aus dem zwischen

ihnen bestehenden Rechtsverhältnis ergibt; das Verwaltungsgericht nimmt daher

Solidarhaftung an, wenn sich – wie hier – mehrere Private zur Ein­reichung

einer Beschwerde zusammentun, weil dadurch eine einfache Gesellschaft entsteht

(VGr, 28. Mai 2003, VB.2003.00061, E. 5, www.vgrzh.ch/recht­sprechung;

RB 1996 Nr. 9). Eine Entschädigung ist bei diesem

Verfahrensausgang nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den

Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt, unter solidarischer Haftung

füreinander.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, Ver­wal­tungsgerichtsbeschwerde

beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

…

Abweichende

Meinung des Gerichtssekretärs

(§ 71 VRG in

Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni 1976)

Gegen den vorliegenden Entscheid sind zwei Einwände

vorzubringen; der eine betrifft die Voraussetzungen des Familiennachzugs (und

richtet sich somit auch gegen die entspre­chende bundesgerichtliche Praxis),

der andere die Beweiswürdigung.

1.

Der Entscheid des Verwaltungsgerichts geht – im Einklang

mit der bundesgerichtlichen Praxis – davon aus, dass dem Familiennachzug durch

einen einzelnen Elternteil eine vorrangige Beziehung nicht nur zum andern

Elternteil, sondern auch zu weiteren (nahen) Verwandten entgegenstehen könne.

Zudem müssten in einem solchen Fall stichhaltige Gründe den Nachzug

rechtfertigen; dieser müsse sich zur Pflege des Kindes als notwendig erweisen.

1.1

Das Bundesgericht äussert sich nicht dazu, wie es

diese von ihm entwickelten Vorgaben in die Grundrechtsdogmatik integriert.

Zumindest soweit Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV anwendbar

sind, ist der Familiennachzug am Schema zur Prüfung der Zulässigkeit von

Eingriffen in Grundrechte abzuhandeln (Art. 36 BV). Grundsätzlich können

die Prüfung der vorrangigen Beziehung und der Notwendigkeit des

Familiennachzugs in zwei verschiedene Verfahrensschritte eingebaut werden: Zum

einen können diese Fragen der Prüfung, ob der Schutzbereich des Grundrechts

tangiert ist (ob also ein Eingriff in das Grundrecht vorliegt), zugeordnet

werden, zum andern der gegebenenfalls darauf folgenden Prüfung, ob dieser Eingriff

gerechtfertigt ist oder ob das Grundrecht verletzt wird.

Das Bundesgericht ordnet die Frage implizit der Prüfung

der Tangierung des Schutz­bereichs zu. Davon kann namentlich deshalb

ausgegangen werden, weil es sie unter dem Gesichtspunkt des Zwecks des

Familiennachzugs betrachtet. Dieser Aspekt ist der Umschreibung des

Schutzbereichs des Grundrechts auf Familienleben zuzuordnen (BGE

129.

II 11 E. 3.1.1).

Werden allerdings die entscheidenden Fragen bereits unter

dem Gesichtspunkt abge­han­delt, ob der Schutzbereich des Grundrechts tangiert

ist, so wird der Grundrechtsschutz ten­denziell entwertet, weil die Abwägung

nach weniger transparenten Voraussetzungen erfolgt, als wenn die Kriterien von

Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV zur Anwendung gelangen.

1.2

Das Bundesgericht nimmt an, dass der

Familiennachzug aufgrund einer vorrangigen Beziehung des Kindes zu Drittpersonen

verweigert werden könne, wenn es in der Schweiz nicht mit beiden Eltern,

sondern nur mit einem Elternteil zusammenleben würde (vgl. BGE

129.

II 11 E. 3.1.3). Wurde dies ursprünglich für den Fall

festgestellt, dass das Kind im Heimatland beim andern Elternteil lebte (BGE

118.

Ib 153 E. 3a; vgl. bereits BGE 115 Ib 97

E. 3), so wurde die Praxis später ausgedehnt auf Fälle, in denen das Kind

geschiedener Eltern bei Verwandten des in der Schweiz ansässigen Elternteils lebte

(BGE 125 II 585 E. 2c+d), auf Einelternfamilien (BGr,

11.

März 2002,2A.510/2001, E. 4.3, www.bger.ch) sowie schliess­lich

auf den Familiennachzug durch einen verwitweten Elternteil (BGE

129.

II 11 E. 3.1.4+3.3.1). Die Differenzierung wird von Teilen

der Lehre und zum Teil auch in der Praxis zu Recht kritisiert (vgl. Philip

Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des

étrangers, Basel/Genf/München 2000, S. 158 ff., besonders 162; Marc

Spescha, Lückenfüllung und Rechtsmissbrauch im Aus­länderrecht, AJP 2002,

S.1419 ff., 1420 ff.; ders., Handbuch zum Ausländerrecht, Bern/Stutt­gart/Wien

1999, S. 174; Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Zürich 2001,

S. 84 ff.; Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau,

26.

Januar 1999, AJP 1999, S. 604 E. 2a+b; vgl. auch die Ansicht

der Vorinstanz in BGE 129 II 11 E. 3.2 und 125 II 585

E. 2b [teilweise abweichend]; für die Berücksichtigung der Beziehung zu

Drittpersonen auch gegenüber den gemeinsam um Nachzug ersuchenden Eltern Bruno

Zanga/Camillus Guhl, Familiennachzug ausländischer Personen in die Schweiz, AJP

2001, S. 403 ff., 415).

1.2.1

Das Bundesgericht begründet die genannte

Differenzierung im Leitentscheid BGE 118 Ib 153 wie folgt (E. 2b

S. 159):

"Eine rein grammatikalische Auslegung des alten Textes von Art. 17

Abs. 2 ANAG lässt zwar den Schluss auf einen bedingungslosen Anspruch auf

Einbezug des Kindes in die Niederlassungsbewilligung des Elternteiles in der

Schweiz zu, sofern ein gemeinsamer Haushalt mit dem Kind vorgesehen ist (Peter Kottusch, Zur rechtlichen

Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in: ZBl 90/1989, S. 346).

Der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG verdeutlicht aber die –

schon früher geltende (vgl. Kottusch,

a.a.O., S. 346 f.) – Ausrichtung des Gesetzes auf die rechtliche

Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie; das Gesetz verlangt nun

ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammen wohnen werden.

Nach der Systematik – vgl. die beiden ersten Sätze der Bestimmung – geht Art. 17

Abs. 2 ANAG vom Zusammenleben von Vater und Mutter aus, wobei dies

natürlich unter dem Vorbehalt steht, dass beide Eltern überhaupt noch leben.

Die Nachzugsregelung ist daher zugeschnitten auf den Fall, dass die eheliche

Beziehung der gemeinsamen Eltern intakt ist (vgl. BBl 1987 III 322)."

Diese Begründung ist fragwürdig.

1.2.2

Der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG

bezieht sich zwar nur auf den Familiennachzug durch beide Eltern. Zusätzliche

Erschwernisse für den Familiennachzug durch nur einen Elternteil lassen sich

gleichwohl – anders als der Verweis auf die Materialien sugge­riert –

jedenfalls weder aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung noch aus dem Willen

des Gesetzgebers ableiten. Die ursprüngliche Fassung von Art. 17

Abs. 2 ANAG lautete: "… ist der Ausländer im Besitze der Niederlassungsbewilligung,

so haben seine Ehefrau und die Kinder unter achtzehn Jahren, sofern sie mit ihm

in gemeinsamem Haushalte leben werden, Anspruch darauf, in die Bewilligung

einbezogen zu werden" (BS I 121, 126 f.). Die Bestimmung

wurde als Folge der Einführung einer geschlechtsneutralen Bürgerrechtsregelung

geändert (Botschaft vom 26. August 1987 zur Änderung des Bürgerrechtsgesetzes,

BBl 1987 III 293, 322); die Materialien äussern sich nicht zur Frage

der allein erziehenden Eltern. Dem vom Bundesgericht zitierten Aufsatz von

Kottusch lässt sich einzig entnehmen, dass kein Anspruch auf Nachzug nur

einzelner Kinder besteht, wenn der Lebensmittelpunkt der Familie weiterhin im

Ausland liegt, weil die Ehefrau und weitere Kinder dort verbleiben wollen

(Kottusch, S. 346 f.; dieser – auf kantonale Praxis

abgestützten – Meinung kann im Übrigen ohne weiteres zugestimmt werden).

