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Entscheid

VB.2003.00332

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00332

14. Januar 2004Deutsch24 min

(URT.2004.7714)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Der 1985 geborene ausländische

Staatsangehörige A ist der jüngere von zwei Söhnen der 1961 geborenen früheren

ausländischen Staatsangehörigen B aus einer ersten Ehe mit einem Landsmann.

Diese Ehe wurde 1989 geschieden. Im Jahr 1991 reiste die Mutter allein in die

Schweiz, wo sie den Schweizer E heiratete und in der Folge das Schweizer Bürgerrecht

erhielt. Die zweite Ehe wurde am 12. November 1998 geschieden. Am

22. März 2002 reiste A mit einem Besuchervisum in die Schweiz zu seiner

Mutter. Am 30. Mai 2002 stellte diese bei der Direktion für Soziales und

Sicherheit (Migrationsamt) das Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung

für ihren Sohn zum Verbleib bei ihr. Das Migrati­onsamt wies das Gesuch am

30. September 2002 ab, im Wesentlichen mit der Begründung, der Sohn habe

keine vorrangige familiäre Beziehung zu seiner Mutter.

Erwägungen

II.

Am 9. Juli 2003 wies der Regierungsrat

einen Rekurs von A und seiner Mutter B ab.

III.

Mit Eingabe vom 19. September 2003

liess B in ihrem und dem Namen ihres Sohns Beschwerde beim Verwaltungsgericht

einreichen. Die Beschwerdeführenden beantragten, der Beschluss des

Regierungsrats sei aufzuheben, und die Behörden seien anzuweisen, A (Beschwerdeführer

Nr. 1) die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Direktion für Soziales und Sicherheit. A sei vom Gericht

persönlich anzuhören und die in der Schweiz lebende Schwester der beschwerdeführenden

Mutter (Beschwerdeführerin Nr. 2) als Zeugin zu befragen.

Während sich die Direktion für Soziales und

Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei im Auftrag des

Regierungsrats die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

In Angelegenheiten der Fremdenpolizei ist

die Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur zulässig, wenn eine Anordnung zu

beurteilen ist, die sich auf einen Anspruch des Ge­setzes-, Verfassungs- oder

Staatsvertragsrechts stützen kann (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbin­dung

mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]

und Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).

Die Beschwerdeführerin Nr. 2 ist

Schweizerin und beantragt den Nachzug ihres minderjäh­rigen und unverheirateten

Sohns. Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufent­halt und

Niederlassung der Ausländer vom 29. März 1931 (ANAG) haben Kinder von aus­ländischen

Eltern, die eine Niederlassungsbewilligung besitzen, ebenfalls einen Anspruch

auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, wenn sie mit ihren Eltern

zusammenwohnen. Diese Regelung gilt nach der Rechtsprechung auch für

schweizerische Eltern, die ihre ausländischen Kinder zu sich nehmen wollen

(BGE 118 Ib 156). Die Beschwerdeführen­den können sich somit auf einen

gesetzlichen Anspruch stützen, weshalb das Gericht auf die Beschwerde

einzutreten hat.

Weitere Ansprüche können sich aus der in

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschen­rechtskonvention (EMRK) und

– inhaltlich deckungsgleich – Art. 13 Abs. 1 der Bundes­verfassung

vom 18. April 1999 (BV) garantierten Achtung des Familienlebens ergeben. Ob

sich die grundsätzlich möglichen Rechtsansprüche aufgrund der konkreten

Umstände durchsetzen lassen, ist im Rahmen der nachstehenden materiellen Erwägungen

zu prüfen.

2.

2.1

Der Regierungsrat beurteilte die Anordnung des

Migrationsamts aufgrund von Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8

Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV und gelangte zum Schluss, die

Verweigerung des Gesuchs sei rechtmässig. Mit der vorliegenden Beschwerde

beantragen die Beschwerdeführenden nicht nur die Überprüfung aufgrund der genannten

Anspruchsgrundlagen, sondern stellen sich neu auf den Standpunkt, das Gesuch

sei, ge­stützt auf das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom

21.

Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits

und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die

Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA) sowie gestützt auf das

verfassungsmässige Gleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, gut­zuheissen.

Die für in der Schweiz lebenden ausländischen Personen aus EG- oder

EFTA-Mitgliedstaaten anzuwendenden Bestimmungen des FZA führten mit Bezug auf

den Familiennachzug zu einer rechtlichen Besserstellung gegenüber den

– einschränkenderen – Regelungen des ANAG, der EMRK oder BV. Diese

Schlechterstellung sei im Hinblick auf das verfassungsmässige

Rechtsgleichheitsgebot nicht zulässig, weshalb einem sich aus der Anwendung der

letztgenannten Rechtsgrundlagen ergebenden negativen Ergebnis die Anwendung zu

verweigern sei.

