VB.2003.00356

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00356

9. Dezember 2003Deutsch15 min

(URT.2003.7657)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A wurde vom Bezirksgericht

Zürich am 23. August 2000 wegen versuchter Vergewaltigung und weiterer

Delikte zu vier Jahren und sechs Monaten Zuchthaus, wovon 325 Tage durch

Untersuchungshaft erstanden waren, verurteilt. Schon am 5. Oktober 1999

war er vom Bezirksgericht Zürich wegen Vergewaltigung und anderer Delikte zu

drei Jahren Zuchthaus, wovon 48 Tage durch Untersuchungshaft erstanden,

verurteilt worden. Dieses Urteil war bei Fällung des späteren Urteils vom

23. August 2000 noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Sodann war er vom

Bezirksgericht Zürich am 10. Januar 1997 wegen Fahrens in angetrunkenem

Zustand und Verletzung einer Verkehrsregel mit drei Monaten Gefängnis bestraft

worden, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnahme

aufgeschoben worden war. Am 14. