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Entscheid

VB.2003.00336

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00336

10. März 2004Deutsch12 min

(URT.2004.7872)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 25. Oktober 2002 erteilte das Amt für

Städtebau der Stadt Zürich der Jelmoli AG die Baubewilligung für ein

grossflächiges Werbebild ("Megaposter") an der südöstlichen Ecke des

Warenhauses Jelmoli in Zürich (Ecke Sihlstrasse/Seidengasse; Kat.Nr. 01). Gemäss

der Verfügung darf Werbung indes nur während vier Monaten pro Jahr gezeigt

werden; die Bewilligung wurde zudem auf zwei Jahre befristet.

Erwägungen

II.

Die Jelmoli AG erhob gegen die Befristung

der Verfügung sowie die Beschränkung der jährlichen Werbeflächenbelegung Rekurs

an die Baurekurskommission I. Nach Durchführung eines Augenscheins hiess diese

den Rekurs am 11. Juli 2003 gut und hob die angefochtenen Nebenbestimmungen

auf.

III.

Am 19. September 2003 erhob die Stadt

Zürich gegen den Rekursentscheid Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Der

angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die aufgehobenen Nebenbestimmungen

der Baubewilligung wieder herzustellen, eventualiter das Reklamegesuch zur

Neubeurteilung an das Amt für Städtebau der Stadt Zürich zurückzuweisen, alles

unter Kostenfolge zulasten der Jelmoli AG. Die Baurekurskommission I beantragte

am 7. Oktober 2003 die Abweisung der Beschwerde, ebenso die Jelmoli AG am 15.

Oktober 2003 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Verfahrensanträge

1.1

Die Beschwerdeführerin verlangt in

verfahrensrechtlicher Hinsicht zunächst die Durchführung eines Augenscheins. –

Der Sachverhalt ist in den vorinstanzlichen Akten bereits hinreichend durch

Fotografien dokumentiert. Streitgegenstand bilden zudem nur die Nebenbestimmungen

der Bewilligung, nicht jedoch die Frage der Bewilligungsfähigkeit bzw.

-erteilung an sich. Die Rechtmässigkeit der Nebenbestimmungen kann ohne

weiteres aufgrund der fotografischen Dokumentation sowie den übrigen Akten

beurteilt werden, womit vom beantragten Augenschein abzusehen ist.

1.2

Die Beschwerdeführerin verlangt weiter die Zustellung

der Beschwerdeantwort zur Stellungnahme, eventualiter zur Kenntnisnahme. –

Gemäss § 58 Satz 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)

ist die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels fakultativ. Aufgrund des

Gehörsanspruchs in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV)

muss dagegen ein zweiter Schriftenwechsel zwingend durchgeführt werden, wenn

das Gericht auf neue tatsächliche Behauptungen und rechtliche Vorbringen

abstellen will, die erst in der Beschwerdeantwort vorgebracht wurden (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz, 2.

A., Zürich 1999, § 58 Rz. 10). Vorliegend enthielt die Beschwerdeantwort weder

neue rechtliche Vorbringen noch neue tatsächliche Behauptungen (Letztere wären

vorliegend ohnehin in aller Regel unzulässig; § 52 Abs. 2 VRG). Damit reichte

es aus, die Beschwerdeantwort der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme

zuzustellen. Weiter gehende Ansprüche aus Art. 6 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (dazu VGr, 4. Dezember 2003, VB.2002.00376, E. 3b/aa,

www.vgrzh.ch) stehen der beschwerdeführenden Gemeinde aufgrund von Art. 1 (bzw.

Art. 34) EMRK nicht zu.

2.

Nebenbestimmungen von Einordnungsentscheiden

2.1

Das Warenhaus Jelmoli, an dem das Megaposter

angebracht werden soll, steht im kommunalen Inventar der schutzwürdigen Bauten.

Aus der Inventarisierung gemäss § 203 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 (PBG) ergibt sich, dass das Bauvorhaben den erhöhten

Einordnungsanforderungen von § 238 Abs. 2 PBG genügen muss. Das Bauvorhaben

muss mithin nicht nur eine befriedigende (§ 238 Abs. 1 PBG), sondern eine gute

Gesamtwirkung erreichen (§ 238 Abs. 2 PBG; im selben Sinn auch der für

Kernzonen geltende § 43 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom

23.