2.2

Das Gericht wendet die zur Beurteilung erforderlichen

Rechtsnormen von Amtes we­gen an. Mit dem FZA sind völkerrechtliche Normen

neben das bisher gültige Landesrecht und das Recht der EMRK getreten, die als

jüngere Rechtsnormen dem Letzteren vorgehen. Entsprechend ist mit dem

In-Kraft-Treten des FZA (sowie der in diesem Zusammenhang inhaltsgleichen

Änderung des EFTA-Übereinkommens vom 21. Juni 2001) Art. 1 ANAG als

Rechts­anwendungsnorm neu eingefügt worden, welcher das ANAG als dann anwendbar

erklärt, wenn das FZA keine abweichende Regelung enthält oder die Regelung

gemäss ANAG der betroffenen Person eine vorteilhaftere Rechtsstellung

vermittelt. Demzufolge ist zuerst zu klären, ob das FZA auf den vorliegenden

Fall anwendbar ist. Sollte dies nicht der Fall sein, wären die Vorschriften des

ANAG bzw. der EMRK/BV beizuziehen; dies ebenfalls, wenn sich aus der

Anwendbarkeit des FZA ein für die Beschwerdeführenden negatives Resultat ergäbe.

3.

3.1

Die Frage, ob die Familiennachzugsregeln des FZA

analog, d.h. aufgrund des verfassungsmässigen Gebots der rechtsgleichen Behandlung,

auf in der Schweiz lebende Schweizer Eltern mit Bezug auf den Nachzug ihrer

ausländischen Kinder anwendbar seien, war Gegenstand eines Urteils des

Bundesgerichts vom 17. Januar 2003 (BGE 129 II 249). Dabei ging es,

gleich wie im vorliegenden Fall der Beschwerdeführenden, nicht um die un­mittelbare

Anwendbarkeit der Familiennachzugsregelung des FZA, weil es an einem

grenzüberschreitenden Sachverhalt fehlte. Auch die Beschwerdeführerin

Nr. 2 behauptet nicht, aus einem europäischen Vertragspartnerland in die

Schweiz eingereist zu sein. Viel­mehr beansprucht sie eine Gleichbehandlung,

weil die durch die Anwendung der Normen des ANAG bzw. der EMRK/BV resultierende

Schlechterstellung gegen Verfassungsrecht, insbesondere das allgemeine

Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV verstosse.

3.2

Die Nachzugsregelung des FZA ist bezüglich der

Rechtsansprüche tatsächlich grosszü­giger geregelt als diejenige des

Landesrechts (ANAG, unter Einschluss von EMRK und BV); dies sowohl mit Bezug

auf den Kreis der nachzugsberechtigten Personen, die Nachzugsvoraussetzungen

von Einzelleltern als auch die (grundsätzliche) Altersgrenze von 21 Jahren

beim Kindernachzug.

3.3

Zur Frage, ob damit eine Verletzung der

Verfassungsgarantie der rechtsgleichen Behandlung vorliege, hat das Bundesgericht

ausgeführt, die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten könne zwar von den

Gerichten grundsätzlich überprüft werden, allerdings sei der Rahmen von

Art. 191 BV zu beachten, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das

Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Mit

dem In-Kraft-Treten des FZA bzw. der Änderung des EFTA-Übereinkommens habe der

Gesetzgeber indessen keine Erweiterung der Rechtsansprüche für Familienangehörige

von Schweizern (oder Drittstaatsangehörigen) im Sinn einer Angleichung an die

FZA/EFTA-Regelung vorgenommen. Die für diesen Personenkreis massgeblichen Rechtsansprüche

des ANAG (Art. 7 und Art. 17 Abs. 2) seien unverändert belassen

worden; dies im Hinblick auf eine in Aussicht stehende Totalrevision des

Ausländergesetzes. Dabei liege kein Versehen des Gesetzgebers vor. Der

Gesetzgeber bzw. der Nationalrat sei einer Motion Hubmann, mit welcher im

Wesentlichen die mit dem In-Kraft-Treten des FZA entstandene (relative)

Schlechterstellung von schweizerischen Staatsangehörigen im Zusammenhang mit

dem Nachzug von Familienangehörigen hätte beseitigt werden sollen, auf

Empfehlung des Bundesrats hin nicht gefolgt. Mit der Ablehnung der Motion am

20.

