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Entscheid

VB.2003.00334

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00334

3. März 2004Deutsch12 min

(URT.2004.7804)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Der aus dem

Land L stammende Staatsangehörige A, geboren 1954, ist seit 1976 mit einer

Landsfrau verheiratet. Aus der Ehe sind sechs Kinder hervorgegangen, von denen

die älteste, 1979 geborene Tochter in der Schweiz lebt. Drei weitere, 1981,

1983 und 1985 geborene Töchter leben seit ihrer Geburt im Heimatland L.

A lebt seit

1984 im Kanton Zürich und besitzt spätestens seit 1992 die Niederlassungsbewilligung.

Im Jahr 1992 reiste seine Ehefrau mit den beiden jüngsten, 1987 geborenen

Zwillingen, B und C, zum Ehemann, wo die Kinder die Nie­derlassungs- und die

Ehefrau die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erhielten. Im Jahr

1998 wurde auch der Ehefrau die Niederlassungsbewilligung erteilt.

Am 30. Juni

1994 kehrten die Kinder B und C ins Land L zurück, wo sie, zusammen mit ihrer

1985 geborenen Schwester D, bei den Grosseltern väterlicherseits lebten. Der

Grossvater verstarb im Jahr 1997.

Am 18.

September 2002 ersuchte A bei der Direktion für Soziales und Sicherheit (Migrationsamt)

um die Einreise- und Niederlassungsbewilligung für die drei minderjährigen Kinder

B, C und D. Am 10. Dezember 2002 lehnte die Direk­tion das Gesuch ab. Sie

erwog, aufgrund des Zeitpunkts des Gesuchs und des Alters der Kinder werde kein

gemeinsames Familienleben beabsichtigt, sondern es werde bezweckt, den Kindern

bessere Ausbildungs- und Erwerbsmöglichkeiten zu bieten, welcher Zweck vom

Familiennachzugsrecht nicht beabsichtigt und das Gesuch deshalb missbräuchlich

sei.

II.

Einen dagegen

erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat mit der sinngemäss gleichen Begründung

am 20. August 2003 ab.

III.

Am 22.

September 2003 liess A in seinem und im Namen seiner Kinder B, C und D durch seine

Rechtsvertreterin Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragen

die Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrats und die Erteilung der

Niederlassungsbewilligung für die drei Kinder, unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten der beschwerdebeklagten Direktion für Soziales und

Sicherheit. Während sich diese nicht vernehmen liess, beantragte die

Staatskanzlei dem Gericht die Abweisung der Beschwerde unter Verweis auf die

Begründung des Regierungsrats.

Die Kammer zieht in

Erwägungen

1.

1.1

Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur zulässig, wenn durch eine Anordnung

einer Verwaltungsbehörde eine Bewilligung verweigert wird, auf welche die

betroffenen Personen grundsätzlich einen Rechtsanspruch aus Bundes- oder

Völkerrecht haben (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3

des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943; BGE 126 II 425 E. 1;

BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2

Einen Anspruch auf Nachzug der minderjährigen

Kinder kann Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vermitteln, wenn beabsichtigt

wird, dass diese mit ihren Eltern zusammenwohnen. Bei der Prüfung des Anspruchs

ist dabei auf das Alter der Kinder im Zeitpunkt der Gesuchstellung abzustellen

(BGE 124 II 361 E. 4b). In diesem Zeitpunkt waren alle drei Kinder des

Beschwerdeführers Nr. 1 noch nicht volljährig. Da die Beschwerde davon ausgeht,

dass ein gemeinsames Familienleben beabsichtigt ist, ist grundsätzlich ein

gesetzlicher Rechtsanspruch gegeben.

Ein solcher kann sich zudem aus Art. 8 Abs. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und – hier nicht weitergehend

– Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 ergeben.

Im Gegensatz zum Anspruch gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG ist jedoch

der für den Bestand des Anspruchs massgebliche Sachverhalt im Zeitpunkt der gerichtlichen

Beurteilung zu messen (BGE 120 Ib 257 E. 1e und f.). Dies führt dazu,

dass für die 1985 geborene Beschwerdeführerin Nr. 4 der Rechtsanspruch aus

Konvention und Verfassung verwirkt ist. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis

zwischen Eltern und Tochter, welches zuliesse, von der Altersgrenze abzusehen

(BGE 120 Ib 257), wird weder geltend gemacht noch ist es ersichtlich.

1.3

Mit dieser Einschränkung ist somit auf die

Beschwerde einzutreten. Ob sich aufgrund der konkreten Umstände die möglichen

Rechtsansprüche verwirklichen lassen, ist Gegen­stand der nachfolgenden

materiellen Prüfung (BGE 128 II 145 E. 1.1.5).

2.

Der Familiennachzug bei Eltern, die in der

Schweiz zusammenleben, stellt jene Familienverhältnisse her, die durch Art. 17

Abs. 2 ANAG geschützt werden sollen; Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist

es, den Eltern zu ermöglichen, ihre gemeinsamen Kinder selbst zu erziehen und

zu betreuen. Die Kriterien, welche gemäss der Gerichtspraxis für das Nachzugsrecht

eines Elternteils allein gelten, können nicht ohne weiteres auf intakte

Familien übertragen werden. Der nachträgliche Familiennachzug durch zusammenlebende

Eltern ist deshalb möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die

beabsichtigte Änderung in den Betreuungsverhältnissen rechtfertigen müssen.

Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG

ist der Nachzug von gemeinsamen Kindern grundsätzlich jederzeit zulässig;

vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot. Je länger mit der

Ausübung des Nachzugsrechts ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je

knapper die verbleibende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher kann sich

auch bei im Ausland verbliebenen gemeinsamen Kindern zusammenlebender Eltern

die Frage stellen, ob wirklich die Herstellung der Familiengemeinschaft

beabsichtigt ist oder ob die Ansprüche aus Art. 17 Abs. 2 ANAG

zweckwidrig für die blosse Verschaffung einer Niederlassungsbewilligung geltend

gemacht werden (BGE 126 II 329 E. 3b).

Die Voraussetzungen, die von der

Rechtsprechung für den Nachzug von Kindern zu einem einzelnen in der Schweiz

lebenden Elternteil aufgestellt wurden – namentlich das Erfordernis der vorrangigen

familiären Beziehung des Kindes zu dem in der Schweiz lebenden Elternteil oder

der Wegfall von bisherigen Betreuungsmöglichkeiten in der Heimat, welche einen

Nachzug notwendig machen –, sind grundsätzlich nicht auf intakte Familien anwendbar.

Denn bei einem Kind getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz

nicht ohne weiteres zu einer Einbindung in eine Familiengemeinschaft, vor

allem, wenn das Kind im Ausland vom anderen Elternteil betreut wurde und mit

dem Nachzug lediglich die Obhut eines Elternteils durch jene des anderen

ersetzt wird (BGE 126 II 329 E. 3a und b).

Im gleichen Entscheid hat das Bundesgericht

ausgeführt, dass bei einem im Zeitpunkt des Gesuchs 15 ½-jährigen Kind allein

aufgrund des Alters nicht ausgeschlossen werden könne, dass mit dem Gesuch das

familiäre Zusammenleben angestrebt werde. Selbst wenn die in der Schweiz

lebenden Eltern den Nachzug früher hätten anstreben können, seien sachliche

Gründe für die Unterlassung möglich, ohne dass daraus auf Rechtsmissbrauch geschlossen

werden müsse. Solche Gründe erblickte das Gericht beispielsweise darin, dass

die Grundschulausbildung des Kindes in der Heimat abgewartet wurde, weil die

Eltern mit dem Schulwechsel schlechte Erfahrungen gemacht haben. Jedenfalls

darf die gesetzliche Altersgrenze nicht ihres Inhalts entleert werden, was aber

der Fall wäre, würde man Jugend­lichen bereits zweieinhalb Jahre vor Erreichen

des 18. Altersjahrs generell jeglichen Anspruch auf Einbezug in die

Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern absprechen (BGE 126 II 329 E. 4a

und b).

3.

3.1

Der Regierungsrat befand, der beschwerdeführende

Vater hätte bereits spätestens seit 1992 die (rechtliche) Möglichkeit gehabt,

seine Familie nachzuziehen. Zwar habe er dies auch getan, seien doch seine

Ehefrau und die Beschwerdeführenden Nr. 2 und 3 Ende 1992 eingereist.

Bereits im Jahr 1994 seien jedoch die damals 7-jährigen Zwillinge wieder in

ihrer Heimat den Grosseltern zur Betreuung und Erziehung übergeben worden; dies

im Hinblick auf die beginnende Schulpflicht. Anlässlich des heute zu

beurteilenden, acht Jahre später erfolgten Gesuchs sei als Begründung angegeben

worden, für die Beschwerdeführenden Nr. 2 und 3 sei beabsichtigt, nach der

abgeschlossenen Grundschule in der Schweiz eine Lehrstelle zu suchen. Für die

Beschwerdeführerin Nr. 4, welche eine Ausbildung als Schneiderin abgeschlossen

habe, werde eine weiter gehende Berufsausbildung angestrebt. Der Regierungsrat

hat daraus geschlossen, dass es den Eltern in erster Linie um das wirtschaftliche

Fortkommen der Kinder und nicht um das Zusammenleben im Familienrahmen gehe.

Hinzu komme, dass die Betreuung in der Heimat im Familienrahmen weiterhin gewährleistet

wäre, auch wenn die Grossmutter, wie die Beschwerdeführenden darlegten, alters-

und gesundheitsbedingt in dieser Aufgabe eingeschränkt sei. Damit erweise sich

das Gesuch als rechtsmissbräuchlich.

3.2

Der Beschwerdeführer Nr. 1 hat tatsächlich in

den Befragungen zur dem Gesuch zu­grun­de liegenden Absicht für den

Kindernachzug geantwortet, für die ältere Tochter sei eine berufliche

Weiterausbildung und für die Zwillinge die Suche nach einer Lehrstelle

beabsichtigt. Dass damit kein Zusammenleben als Familie beabsichtigt war, lässt

sich diesen Antworten nicht entnehmen. Der Beschwerdeführer Nr. 1 wurde

auch nicht speziell dahingehend befragt. Aufgrund der Umstände, insbesondere

dem Alter der jüngeren Kinder, durfte er denn auch ohne weiteres davon

ausgehen, dass das beabsichtigte Zusammenleben mit den Eltern – wie es für

15-jährige Jugendliche die Regel ist – gegenüber den Behörden keiner besonderen

Erwähnung bedurfte. Dass neben der Absicht des Zusammenlebens als Familie auch

Vorstellungen zur (ausserfamiliären) Zukunft der Kinder eine Rolle spielten,

lässt das Gesuch nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen, auch wenn (möglicherweise)

mit dem Aufenthalt in der Schweiz bessere Ausbildungs- und Berufsmöglichkeiten

als in der Heimat verbunden sind. Wenn die Eltern die jüngeren Kinder im Jahr

1994, nach nur rund eineinhalbjährigem Aufenthalt in der Schweiz, wieder ins

Land L zurückschickten, um sie im vertrauten Umfeld die Grundschule absolvieren

zu lassen, kann daraus ebenso wenig der Schluss gezogen werden, heute liege den

Eltern nichts am Zusammenleben mit ihren Kindern. Immerhin haben die Eltern,

offenbar aus einem familiären Bedürfnis heraus, Wert darauf gelegt, ihre

(jüngsten) Kinder noch vor der Schulpflicht bei sich zu haben. Ob objektiv eine

Einschulung in der Schweiz oder im Land L besser war, braucht nicht entschieden

zu werden; jedenfalls lassen sich auch für die gewählte Vari­ante Argumente finden.

Beim Entscheid der Eltern erfolgte somit – mit Bezug auf die Beschwerdeführenden

Nr. 2 und 3 – ein erster Familiennachzug im frühest möglichen Zeitpunkt, sodann

lagen für die Rückreise der Kinder vertretbare Gründe vor und wird die Wie­dereinreise

zu einem einleuchtenden Zeitpunkt – Ende der obligatorischen Schulzeit – gewünscht.