1.2.3

Ob nun das Bundesgericht die Ansicht vertritt,

Art. 17 Abs. 2 ANAG sei auf den Familiennachzug durch einzelne

Elternteile nicht direkt, sondern nur analog anwendbar (so etwa deutlich BGE

125.

II 585 E. 2c S. 589), oder ob es davon ausgeht,

Art. 17 Abs. 2 ANAG schütze zwar auch die familiäre Beziehung

getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern, aber nur unter besonderen

Voraussetzungen (BGE 124 II 361 E. 3a S. 366): Unterscheidungen

zwischen dem Familiennachzug durch beide Eltern gemeinsam und dem Nachzug durch

nur einen Elternteil müssen jedenfalls vor der Rechtsgleichheit bestehen, und

die Regelung für den letzteren Fall muss ebenfalls das Grundrecht auf Familienleben

verwirklichen. Eine verfassungs- und völkerrechtskonforme Gesetzesauslegung hat

dies zu berücksichtigen. Selbst wenn man dem Bundesgericht darin folgen wollte,

dass der Nachzug durch nur einen Elternteil von Art. 17 Abs. 2 ANAG

nicht direkt erfasst werde, kann deshalb der Schlussfolgerung, eine

Schlechterstellung einzelner Elternteile könne dem Gesetz von vornherein nicht

widersprechen (BGE 125 II 585 E. 2c S. 589), nicht

zugestimmt werden.

1.2.4

Es dürfte unbestritten sein (und wird auch hier

nicht bestritten), dass der Familiennachzug durch einen Elternteil

grundsätzlich verweigert werden kann, wenn das Kind im Heimatland (oder in

einem Drittland) in der Obhut des andern Elternteils aufwächst. Insoweit kann

der bundesgerichtlichen Praxis gefolgt werden.

1.2.5

Das Argument, es gehe in Art. 17 Abs. 2

ANAG nur um die Zusammenführung der Gesamtfamilie, überzeugt hingegen dann

nicht, wenn eine Gesamt­familie nicht (mehr) besteht, eine Vereinigung der

Teilfamilie jedoch (noch) möglich ist. Es ist nicht einzusehen, weshalb diese

erschwert werden sollte.

Diese Praxis widerspricht auch der zum Recht auf Familienleben

gemäss Art. 8 EMRK entwickelten Systematik, indem sie die Beziehungen

innerhalb der Kernfamilie weniger stark gewichtet als Beziehungen zu weiteren

Verwandten. (Zur Definition des Familienlebens vgl. etwa Martina Caroni,

Privat- und Familienleben zwischen Menschen­recht und Migration, Berlin 1999,

S. 21 ff.)

Schliesslich ist auch die Unzulässigkeit einer

(faktischen) Ungleichbehandlung von ehelichen und nichtehelichen Kindern zu

beachten; diese Frage stellt sich im Anwendungs­bereich von Art. 8 EMRK

unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Diskriminierung aufgrund der Geburt

im Sinn von Art. 14 EMRK und im Anwendungsbereich von Art. 17

Abs. 2 ANAG aufgrund einer systematischen Auslegung unter Miteinbezug der

bewussten Abschaffung der einst unterschiedlichen Wertung von Ehelichkeit und

Ausserehelichkeit im Zivilgesetzbuch (ZGB; vgl. hierzu Cyril Hegnauer, Berner

Kommentar, 1984, Einlei­tung [zu Art. 252-269c ZGB] N. 63): Zwar

knüpft die bundesgerichtliche Praxis grund­sätz­lich nicht daran an, ob das

Kind ehelich oder nichtehelich geboren wurde (wobei in BGE 129 II 11

E. 3.3.1 immerhin gewisse Erleichterungen für den Familiennachzug durch

einen verwitweten Elternteil eingeräumt wurden). Doch sind faktisch

nichteheliche Kinder von der Benachteiligung besonders betroffen. Nicht

überzeugend ist die Argumentation des Bundesgerichts, es liege keine

Diskriminierung vor, weil die Kinder verheirateter Eltern nach der Vorstellung

des Gesetzgebers regelmässig zusammen mit dem vorerst in der Heimat

zurückgebliebenen Elternteil nachgezogen würden und sich die Frage ihrer Beziehungen

zu Drittpersonen deshalb im Normalfall gar nicht stelle (BGE

125.