März 2002 habe sich der Gesetzgeber somit bewusst dafür entschieden,

Schweizern, welche nicht unter das FZA fallen, zumindest vorläufig nicht die

gleichen Rechtsansprüche beim Familiennachzug zu gewähren, sondern diese Frage

im Rahmen der Totalrevision der Ausländergesetz­gebung zu entscheiden. An

diesen klaren Willen des Gesetzgebers sei das Bundesgericht auf Grund von

Art. 191 BV gebunden. Verfassungsrechtlich bestehe damit kein Raum, die

Rechtsansprüche für Schweizer über den Rahmen von Art. 7 sowie 17

Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV hinaus

auf dem Weg der Rechtsprechung auszudeh­nen (BGE 129 II 249 E. 5.4

f.). Dies im Unterschied zu einer richterlichen Lückenfüllung, wie sie in

BGE 118 Ib 153 erfolgt sei: Während dort in analoger Anwendung von

Art. 17 Abs. 2 ANAG eine Lücke im Nachzugsrecht des Ausländerrechts

– mit Bezug auf auslän­dische Kinder von Schweizer Staatsbürgern – zu

füllen war, sei in der gleichen wie heute zu beurteilenden Situation die

streitige Frage durch den Gesetzgeber selbst beantwortet worden, nämlich in der

Weise, dass eine Ungleichbehandlung bis zur Revision des Auslän­dergesetzes in

Kauf genommen werden soll.

3.4

Die Beschwerdeführenden berufen sich auf die an

diesem Urteil von verschiedener Seite geäusserte Kritik. Im Besonderen stützten

sie sich auf ein diese Kritik aufnehmendes und den Akten beigegebenes Urteil

des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 15. August

2003.

(BE.2003.00031). Das aargauische Rekursgericht gelangte zum Ergebnis, dass

auf Grund der Umstände der (zum Urteil des Bundesgerichts gegentei­lige)

Schluss gezogen werden müsse, dass der Gesetzgeber nicht den Willen geäussert

ha­be, Schweizer Bürger gegenüber Angehörigen von EG- und EFTA-Staaten zu

benachteiligen, sondern im Gegenteil darauf vertraut habe, dass die Behörden im

Rahmen ihres Ermessens das verfassungsmässige Gebot der Rechtsgleichheit und

das Diskriminierungsverbot beachten würden. Entgegen der Ansicht des

Bundesgerichts liege kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, sondern

eine Lücke im Nachzugsrecht des ANAG vor. Dieser Lückenfüllung stehe

Art. 191 BV nicht im Weg. Aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung sei

einem schweizerischen Elternteil das Nachzugsrecht mit Bezug auf dessen Kinder

aus einem Drittstaat analog der Regelung des FZA zu gewähren.

Im Einzelnen führte das aargauische

Rekursgericht, dessen Erwägungen sich die Be­schwerdeführenden zu Eigen machen,

Folgendes aus (act. 6/3):

3.4.1

Anlässlich der Genehmigung des FZA und des

gleichzeitig geänderten Art. 1 ANAG im Jahr 1999 sei die Ungleichheit der

Familiennachzugsregelungen in den Räten nicht the­matisiert worden. Die am

8.

Mai 2001 von Nationalrätin Hubmann eingereichte Motion ha­be eine

Revision von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG im Sinn der Nachzugsregelung

des FZA verlangt. Der Bundesrat habe am 17. Oktober 2001 dazu ablehnend

Stellung genommen. Die Ungleichbehandlung sei ihm beim Abschluss des FZA

bekannt gewesen. Er befürworte grundsätzlich eine Gleichbehandlung des

Familiennachzugsrechts von Schweizer Eltern mit EU-Staatsangehörigen in der

Schweiz. Indessen lehne er die Anwendung dieser weiter gehenden Regelung bei

niedergelassenen Ausländern aus Drittstaaten ab. Eine gene­relle Neuregelung

sei mit dem neuen Ausländergesetz geplant; im Hinblick darauf sei auf eine

vorgezogene Teilrevision des ANAG zu verzichten. Gleichzeitig mit dem FZA trete

die vom Bundesrat beschlossene Anpassung der Verordnung über die Begrenzung der

Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO) in Kraft. Nach dieser

Änderung würden die in der Motion Hubmann genannten Familienangehörigen von Schweizern

von den Begren­zungsvorschriften ausgenommen. Dies erlaube es den kantonalen

Fremdenpolizeibehör­den, Schweizer mit ausländischen Kindern gleich zu

behandeln wie Angehörige der EG-Mitgliedstaaten. Für eine Teilrevision des ANAG

bestehe somit keine Notwendigkeit. An­lässlich der Behandlung der Motion im Nationalrat

am 20. März 2002 habe Bundesrätin Metzler diesen Standpunkt des Bundesrats

noch einmal mündlich vertreten und – unter Hinweis auf die geänderte BVO,

auf das künftige Ausländergesetz und die nicht erwünsch­te Erweiterung der

Nachzugsregelung auf Niedergelassene – die Abweisung der Motion empfohlen,

welcher Empfehlung der Nationalrat mehrheitlich gefolgt sei.