Insgesamt kann im Verhalten der Eltern eine nachvollziehbare Abwägung der Interessen

der Kinder und des Wunschs nach Zusammenleben mit diesen gesehen werden. Dass

die wirtschaftliche Zukunft altersbedingt aktuell wird, liegt im Zeitablauf

begründet, und dass sich die Eltern darüber Gedanken machen, ist nahe liegend.

Daraus kann ihnen nicht vorgeworfen werden, sie schöben die Familienvereinigung

als Motiv vor andere Absichten. Ob zudem finanzielle Gründe gegen einen früheren

Nachzug sprachen, ist nicht von Bedeutung. Ebenso wenig spielt es eine Rolle,

wie sich die Betreuungsverhältnisse in der Heimat darstellen. Weil das Begehren

– jedenfalls mit Bezug auf die Beschwerdeführenden Nr. 2 und 3 – nicht

rechtsmissbräuchlich ist, kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Eltern die

Schwierigkeiten für ihre Kinder in einem fremden und sprachungewohnten Umfeld

und die Probleme der Ausbildungs- und späteren Erwerbsmöglichkeiten möglicherweise

unterschätzen.

3.3

Diese für die Beschwerdeführenden Nr. 2 und 3

geltenden Erwägungen müssten, für sich betrachtet, nicht auch für die im

Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs 17½-jährige Beschwerdeführerin Nr. 4

zutreffen. Ginge es nur um ihren Nachzug allein, wäre aufgrund ihres Alters und

der Tatsache, dass die Eltern sie offenbar nie zu einem früheren Zeitpunkt zu

sich holen wollten, die Frage nach dem Rechtsmissbrauch zu prüfen. Weil die Beschwer­de

aber mit Bezug auf ihre jüngeren Geschwister gutzuheissen ist, wirkt sich deren

Nachzug dahingehend aus, dass die Beschwerdeführerin Nr. 4 als (im

Gesuchszeitpunkt) einziges minderjähriges Kind im heimatlichen Haushalt

verbleiben müsste. Wenn die Eltern aufgrund dieser (absehbaren) veränderten

Verhältnisse beabsichtigen, sie zusammen mit den jüngeren Geschwistern in die

Familiengemeinschaft in der Schweiz zu integrieren, kann darin kein

Rechtsmissbrauch erblickt werden.

3.4

Weil ein Rechtsanspruch bereits gestützt auf Art. 17

Abs. 2 ANAG zum Durchbruch gelangt, muss nicht geprüft werden, ob ein

solcher auch gestützt auf Art. 8 Abs. 2 EMRK verwirklicht wäre. Die

Beschwerde ist vollumfänglich gutzuheissen.

4.

4.1

Bei diesem Verfahrensausgang sind die

Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 70 VRG) und ist diese zu verpflichten, die

Beschwerdeführenden, die auf einen Rechtsbeistand angewiesen waren, angemessen

für ihre Umtriebe zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a und b

VRG).

4.2

Die Parteientschädigung bemisst sich nach der

Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und

den Barauslagen (§ 12 Abs. 1 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997). Im Hinblick auf den Zeitaufwand wurde

die Vertreterin vom Gericht aufgefordert, ihren Aufwand zu beziffern. Mit

Eingabe vom 23. Februar 2004 wird dieser für das Beschwerdeverfahren mit

Fr. 1'836.90 beziffert, wovon ein angemessener Teil geschuldet ist.

4.3

Mit der Aufhebung des Entscheids des Regierungsrats

ist zudem im Sinne dieser Erwägungen auch die Entschädigung an die

Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren festzusetzen. Die Parteientschädigung

für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren ist somit auf insgesamt Fr. 2'500.- (Mehrwertsteuer

inbegriffen) festzusetzen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, den

Beschwerdeführenden Nr. 2-4 die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.

2.

Die Rekurskosten werden der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.

Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, dem Beschwerdeführer Nr. 1 für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.- (Mehrwertsteuer

inbegriffen) zu bezahlen.

6.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim

Bundesgericht erhoben werden.

7.

…