II 585 E. 2c): Manchmal stellt sich diese Frage gleichwohl,

doch das Bundesgericht berücksichtigt die Beziehungen zu Dritt­personen bei

Kindern zusammenlebender Eltern auch dann grundsätzlich nicht, wenn diese

Kinder im Heimatland vorerst von Dritten betreut werden (BGE 126 II 329

E. 3b). Es geht auch nicht an, allein erziehenden Eltern allgemein

häufigeren Missbrauch zu unterstellen (vgl. BGE 126 II 329

E. 3b).

Der Nachzug im Rahmen von Einelternfamilien und durch

verwitwete Elternteile ist daher dem Nachzug durch beide Elternteile

gleichzustellen.

1.2.6

Nur beiläufig sei erwähnt, dass in BGE

129.

II 11 E. 3.3.1 die Praxis für verwitwete Elternteile

gegenüber BGE 118 Ib 153 E. 2b ohne Begründung verschärft wurde.

In BGE 118 Ib 153 E. 2b (S. 159) war noch festgehalten

worden, die restriktive Auslegung von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wonach

diese Bestimmung grundsätzlich nur auf den Familiennachzug durch beide Eltern

gemünzt sei, stehe "natürlich unter dem Vorbehalt …, dass beide

Eltern überhaupt noch leben" (Hervorhebung nicht im Original). Diese

Formulierung zeigt, dass die Praxis für verwitwete Eltern nicht gelten sollte

und im Übrigen auch nicht auf Einelternfamilien zugeschnitten war. Ohne Bezug

auf diesen Entscheid hat das Gericht dagegen nicht nur die Einelternfamilien,

sondern (in BGE 129 II 11 E. 3.1.4+3.3.1) auch den

Familiennachzug durch einen verwitweten Elternteil grundsätzlich den strengeren

Regeln des Familiennachzugs für Kinder, die beim andern Elternteil leben,

unterstellt.

1.2.7

In der Lehre wird auch die Ansicht vertreten, die Gleichstellung

von Elternpaaren und einzelnen Elternteilen sei dadurch zu erreichen, dass

beide der heutigen strengeren Praxis für Letztere unterworfen würden

(Zanga/Guhl, S. 415). Wäre eine solche Lösung auch konsequenter als die

heutige Rechtsprechung, so dürfte umgekehrt eine derartige Verschärfung der

Praxis mit dem Gesetzeszweck von Art. 17 Abs. 2 ANAG kaum mehr ver­einbar

sein. Zudem dürfte sich die heutige Praxis bezüglich des Familiennachzugs durch

einzelne Elternteile mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für

Menschenrechte (EGMR) nicht vereinbaren lassen. Diese schliesst allerdings eine

(moderate) Verschärfung auch gegenüber Elternpaaren nicht aus (vgl. hinten

1.

).

1.3

1.3.1

Dass der Familiennachzug zur Pflege des Kindes

"notwendig" oder "zwingend" sein müsse, findet sich –

soweit ersichtlich – erstmals in BGE 122 II 385 E. 4b, nicht

aber in BGE 119 Ib 81 E. 4a+b sowie BGE 118 Ib 153

E. 2b-d, auf die an jener Stelle verwiesen wird. Während nach BGE

119.

Ib 81 E. 4b der Familiennachzug vielmehr bei "überwiegenden

familiären Interessen" zulässig sein soll, wird in BGE

118.

Ib 153 E. 2b ausgeführt:

"Sind die Eltern jedoch voneinander getrennt oder gar geschieden, und

hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf,

kann es gar nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen

Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch

auf Nachzug der Kinder anzunehmen. Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus,

dass das Kind zum in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre

Beziehung unterhält.

Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es

können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich

werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind

bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht

praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei welchem

Elternteil das Kind bisher gelebt hat, beziehungsweise wem in der Scheidung das

Sorgerecht zugesprochen worden ist; sollte sich das Kindesinteresse in der

Zwischenzeit geändert haben, so wäre für eine Anpassung der familiären

Verhältnisse in der Regel zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten.

Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre

Abhängigkeiten – zum Beispiel beim Tod des sorgeberechtigten Elternteils oder

bei neu sich abzeichnenden Pflegebedürfnissen – oder für eine wesentliche

Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen."

BGE 118 Ib 153 E. 2b ist somit nur zu

entnehmen, dass der Familiennachzug durch einen geschiedenen Elternteil

grundsätzlich davon abhänge, ob dem betreffenden Elternteil das Sorgerecht

zustehe, unter Vorbehalt klarer Anhaltspunkte für eine wesentliche Verlagerung der

Beziehungsintensität. Die Bezugnahme auf diesen Entscheid in BGE

122.

II 385 E. 4b ist demnach – bewusst oder unbewusst –

irreführend. Das Kriterium der "Notwendigkeit" des Familiennachzugs,

dessen Geltungsbereich später auf Einelternfamilien und ver­witwete Elternteile

ausgedehnt wurde, wird methodisch nicht überzeugend eingeführt.

1.4

Beruhen die Voraussetzungen der vorrangigen

Beziehung und der Notwendigkeit beim Familiennachzug durch einzelne Elternteile

demnach auf ungesicherten Grundlagen, so ist der Rigorismus, mit dem diese

Voraussetzungen in der Praxis angewandt werden, umso stossender. Verlangt wird

im Ergebnis ein eigentliches Siechtum, wenn nicht der Tod der das Kind im

Ausland betreuenden Personen. Diese Praxis dürfte auch vor der neueren Rechtsprechung

des EGMR keinen Bestand haben. Als ein Familiennachzug durch ein Elternpaar zu

beurteilen war, das seine Tochter bei Verwandten im Heimatland zurückgelassen

hatte, nahm der Gerichtshof eine Interessenabwägung vor, in welcher er

namentlich die Betreuungsverhältnisse im Heimatland und die Zumutbarkeit der im

Gaststaat anwesenden Personen, zur Verwirklichung des Familienlebens ins

Heimatland zurückzureisen, berücksichtigte (EGMR, 21. Dezember 2001,

31465/96, Sen c. Pays-Bas, §§ 39 ff., http://hudoc.echr.coe.int).

Aufgrund der Niederlassungsbewilligung des Beschwerde­führers 1 und der

Tatsache, dass seine zweite Tochter seit Geburt in der Schweiz lebt, wäre die

Zumutbarkeit der Heimkehr hier zu verneinen (vgl. EGMR, a.a.O, § 40). Schliesslich

lehnt der EGMR implizit ab, der angeblich vorrangigen Beziehung des nachzuziehenden

Kindes zu den Verwandten im Heimatland ausschlaggebende Bedeutung zuzumessen.

Von einer Notwendigkeit des Familiennachzugs ist schon gar nicht die Rede

(a.a.O., § 40):

"Il est vrai que ces derniers [die Eltern] ont choisi, après que

Sinem [die Tochter] ait passé les trois premières années de sa vie avec sa

mère, de laisser leur aînée en Turquie lorsque la deuxième requérante [die

Mutter] est venue rejoindre son époux aux Pays-Bas … Cette circonstance intervenue

dans la prime enfance de Sinem ne saurait toutefois être considérée comme une

décision irrevocable de fixer, à tout jamais, son lieu de résidence dans ce

pays et de ne garder avec elle que des liens épisodiques et distendus, renonçant

definitivement à sa compagnie et abandonnant par là toute idée de réunification

de leur famille."

1.5

Zusammenfassend: Die Voraussetzungen, dass keine

vorrangige Beziehung zu Drittpersonen vorliegen dürfe und ein Familiennachzug

zur Pflege des Kindes notwendig sein müsse, sind (zumindest in dieser Form)

nicht haltbar. In allen Fällen sollte vielmehr aufgrund einer

Interessenabwägung entschieden werden, die diesen Namen verdient.

Dies bedeutet im vorliegenden Fall, dass eine vorrangige

Beziehung der Be­schwerde­führerin 2 zur Grossmutter dem Familiennachzug nicht

a priori entgegengehalten wer­den kann. Das Gegenteil gälte allerdings in Bezug

auf eine vorrangige Beziehung zur Mutter.

2.