3.4.2

Die Ungleichbehandlung habe auch bei der

Genehmigung des EFTA-Abkommens im Sinn der Anpassung an das FZA am

27.

November/4. Dezember 2001 in den Räten keinen Anlass zu

Diskussionen gegeben. Als am 17. Januar 2003 durch das Urteil des Bundesgerichts

bekannt geworden sei, dass eine Gleichbehandlung von schweizerischen nachzugswilligen

Eltern mit EU-Angehörigen in der Schweiz auf gerichtlichem Weg nicht

durchsetzbar sei, habe sich die staatspolitische Kommission des Nationalrats

(SPK) am 31. Januar 2003 mit einer Medienmitteilung zu Wort gemeldet. Sie

teilte mit, dass die SPK einen in ihren Reihen gestellten Antrag auf

vorgezogene Revision des Familiennachzugs zu Gunsten einer Regelung im Rahmen

der laufenden Totalrevision des Ausländergesetzes abgelehnt habe. Die

Kommission beurteile es jedoch als fragwürdig, wenn Schweizer Bürger im Vergleich

zu Bürgern der EU- und EFTA-Mitglieder benachteiligt seien. Sie erwar­te, dass

während der Übergangszeit die kantonalen Vollzugsbehörden im Rahmen ihres

Ermessens und der geänderten Möglichkeiten der BVO für eine Gleichbehandlung

besorgt seien.

3.4.3

Die genannten Vorgänge würdigt das aargauische

Rekursgericht und mit ihm die Be­schwerdeführenden dahingehend, dass kein

qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor­liege mit dem Inhalt, eine

Schlechterstellung von schweizerischen gegenüber EU-/EFTA-Staatsangehörigen sei

bewusst in Kauf genommen worden. Vielmehr habe der Nationalrat im Wissen um die

unbefriedigende Rechtslage eine sofortige Gesetzesänderung abgelehnt, weil er

der Meinung gewesen sei, gestützt auf die BVO und die Möglichkeiten der Recht­sprechung

könne die Gleichbehandlung bis zum Erlass des (neuen) Ausländergesetzes garantiert

werden.

3.4.4

Ginge man – so das aargauische Gericht und die

Beschwerdeführenden – mit dem Bundesgericht (BGE 129 II 249) davon

aus, der Gesetzgeber habe bei In-Kraft-Treten des FZA und der damit verbundenen

Anpassung des ANAG bewusst und mit dem Willen, Schweizer Bürger gegenüber EU-

und EFTA-Staatsangehörigen schlechter zu stellen, auf eine gesetzliche Regelung

verzichtet, bedeutete dies, dass sich Schweizer Eltern im heutigen Zeitpunkt

auch nicht mehr auf die analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG

(Nachzugsrecht für niedergelassene ausländische Eltern) berufen könnten. Denn

damit er­schiene die in BGE 118 Ib 153 geschaffene Lückenfüllung ebenfalls

als unzulässig. Vielmehr müsste bei dieser Argumentation die fehlende Reaktion

des Gesetzgebers konsequen­terweise ebenfalls als qualifiziertes Schweigen

verstanden werden, was keinen Raum für eine richterliche Lückenfüllung

zuliesse.

4.

4.1

Auch wenn die Lückenhaftigkeit gesetzlicher Regelungen

nur im Zivilrecht ausdrücklich anerkannt ist (Art. 1 Abs. 2 des

Zivilgesetzbuches), ist unbestritten, dass auch das Ver­waltungsrecht

lückenhaft ist und der Richter jeder Stufe in diesem Fall zur Lückenfüllung

verpflichtet ist, um sich nicht dem Vorwurf der Rechtsverweigerung auszusetzen

(vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A.,

Zürich 2002, Rz. 191 f. und 198). Eine Lücke ist von vornherein nicht

gegeben, wenn ein qualifiziertes Schweigen vorliegt, was bedeutet, dass der

Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern im negativen Sinn

mitentschieden hat. Ebenfalls keinen Raum für die Lückenfüllung bieten so

genannte unechte Lücken. Im Gegensatz zu den echten Lücken, die eine

planwidrige Un­vollständigkeit des geschriebenen Rechts darstellen (vgl. Theo

Mayer-Maly, Basler Kommentar, 2. A., 2002, Art. 1 ZGB N. 24),

gibt die gesetzliche Regelung bei der unechten

Lü­cke zwar auf alle Fragen, die sich bei der Rechtsanwendung stellen, eine Antwort;

weil diese aber zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat führt, wird sie als

lückenhaft

empfunden (Häfelin/Müller, Rz. 195; zum Begriff der rechtspolitischen

Lücken: Mayer-Maly, Art. 1 ZGB N. 30 f.). Sowohl in Fällen eines

qualifizierten Schweigens als auch einer unechten Lücke hat eine Lückenfüllung

durch den Richter zu unterbleiben, würde diese doch die politische Entscheidung

unterlaufen (Mayer-Maly, Art. 1 ZGB N. 33 f.; Häfelin/Mül­ler,

Rz. 198). Wurde eine bestimmte Regelung vom Gesetzgeber erwogen, dann aber

nicht getroffen, hat eine Lückenfüllung deshalb ebenso zu unterbleiben, wie in

Fällen, in denen "der Gesetzgeber zwar sah, aber nicht regeln wollte"

(Mayer-Maly, Art. 1 ZGB N. 33 und 35).

4.2

Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den

Standpunkt, mit Bezug auf schweizerische Elternteile, die nicht unter das

FZ-/EFTA-Abkommen fallen und die ihre ausländi­schen Kinder aus Drittstaaten

nachziehen möchten, liege eine echte Lücke vor, die vom (Verwaltungs-)Gericht

gefüllt werden müsse. Inhaltlich habe dabei die Lückenfüllung im Sinn der

Regeln des FZ-/EFTA-Abkommens zu erfolgen. Dieser Inhalt dränge sich aus zwei

Gründen auf, nämlich aufgrund des verfassungsmässigen Gebots der Gleichbehandlung

sowie aufgrund einer herrschenden Meinung des Nationalrats bzw. dessen

staatspolitischer Kommission.

4.3

Dass für Schweizer Eltern, die ihre ausländischen

Kinder nachziehen möchten, ein regelungsfreier Rechtsraum bestünde, trifft

zweifellos seit dem Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juli 1992

(BGE 118 Ib 153) nicht zu. Das Bundesgericht hat anlässlich dieses Ur­teils

eine vorbestandene Lücke im Gesetz gefüllt, indem es die für niedergelassene auslän­dische

Eltern geltende Regelung von Art. 17 Abs. 2 ANAG als auch für

schweizerische Eltern anwendbar erklärte. Die behauptete Lücke sehen die Beschwerdeführenden

denn auch erst mit der vom Gesetzgeber genehmigten abweichenden Regelung von Anhang I

Art. 3 Abs. 1 FZA, weil erst mit deren In-Kraft-Treten eine Schlechterstellung

von in der Schweiz residierenden Schweizer Eltern gegenüber denjenigen, die

unter das FZA fallen, entstanden sei. Diese Ungleichbehandlung habe der

Gesetzgeber anlässlich der Beratungen im Zusammenhang mit der Genehmigung des

FZA im Jahr 1999 nicht realisiert. Erst anlässlich der späteren Debatte im

Nationalrat über die Motion Hubmann sei die Schlechterstellung von Schweizer

Eltern als Thema offenkundig geworden. Auf Empfehlung der Vertreterin des

Bundesrats verzichtete der Nationalrat auf eine die Ungleichbehandlung besei­tigende

gesetzliche Regelung, um dem Inhalt des sich in Vorbereitung befindenden Aus­ländergesetzes

nicht vorzugreifen. Auch mag die Erwartung eine Rolle gespielt haben, dass mit

der zwischenzeitlich erfolgten Änderung der BVO die kantonalen Bewilligungsbehör­den

im Rahmen ihres freien Ermessens die verpönte Ungleichbehandlung im Einzelfall

zu verhindern wüssten. Damit hat aber der Gesetzgeber (bzw. der Nationalrat als

Erstrat) das Problem der Ungleichbehandlung gesehen und im Wissen darum auf

eine Regelung ver­zichtet, womit er die bisherige gesetzliche Grundlage

weiterhin in Kraft beliess, was gegen eine Regelungslücke spricht. Es kann

offen bleiben, ob es sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers oder

um eine unechte Lücke handelt, weil dieser sich bewusst war, dass

– zumindest während einer Übergangszeit – die bisherige Gesetzesgrundlage

weiter gelten werde. Die Frage sollte bei der Diskussion des neuen Ausländergesetzes

ge­regelt werden. Mithin liegt keine (echte) Lücke vor, sondern eine Regelung,

die – mögli­cherweise nach der Ansicht einer Mehrheit des

Nationalrats – zu sachlich unbefriedigen­den Ergebnissen führt. Dem

Gericht ist es in dieser Situation verwehrt, Lücken füllend tätig zu werden,

würde es damit doch die verfassungsmässige Gewaltentrennung von der gesetz­gebenden

Behörde verletzen (vgl. BGE 83 III 152).

