VB.2003.00341

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00341

3. Dezember 2003Deutsch9 min

(URT.2003.7677)

Die Zürcher Verfahrensgesetzgebung kennt kein spezielles förmliches Rechtsmittel gegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung. Fälle, in denen gemäss verwaltungsgerichtlicher Praxis Rekurs erhoben werden kann (E. 1.1). Die unterschiedliche Praxis, je nachdem, ob die Anwendung von kantonalem oder Bundesrecht in Frage steht, vermag nicht zu befriedigen, und eine Überprüfung der bisherigen Praxis ist bei sich bietender Gelegenheit ins Auge zu fassen. Der Beschwerdeführer hätte gegen den Nichteintretensbeschluss der Baurekurskommission Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben müssen. Nachdem jener Beschluss jedoch unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, ist es ausgeschlossen, dass über den Umweg einer Aufsichtsbeschwerde diese Frage dem Verwaltungsgericht gleichwohl unterbereitet werden kann. Subsidiarität der Aufsichtsbeschwerde gegenüber einem ordentlichen Rechtsmittel (E. 1.2 und 1.3). Der angefochtene Aufsichtsentscheid ist schliesslich auch keine letztinstanzliche Anordnung einer Verwaltungsbehörde, gegen die gemäss § 41 VRG Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden kann. Nichteintreten (E. 2). Trotz falscher Rechtsmittelbelehrung erscheint es angesichts der Umstände nicht als unbillig, dem Beschwedeführer die Kosten aufzuerlegen (E. 3).

Sachverhalt

Mit Entscheid vom 5. Februar 2002 verfügte die Bausektion der Stadt

Zürich anlässlich der Baubewilligung für Umbau und Nutzungsänderung des Hauses

"M", N-Strasse 9, Kat.-Nr. 01, Zürich, unter anderem die

Auflage, dass zwei historisch wertvolle Kachelöfen, die zwischen 1950 und 1952

im 5. Obergeschoss des Gebäudes eingebracht worden sind, nicht abgetragen

werden dürfen. Diese Anordnung erfolgte gestützt auf den Unterschutzstellungsbeschluss

Nr. 246 vom 24. Januar 1964 des Stadtrats von Zürich.

Mit schriftlichem Gesuch vom 9. Juli 2002 stellte die A AG dem

Stadtrat von Zürich Anträge betreffend die beiden Kachelöfen. Die Gesuchstellerin

beantragte die Feststellung, dass die Kachelöfen nicht vom Schutzumfang des

Unterschutzstellungsbeschlusses von 1964 erfasst seien, eventualiter, dass es

ihr erlaubt sei, den im Sitzungszimmer auf der Ostseite des 5. Obergeschosses

stehenden Kachelofen abzubauen und an dessen Stelle den zurzeit im kleinen

Westzimmer des 5. Obergeschosses stehenden Kachelofen aufzustellen. In ihrer

Antwort vom 3. Februar 2003 hielt die Vorsteherin des Hochbaudepartements der

Stadt Zürich fest, dass auf das Gesuch nicht eingetreten werde und dieses nicht

mit einer anfechtbaren Verfügung, sondern mit einem Schreiben beantwortet

werde, in welchem sie aber die materiellen Gründe, weshalb dem Begehren nicht

entsprochen werden könne, kurz aufzeige.

Erwägungen

II.

In einem gegen dieses Schreiben erhobenen Rekurs an die Baurekurskommission I

erneuerte die A AG ihre Anträge und verlangte

überdies für den Fall der Behandlung der Eingabe als

Rechtsverweigerungsbeschwerde, der Stadtrat von Zürich sei anzuweisen, einen

förmlichen Entscheid zu treffen. Auf diesen Rekurs trat

die Baurekurskommission I mit Beschluss vom 7. Mai 2003 mit der Begründung

nicht ein, dass es sich bei dem Schreiben der Vorsteherin des Hochbaudepartements

nicht um eine anfechtbare Verfügung handle und dieses deshalb nicht rekursfähig

sei. Die Akten wurden zwecks Behandlung der Eingabe als Rechtsverweigerungsbeschwerde

an die Baudirektion Kanton Zürich als Aufsichtsbehörde überwiesen.

Die Baudirektion erwog zwar, dass die Beschwerdeführerin gestützt

auf § 307 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 Anspruch auf

einen anfechtbaren Entscheid über die Frage der Schutzwürdigkeit der im Unterschutzstellungsbeschluss

von 1964 nicht genannten Kachelöfen habe. Gleichwohl wies sie mit Verfügung vom

18.

August 2003 die Rechtsverweigerungsbeschwerde ab, und zwar mit der

Begründung, dass die Umbaubewilligung vom 5. Februar 2002 diesen Anspruch befriedige.

III.

In Befolgung der Rechtsmittelbelehrung gelangte die A AG gegen die

Verfügung der Baudirektion mit Beschwerde vom 19. September

2003.

an das Verwaltungsgericht, mit dem Antrag, die Verfügung der Baudirektion

sei aufzuheben, und der Stadtrat von Zürich sei anzuweisen, einen förmlichen

Entscheid darüber zu fällen, ob die beiden Kachelöfen vom Schutzumfang des

Unterschutzstellungsbeschlusses von 1964 erfasst würden; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei. Gleichzeitig erhob die A AG

staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht, welches mit Verfügung der I.

Öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Oktober 2003 sein Verfahren bis zum

Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich sistierte.

Die Baudirektion schloss am 15. Oktober 2003 auf Abweisung der Beschwerde.

Der Stadtrat von Zürich beantragte am 29. Oktober 2003, auf die Beschwerde sei

nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen. Das

Hochbaudepartement der Stadt Zürich liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die Zürcher Verfahrensgesetzgebung kennt kein

spezielles förmliches Rechtsmittel gegen Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung. Der Regierungsrat hat indessen stets eine

aufsichtsrechtliche, jedoch förmliche Rechtsverweigerungsbeschwerde zugelassen

(GB RR 1976 Nr. 23). Rechtsverweigerungsbeschwerden sind nach früherer Praxis

als besondere Form der Aufsichtsbeschwerde betrachtet worden. Im Rahmen dieser

Betrachtungsweise waren sie in allen Fällen an die Aufsichtsinstanz zu

richten. Das Verwaltungsgericht konnte bei Rechtsverweigerung grundsätzlich nicht

angerufen werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem.

zu §§ 19–28 N. 48). Allerdings hat das Verwaltungsgericht in RB 1991

Nr. 3 (= BEZ 1991 Nr. 23 = ZBl 92/1991, S. 495) erkannt, dass gegen die

brieflich mitgeteilte Weigerung der zuständigen Behörde, über Massnahmen des

Natur- und Heimatschutzes mit anfechtbarer Verfügung zu entscheiden, von den

Natur- und Heimatschutzorganisationen Rekurs erhoben werden könne. Als im

Rechtsmittelverfahren anfechtbar gelten auch Anordnungen, mit welchen die

Behörde sich weigert, eine von einem Rechtsuchenden beantragte Prüfung

vorzunehmen, so beispielsweise, wenn eine Baubehörde es ablehnt, auf ein

Baugesuch einzutreten, weil über das nämliche Projekt bereits rechtskräftig

entschieden wurde.

1.2

Das Bundesrecht fingiert im unrechtmässigen

Verweigern oder Verzögern einer Verfügung eine Verfügung (Art. 97 Abs. 2 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943). Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerden

sind dort besondere Formen der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Zumindest

in jenen Fällen von Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung, in denen ein entsprechender

Sachentscheid an das Verwaltungsgericht und – als zusätzliche Voraussetzung –

hernach mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen

werden kann, muss nach neuerer Praxis kraft Bundesrechts nach dem Grundsatz der

Einheit des Prozesses gegen diesbezügliche verwaltungsinterne Aufsichts- oder

Rekursentscheide Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden können

(RB 1997 Nr. 12; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 49).

1.3

Die unterschiedliche Praxis, je nachdem ob die

Anwendung von kantonalem oder von Bundesrecht in Frage steht, vermag nicht zu

befriedigen, und eine Überprüfung der bisherigen Praxis ist bei sich bietender

Gelegenheit ins Auge zu fassen. Der hier zu beurteilende Fall, der

ausschliesslich nach kantonalem Recht zu beurteilen ist, eignet sich jedoch für

eine solche Überprüfung nicht.

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Aufsichtsentscheid,

der im Anschluss an einen im ordentlichen Verfahren ergangenen und

unangefochten gebliebenen Beschluss der Baurekurskommission getroffen wurde.

Wenn die Beschwerdeführerin geklärt haben wollte, ob gegen die behördliche

Untätigkeit bzw. die ausdrückliche Weigerung der Beschwerdegegner, eine

Verfügung zu erlassen, ein Rechtsmittel zur Verfügung steht, so hätte sie gegen

den Nichteintretensbeschluss der Baurekurskommission vom 7. Mai 2003 Beschwerde

an das Verwaltungsgericht erheben müssen. Nachdem jener Beschluss jedoch unangefochten

in Rechtskraft erwachsen ist, ist es ausgeschlossen, dass über den Umweg einer

Aufsichtsbeschwerde diese Frage dem Verwaltungsgericht gleichwohl unterbreitet

werden kann.

Die zürcherische Praxis erachtet die Aufsichtsbeschwerde als subsidiär

in dem Sinn, dass einer Aufsichtsbeschwerde regelmässig dann nicht Folge

gegeben wird, wenn es dem Beschwerdeführer zumutbar und möglich ist, die

Verletzung seiner Rechte und schutzwürdigen Interessen mit einem ordentlichen

Rechtsmittel geltend zu machen (Kölz/Bosshart/ Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28

N. 31). Diese Voraussetzung war hier beim anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführer ohne weiteres erfüllt, so dass man sich fragen kann, ob die

Baudirektion der Beschwerde nicht schon aus diesem Grund keine Folge hätte

geben dürfen. Noch weniger kann es zulässig sein, auf diesem Umweg wieder

Zugang zum Rechtsmittelverfahren zu finden.

2.

Schliesslich stellt der Aufsichtsentscheid der Baudirektion naturgemäss

eine erstinstanzliche Anordnung dar, gegen die gemäss § 19a Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) Rekurs an den Regierungsrat erhoben werden kann. Der angefochtene

Aufsichtsentscheid ist dementsprechend keine letztinstanzliche Anordnung einer

Verwaltungsbehörde, gegen die gemäss § 41 VRG Beschwerde an das Verwaltungsgericht

erhoben werden kann. Auf die Beschwerde ist auch aus diesem Grund nicht

einzutreten.

3.

Unterlieger- und Verursacherprinzip gelten für die Kostenauflage

nicht umfassend, sondern erfahren vor allem aus Billigkeitsgründen

Einschränkungen. So darf den Verfahrensbeteiligten aus einem Eröffnungsfehler

kein Nachteil erwachsen, weshalb keine Kosten zu erheben sind, wenn jemand

aufgrund einer falschen Rechtsmittelbelehrung ein Rechtsmittel ergriffen hat

und auf dieses nicht eingetreten wird (VGr, 15. Dezember 1989, VB 89/0128;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 23; vgl. auch § 10 N. 55). Im vorliegenden Fall versah

die Baudirektion das Dispositiv ihrer Verfügung vom 18. August 2003 zwar mit

einer unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung (Ziff. IV), erwog jedoch auch, dass

nicht sicher feststehe, ob gegen ihren Aufsichtsentscheid Beschwerde an das

Verwaltungsgericht ergriffen werden könne (E. 5). Der Vertreter des

Beschwerdeführers war sich somit der Unsicherheit in der Rechtsmittel- und

Zuständigkeitsfrage bewusst, weshalb er auch gleichzeitig mit der Beschwerde an

das Verwaltungsgericht staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben

hat. Angesichts dieser Umstände erscheint es nicht als unbillig, der Beschwerdeführerin

im Sinn von § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG die Kosten

aufzuerlegen. Ein Anspruch auf Parteientschädigung steht ihm von vornherein

nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'090.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

…