Zur Beweiswürdigung

2.1

Im vorliegenden Fall sind die tatsächlichen

Verhältnisse nicht klar. Die Beschwerdeführerin 2 lebte 1996-1997 bei der

Mutter und 1997-2001 bei den Grosseltern väterli­cherseits. Wo sich die Mutter

während dieser Zeit aufhielt und wo sich die Tochter seither aufhält, ist nicht

erstellt. Im Mai 2001 trat die Beschwerdeführerin 2 in eine Schule in der Stadt

X über, in der auch ihre Mutter lebt; es bestehen Anzeichen, dass sie seither –

zumindest zeitweilig – bei der Mutter lebt(e); es kann aber auch nicht

ausgeschlossen werden, dass sie sich weiterhin zumindest zum Teil bei den

Grosseltern aufhielt bzw. aufhält. Die Grossmutter leidet seit Februar 2003

aufgrund eines Hirnschlags an einer halbseitigen Lähmung oder zumindest an

Lähmungserscheinungen.

2.2

Selbst wenn man der Praxis des Bundesgerichts

folgen wollte, käme eine Änderung der Betreuungsverhältnisse und damit ein

Familiennachzug aufgrund der Erkrankung der Grossmutter in Betracht, sofern die

vorrangige Beziehung nach wie vor zur Grossmutter (und nicht zur Mutter)

besteht. Dies gilt umso mehr, als beim Nachzug einer Zwölfjährigen die

Integrations­schwierigkeiten sich in Grenzen halten dürften und nicht ernsthaft

angenommen werden kann, dem in der Schweiz lebenden Vater ginge es vorwiegend

um die besseren wirtschaftlichen Aussichten für seine Tochter.

2.3

Das Verwaltungsgericht begründet seinen ablehnenden

Entscheid damit, dass die Beschwerdeführenden nicht dargetan hätten, dass sich

im Heimatland weder die Grossmutter noch die Mutter oder der Grossvater um das

Kind kümmerten. Damit überspannt es die Anforderungen an die

Mitwirkungspflicht.

2.3.1

Bei der Mitwirkungspflicht handelt es sich um

eine beschränkte Pflicht der Betei­ligten, an der Sachverhaltsermittlung

mitzuwirken. Sie korreliert mit dem Mitwirkungs­recht bei der

Beweisbeschaffung. Im Allgemeinen endet die behördliche Untersuchungs­pflicht

und beginnt die Mitwirkungspflicht der Verfahrens­beteiligten dort, wo keine besonderen

Umstände und Anhaltspunkte in den Akten es den Verwaltungsbehörden nahelegen,

den Sachverhalt weiter zu erforschen. Die Beteiligten sind über die ihnen

obliegenden Mitwirkungspflichten aufzuklären. Lassen sie an der Mit­wir­kung

fehlen, so darf gleichwohl nur mit Zurückhaltung von der Fiktion ausgegangen

werden, der zu belegende Sachverhalt habe sich nicht verwirklicht

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 60+62+63+68).

2.3.2

Im vorliegenden Fall boten die

Beschwerdeführenden die Aussage der Tochter sowie Bestätigungen weiterer

Verwandter als Beweismittel an. Das Verwaltungsgericht weist diese Ansinnen ab.

Es geht aber nicht an, einerseits die Abnahme angebotener Beweis­mittel

abzulehnen und anderseits eine angeblich ungenügende Erfüllung der Mitwir­kungs­pflicht

zu Ungunsten der Beschwerdeführenden zu gewichten (vgl. auch BGE

118.

Ib 153 E. 1c S. 158). Auch das akribische, teilweise

lebensfremde Sammeln und Auflisten von Widersprüchen und Auslassungen in den

Äusserungen der Beschwerde­führen­den und in den eingereichten Dokumenten

vermag eine seriöse Sach­verhalts­abklärung – zu welcher die

Beschwerdeführenden natürlich heran­zuziehen wären – nicht zu ersetzen.

3.

Fazit

Im vorliegenden Fall hätte demnach das Verwaltungsgericht

zumindest klären müssen (bzw. die Vorinstanz oder die Beschwerdegegnerin

anhalten müssen abzuklären), ob die Beschwerdeführerin 2 von der Mutter

(genügend) betreut wird. Wenn dies zu ver­neinen wäre, müsste eine umfassende

Interessenabwägung zur Bewilligung des Familien­nachzugs führen. Es wäre sogar

ebenfalls vertretbar gewesen, aufgrund der Akten eine vor­rangige Beziehung zur

Mutter zu verneinen (weil die Beschwerdeführerin 2 jedenfalls 1997-2001 bei den

Grosseltern lebte und sich seither zumindest sporadisch bei diesen aufhalten

dürfte) und die Be­schwerde gutzuheissen.