Im Übrigen kann angefügt werden, dass

keineswegs fest stünde, wie die Lückenfüllung in­haltlich erfolgen müsste. Zwar

ist durchaus möglich, dass ein Nachzugsrecht von schwei­zerischen Eltern mit

Bezug auf ihre drittstaatsangehörigen Kinder unter den vorteilhafteren

Voraussetzungen des FZA einem allgemeinen Konsens entspräche. Fraglich

erscheint be­reits, ob die Anhebung des Höchstalters entsprechend der

FZA-Regelung auf 21 Jahre oder die Erweiterung des Personenkreises auf weitere

Angehörige aus Drittstaatsländern im Sinn der FZA-Regelung politisch erwünscht

wäre.

4.4

Ist kein Raum für eine Lückenfüllung, gilt die

gesetzliche Regelung im Sinn von Art. 17 Abs. 2 ANAG. Für eine

Nichtanwendung dieser Vorschrift aus Verfassungsgrün­den ist gemäss

Art. 191 BV kein Raum. Es kann auf die Ausführungen in BGE 129 II 249

E. 5.5 verwiesen werden. An dieser Stelle hat das Bundesgericht auch den

Unterschied zur Situation in BGE 118 Ib 153 erläutert: Während dort eine

Lücke (hinsichtlich ausländi­scher Kinder von Schweizern) zu füllen war, wurde

die streitige Frage vorliegend durch den Gesetzgeber selbst beantwortet.

5.

5.1

Die massgebenden Kriterien, die aufgrund des

Landesrechts (Art. 17 Abs. 2 ANAG; Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw.

Art. 13 Abs. 1 BV) abzuwägen sind, hat der Regierungsrat zu­treffend

dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann (§ 28 Abs. 1 in

Verbindung mit § 70 VRG).

5.2

Die zentrale Frage nach der vorrangigen familiären

Beziehung des Sohns zu seinen ge­trennt lebenden Elternteilen beantwortete der

Regierungsrat dahingehend, dass die Be­schwerdeführerin Nr. 2 seit mehr

als einem Jahrzehnt die Möglichkeit gehabt hätte, ein Nachzugsgesuch für ihren

Sohn zu stellen. Sie habe im Jahr 1991 freiwillig ihre Heimat verlassen, unter

Zurücklassung ihrer beiden Söhne in der Obhut des Vaters. Das Nachzugs­gesuch

habe sie indessen erst am 30. Mai 2002 gestellt, als der Beschwerdeführer

Nr. 1 16 ½-jährig war. Die wichtigste Bezugsperson für ihn sei sein

Vater, bei dem er zusammen mit seinem älteren Bruder praktisch seine ganze

Jugend und Kindheit verbracht habe. Darüber hinaus habe ein weiteres Umfeld von

Verwandten bestanden. Allein dadurch, dass die Beschwerdeführerin Nr. 2

ihre Söhne aus der Schweiz finanziell unterstützt, mit diesen in regelmässigem

telefonischen Kontakt gestanden und diese in den Ferien besucht habe, sei keine

vorrangige Beziehung zu ihr entstanden. Letztlich habe sie die eigenen Interessen

in der Schweiz und diejenigen ihres (zweiten) Ehemanns und ihres heutigen Lebenspartners

über ein Zusammenleben im familiären Rahmen mit ihren Söhnen gestellt. Selbst

wenn er­wiesen wäre, dass ihr schweizerischer Ehemann sich gegen einen Nachzug

ausgesprochen hätte, wäre ihr ein solcher spätestens mit der Scheidung im Jahr

1998.

möglich gewesen. Doch auch dann wartete sie noch weitere vier Jahre zu, um

den Nachzug des einzigen noch minderjährigen Sohns in die Wege zu leiten. Eine

Verschlechterung der Betreuungssituati­on des im Zeitpunkt der Beurteilung

durch den Regierungsrat im 18. Lebensjahr stehenden Beschwerdeführers

Nr. 1 vermöge, wenn sie erstellt wäre, keine Änderung in der Beurteilung

zu bewirken. Neben dem Vater lebten noch weitere Verwandte sowie der ältere Bru­der

im gleichen Haushalt. Sollte der Vater seine Betreuungsaufgaben vernachlässigen

oder gar den Beschwerdeführer Nr. 1 verstossen wollen, verbliebe immer

noch ein Betreuungs­umfeld, das für den bald volljährigen Jugendlichen

ausreichend sei. Insgesamt gehe es der Beschwerdeführerin Nr. 2 weniger um

ein Zusammenleben im Familienrahmen, als darum, ihrem Sohn als jungem

Erwachsenen ein besseres wirtschaftliches Umfeld zu bieten. Eine solche Absicht

sei vom Familiennachzugsanspruch nicht gedeckt und die Berufung darauf müsse

als rechtsmissbräuchlich erscheinen.