Oktober 1991). Der private Gestaltungsplan "Warenhaus

Jelmoli" vom 6. Februar 2002 erhöht diese Anforderungen noch, indem er in

Art. 12 Abs. 1 für bauliche Massnahmen eine "besonders gute"

architektonische und städtebauliche Wirkung verlangt.

Der kommunalen Baubehörde steht bei der

Anwendung der genannten Vorschriften Ermessen zu. Der Baurekurskommission

könnte diesen Spielraum aufgrund des Wortlauts von § 20 Abs. 1 VRG an sich frei

überprüfen. Aufgrund der Gemeindeautonomie (Art. 48 der Kantonsverfassung

vom 18. April 1869 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 BV) wird diese

Überprüfungsbefugnis jedoch wesentlich eingeschränkt (BGE 115 Ia 363 E. 3b;

VGr, 15. März 2000, VB.2001.00340, E. 2c, www.vgrzh.ch; Kölz/Boss­hart/Röhl, §

20.

Rz. 19, je mit Hinweisen). Lässt sich der kommunale Entscheid auf

vernünftige Gründe stützen, darf ihn die Baurekurskommission nicht allein

deshalb aufheben, weil ihr eine gegenteilige Begründung ebenfalls als

vertretbar erscheint.

2.2

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie die

Bewilligung für das Megaposter aufgrund von § 238 Abs. 2 PBG an sich hätte

verweigern müssen. Anstelle der vollständigen Verweigerung sei nun die befristete

Bewilligung unter Auflagen als mildere Massnahme getreten. Die

Nebenbestimmungen seien demnach zulässig, weil sie dem Verhältnismässigkeitsprinzip

Rechnung trügen. Indem die Baurekurskommission die Nebenbestimmungen aufhob,

habe sie ihr Ermessen zu Unrecht anstelle jenes der Beschwerdeführerin gesetzt.

Anordnungen betreffend die maximale Dauer

von Werbung tangieren die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; vgl. BGE 128 I 3 E.

3a). Die vorliegend zu beurteilenden Nebenbestimmungen müssen somit auf einer

gesetzlichen Grundlage beruhen (Art. 36 Abs. 1 BV). Nebenbestimmungen von

Baubewilligungen können in der Regel auf § 321 Abs. 1 PBG abgestützt

werden. Danach ist die Baubewilligung mit den erforderlichen Nebenbestimmungen

(Auflagen, Bedingungen, Befristungen) zu verknüpfen, wenn damit Mängel des

Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können. Die

Zulässigkeit von Nebenbestimmungen kann sich auch aus dem mit dem Gesetz verfolgten

Zweck ergeben; sie können insbesondere dann gerechtfertigt sein, falls eine

Bewilligung ohne Nebenstimmungen hätte verweigert werden müssen (Art. 5 Abs. 2

BV; BGE 121 II 88 E. 3; VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00351, E. 3a,

www.vgrzh.ch; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A.,

Zürich/etc. 2002, Rz. 902 und 918).

Erteilt die Baubehörde, wie hier, eine

Baubewilligung aus Einordnungsgründen nur unter Auflagen, so darf die

Baurekurskommission aufgrund ihrer eingeschränkten Kognition nur überprüfen, ob

die Baubehörde aus vernünftigen Gründen annehmen durfte, dass mit der

Nebenbestimmung Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben

werden können (vgl. § 321 Abs. 1 PBG sowie vorn E. 2.1). Lassen sich ebenso

vernünftige Gründe für weniger oder andere Nebenbestimmungen finden, darf die Rekurskommission

nicht ihr Ermessen anstelle jenes der Baubehörde setzen. Die Baurekurskommission

darf jedoch dann eingreifen, wenn die Gemeinde ihr Ermessen missbrauchte,

überschritt oder sonst in irgendeiner Weise rechtsverletzend handhabte. Damit

ist im Folgenden zu prüfen, ob die angeordnete "Brache" und die

Befristung der Baubewilligung geeignete und erforderliche Massnahmen

darstellen, um die mit den Einordnungsvorschriften verfolgten öffentlichen

Interessen zu erreichen (Art. 36 Abs. 3 BV) beziehungsweise Mängel des Bauvorhabens

zu beheben (§ 321 Abs. 1 PBG).

3.

Begrenzung der jährlichen Werbezeit

3.1

Die Baubehörde ordnete in der Bewilligung eine

"Brache" an; damit ist ein Zeitraum gemeint, in dem die Fläche nicht

mit Werbung versehen werden darf. Die Rekurskommission hob diese Auflage auf,

da sich die Plakatwerbestelle genügend einordne. Die Beschwerdeführerin macht

dagegen wie bereits im Rekursverfahren geltend, dass die besondere

Rücksichtnahme gegenüber dem schützenswerten Gebäude (§ 238 Abs. 2 PBG) nur durch

längere Phasen mit freier Sicht auf Gebäude und Fassade gewährleistet werden könne.

Würde man den gläsernen Eckturm permanent abdecken, würde sich dies negativ auf

das Erscheinungsbild der anschliessenden Fassaden auswirken. – Angesichts der

vorliegend anwendbaren besonders hohen Einordnungsanforderungen (E. 2.1) sowie

der besonderen baulichen Qualitäten des Warenhauses "Jelmoli"

leuchtet die Argumentation der Beschwerdeführerin ohne weiteres ein. Die

gläserne Fassade des Warenhauses wird in ihrer Gesamtheit besser sichtbar, wenn

der Plakatwerbeträger über dem Eingang von Zeit zu Zeit frei bleibt. Für die

Auffassung der Baurekurskommission mögen ebenso vertretbare Gründe gesprochen

haben. Allerdings durfte sie deswegen ihr Ermessen nicht an Stelle desjenigen

der Beschwerdeführerin setzen. Der Entscheid verletzt insoweit die Gemeindeautonomie.

3.2

Gemäss der Baubewilligung darf Werbung nur während

4.

Monaten pro Jahr gezeigt werden. Diese Dauer deckt sich mit dem von der

Beschwerdeführerin gemeinsam mit Vertretern der Werbebranche entwickelten

Konzept "grossflächige Werbebilder in der Stadt Zürich". Danach gilt

für ortsgebundene Fremdwerbung eine "Brache" von drei Monaten, für

ortsgebundene Eigenwerbung dagegen eine "Brache" von acht Monaten. –

Die im Konzept getroffene Unterscheidung leuchtet nicht ein. Anordnungen

betreffend die maximale Dauer von Werbung tangieren die Wirtschaftsfreiheit (vorn

E. 2.2). Bei der deshalb gebotenen Interessenabwägung wiegt nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung das private Interesse an Eigenwerbung

schwerer als bei Fremdwerbung (BGE 128 I 3 E. 4b). Zusätzlich ist hier zu

beachten, dass das Schutzobjekt ein Warenhaus ist und die Weiterführung dieser

angestammten und für die Erhaltung des Schutzobjekts entscheidenden Nutzung

insofern besondere Anforderungen an die Werbung stellt, als das Publikum auf

das Angebot des Warenhauses und insbesondere auch auf saisonal wechselnde

Angebote oder Aktionen aufmerksam gemacht werden soll. Das auf andere

Bedürfnisse ausgerichtete "Megaposter-Konzept" lässt deshalb keine

dem vorliegenden Einzelfall gerecht werdende Auslegung der

Einordnungsbestimmung zu und ist folglich unbeachtlich (vgl. BGE 122 V 19, 25

E. 5 b/bb). Damit im Interesse des Denkmalschutzes die Glasfassade auch

ungestört wahrgenommen werden kann, genügt eine Beschränkung der jährlichen

Werbezeit auf sechs Monate; eine Verpflichtung zum monatlichen Wechsel der

Sujets ist nicht erforderlich, da bereits durch die sich laufend ändernden

Werbebedürfnisse des Warenhauses für einen hinreichenden Wechsel gesorgt ist. Indem

die Beschwerdeführerin eine "Brache" von mehr als sechs Monaten

anordnete, hat sie ihr Ermessen unter unvollständiger Würdigung der in Frage

stehenden öffentlichen und privaten Interessen und damit rechtsverletzend

ausgeübt. Die Baubewilligung ist folglich insoweit abzuändern.

3.3

Die Beschwerdeführerin beantragt eventualiter die

Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die

Bewilligungsbehörde zur neuen Beurteilung. Aus der Begründung des Antrages geht

hervor, dass die Sache an die Baubehörde zurückgewiesen soll, damit diese das

Reklamegesuch ablehnen könne. Eine solche Rückweisung kann indessen nicht

Gegenstand dieses Verfahrens sein. Die Beschwerdeführerin hat die Bewilligung

für die Plakatwerbung rechtskräftig erteilt. Im vorliegenden Rekurs- und

Gerichtsverfahren sind einzig die angeordneten "Brachen" und die

Befristung der Bewilligung streitig. Die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens an

sich bildet dagegen nicht Gegenstand des Verfahrens. Der Eventualantrag erweist

sich damit als unzulässige Erweiterung des Prozessthemas und ist folglich

abzuweisen.

4.

Befristung

Die Beschwerdeführerin befristete die

Baubewilligung für die Dauer von zwei Jahren. Auch diese Nebenbestimmung wurde

von der Baurekurskommission aufgehoben.

Verglichen mit der vollständigen

Bauverweigerung kann sich eine befristete Baubewilligung als eine ebenfalls

geeignete, aber mildere Massnahme erweisen, um die mit dem Gesetz verfolgten

öffentlichen Interessen zu erreichen (vgl. RB 1990 Nr. 83). So darf die

Baubehörde eine UKW-Antenne nicht allein deshalb verweigern, weil sie Bedenken

hat, dass mit der Zeit ganze "Antennenwälder" entstehen und so die

Einordnungsvorschrift gewisser­massen mit der Zeit verletzt wird. Vielmehr ist

sie in so einem Fall gehalten, die Bewilligung so lange zu erteilen, bis eine

entsprechende Anlage zum gemeinschaftlichen Empfang von Radiosendungen erstellt

worden ist (VGr, 17. Januar 1984, BEZ 1984 Nr. 28 E. 4c = ZBl 86/1985, S.

70, 75). – Vorliegend durfte die Beschwerdeführerin bei der Befristung der

Bewilligung der Tatsache Rechnung tragen, dass es sich bei den grossformatigen

Werbeflächen um ein vergleichsweise neues Phänomen handelt. In so einem Fall

liegt es innerhalb des der Bewilligungsbehörde zustehenden Ermessensspielraums,

die Bewilligung nur für eine beschränkte Dauer zu erteilen. Stellt der Bauherr

vor Ablauf der Bewilligungsdauer ein neues Gesuch, kann die Behörde gestützt

auf die bereits mit Megapostern gemachten Erfahrungen die Bewilligung erneut erteilen,

diese gegebenenfalls mit Nebenbestimmungen versehen oder aber ganz verweigern.

Indem die Baurekurskommission die Befristung der Bewilligung aufhob, setzte sie

ihr eigenes Ermessen anstelle desjenigen der Beschwerdeführerin. Der

angefochtene Entscheid ist insoweit wegen Verletzung der Gemeindeautonomie

aufzuheben.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

teilweise gutzuheissen. Die Befristung der Baubewilligung ist wieder

herzustellen und die jährliche Werbezeit auf sechs Monate festzulegen. Weil

keine der Parteien überwiegend oder gar vollständig obsiegt hat, sind ihnen die

Verfahrenskosten je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG) und der

Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG;

Kölz/Bosshart/Röhl § 13 N. 15 und § 17 N. 32). Die Kosten des

Rekursverfahrens sind analog der Kostenverteilung im vorliegenden Verfahren neu

zu verlegen. An der Entschädigungsregelung des Rekursentscheids ist dagegen

nichts zu ändern, da auch im Rekursverfahren keine der Parteien überwiegend obsiegt

hat.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen und der Entscheid der Baurekurs­kommission I vom 11. Juli 2003 teilweise

aufgehoben. Demgemäss wird Ziff. I./2 der Verfügung des Amtes für

Städtebau der Stadt Zürich vom 25. Oktober 2002 wieder hergestellt. Ziff. I./1.

wird unter Aufhebung von Erwägung lit. b und folgender Neufassung von Erwägung

lit. c wieder hergestellt:

"Die

Bewilligung wird für 2 Jahre erteilt. Die Fläche kann maximal 6 Monate pro Jahr

mit Bildern belegt werden."

2.

Die Kosten des Rekursverfahrens werden den Parteien je

zur Hälfte auferlegt.

3.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtsgebühr wird den Parteien je zur Hälfte

auferlegt.

5.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

…