5.3

Die Beschwerdeführenden bemängeln, dass der

Regierungsrat die Schwierigkeiten zwischen Vater und Sohn als nicht

ungewöhnliche Konflikte im Zusammenhang mit der Pubertät des Beschwerdeführers

Nr. 1 bagatellisiert habe. Indessen seien die Verhältnisse als äusserst

schwer zu gewichten. Der Beschwerdeführer Nr. 1 sei von seinem gewalttätigen

und alkoholkranken Vater praktisch des Hauses verstossen worden. Die

Grosseltern hätten keine Ersatzfamilie dargestellt, weil sie sich auf die Seite

des Vaters geschlagen hät­ten. Der Beschwerdeführer Nr. 1 habe kein

richtiges Zuhause mehr gehabt und sich oft ge­fürchtet, zu seinem Vater und

dessen neuen Familie zurückzukehren. Die beschwerliche Kindheit habe dazu

geführt, dass er heute in seiner Entwicklung zurückgeblieben sei.

Wie es sich im Einzelnen verhält, ist nicht

geklärt. Während der frühere Ehemann der Be­schwerdeführerin Nr. 2 am

15.

Oktober 2002 äusserte, es sei ihm bekannt, dass der Be­schwerdeführer

Nr. 1 von seinem Vater zunehmend vernachlässigt werde und es vereinzelt zu

Schlägen gekommen sei (act. 9/29/3), schilderte die ebenfalls in der

Schweiz lebende Schwester der Beschwerdeführerin Nr. 2 in ihrer Notiz

(act. 9/29/4) die Verhältnisse we­sentlich dramatischer. Der Sohn habe vor

den Gewalttätigkeiten seines Vaters fliehen müs­sen, an eine Rückkehr sei nicht

zu denken gewesen; er habe sich bei einem Freund ver­steckt, bis ihn seine

Mutter, die eigens auf seinen Notruf hin nach Thailand gereist sei, ihn in die

Schweiz mitgenommen habe. Fest steht einzig, dass beide Schilderungen nicht von

Augenzeugen stammen und im Hinblick auf das Rekursverfahren verfasst worden

sind, dass Vorfälle beschrieben sind, die damals schon mindestens ein Jahr

zurückgelegen sein mussten und für welche die einzigen Augenzeugen die

Beschwerdeführenden selbst sind. Von einer Befragung des Beschwerdeführers

Nr. 1 und der Schwester der Beschwerdefüh­rerin Nr. 2, wie in der

Beschwerde beantragt, kann sich das Gericht keine endgültige Klä­rung der

Vorfälle erhoffen: Der Beschwerdeführer Nr. 1 ist selbst Partei im

Verfahren, wo er rechtlich vertreten ist und seinen Standpunkt ausreichend

darlegen konnte, wogegen die Schwester der Beschwerdeführerin Nr. 2 nicht

Augenzeugin ist und nicht ersichtlich ist, in­wiefern sie von ihrem

schriftlichen Bericht, den sie offenbar vom Hörensagen verfasst hat, abweichen

würde.

Tatsächlich kann nur das Verhalten der

Beschwerdeführerin Nr. 2 einen Hinweis auf die Verhältnisse geben. Dass

sie ihren Sohn als Folge des genannten Vorfalls zu sich geholt habe, behauptet

sie nicht. Vielmehr sei der Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs (und der Ein­reise

des Sohns) von ihren verbesserten finanziellen Verhältnissen bestimmt worden.

Ihr Lebenspartner habe erst im Jahr 2002 ein genügendes Einkommen erzielt,

während ihr frü­herer (zweiter) Ehemann sich aus finanziellen Gründen gegen den

Nachzug des Sohns ge­stellt habe. Dieses Verhalten drängt aber den Schluss auf,

dass sie die Situation ihres Sohns nicht als unzumutbar einschätzte,

andernfalls sie sich – ohne Rücksicht auf die finanzielle Situation –

um einen früheren Nachzug bemüht hätte. Die Beschwerdeführerin Nr. 2 war

seit Jahren Schweizerin und bezog zeitweise Fürsorgeleistungen; sie hätte damit

rechnen können, dass sie diese auch für ihren Sohn erhalten hätte. Tatsächlich

hat sie, obwohl sich die unzumutbaren Zustände im Haushalt des früheren

Ehemanns angeblich seit Jahren an­gebahnt hätten, ihren Sohn nicht früher zu

sich geholt, als noch ein Familienleben von eini­ger Dauer möglich gewesen

wäre. Dass sie diesen Schritt erst tat, als der Sohn bereits im

17.

Altersjahr stand, muss darauf hindeuten, dass ihr in den früheren

Jahren das gemeinsa­me Familienleben nicht vordringlich war.

5.4

Wenn in der Beschwerde darauf hingewiesen wird,

dass sich der Beschwerdeführer Nr. 1 seit der Einreise im Frühjahr 2002 in

der Schweiz gut eingelebt habe, können diese Argumente nicht gehört werden. Er

wäre verpflichtet gewesen, am 21. Juni 2002 auszureisen, da er sich

verbotenerweise in der Schweiz aufhielt. Es ist einzig dem Wohlwollen der mit

dem Gesuch und dem anschliessenden Rechtsmittelverfahren betrauten Behörden und

des Verwaltungsgerichts zu verdanken, dass der Vollzug der Wegweisung während

des hängigen Verfahrens ausgesetzt wurde. Würden die Umstände seit seiner

Einreise zu seinen Gunsten berücksichtigt, führte dies zu einer nicht zu

rechtfertigenden Besserstellung gegenüber denjenigen Personen, die ihr Gesuch

im Ausland stellen oder sich einem Wegweisungsbefehl nicht widersetzen.

5.5

Im Rahmen der beschränkten gerichtlichen

Überprüfung des Entscheids der Vorinstanz auf dessen Rechtmässigkeit (vgl.

§ 50 Abs. 2 lit. c VRG) lässt sich keine Rechtsverletzung durch

den Regierungsrat feststellen. Dieser hat, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung,

festgehalten, dass die Abwägung das gesamte erzieherische und betreuerische Umfeld

in der Heimat des Beschwerdeführers Nr. 1 umfassen muss. Der Schluss,

angesichts des Alters des Beschwerdeführers Nr. 1 und des unabhängig von

dessen Vater bestehenden Beziehungsumfelds müsse die vorrangige familiäre

Beziehung zu seinen Verwandten in Thailand gesehen werden, ist nicht zu

beanstanden. Die beschwerdeführende Mutter hatte ihre Söhne als fünf- bzw.

siebenjährige Kinder bei deren Vater und Verwandten zurückgelassen, ohne zur

Ausreise verpflichtet gewesen zu sein. Das Nachzugsgesuch für den Beschwerdeführer

Nr. 1 stellte sie erst nach rund elf Jahren, als dieser im 17. Altersjahr

war. Der Regierungsrat schloss daraus, dass sie in den für die Betreuung und

Erziehung des Kinds wichtigen Jahren einem gemeinsamen Familienleben kein

vorrangiges Gewicht bei­gemessen habe, obwohl ihr dies aus rechtlichen Gründen

möglich gewesen wäre, nämlich bereits bei der Erlangung der schweizerischen

Staatsangehörigkeit im Jahr 1992, spätestens jedoch nach ihrer Scheidung im

Jahr 1998. Das Gericht hat keinen Anlass, diese Folgerung als willkürlich

anzusehen. Dass die Betreuungssituation für ihren Sohn durch das angeblich

abweisende und grobe Verhalten des Vaters gleichsam auf einen Schlag unzumutbar

geworden sei – womit das Kriterium der vorrangigen familiären Beziehung in

den Hintergrund gerückt wäre –, erscheint wegen des eigenen Verhaltens der

Beschwerdeführerin Nr. 2 als wenig überzeugend, wählte sie doch den

Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs nicht aufgrund dieser Umstände, sondern nach

ihren finanziellen Möglichkeiten.

Zusammengefasst erweist sich der Entscheid

des Regierungsrats als rechtmässig, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

6.

Das Gericht hat – wie bereits erwähnt

(E. 5.3) – keinen Anlass, die Schwester der Be­schwerdeführerin

Nr. 2 als Zeugin zu befragen, da diese ihre Kenntnisse ausschliesslich

über die Beschwerdeführenden beziehen musste und diese Schilderungen bekannt

sind. Wie ebenfalls erwähnt, konnte der Beschwerdeführer Nr. 1 als

Verfahrenspartei, vertreten durch seine Mutter und einen Rechtsbeistand, seinen

Standpunkt in diesem Verfahren aus­reichend darlegen. Es ist nicht ersichtlich,

inwiefern eine persönliche Befragung die Be­weislage gegenüber der jetzt

feststehenden verändern könnte. Der Verfahrensantrag auf persönliche Befragung

ist deshalb abzulehnen.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die

Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 70 VRG) und steht ihnen keine Parteient­schädigung zu

(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte

auferlegt, unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht

erhoben werden.

6.

…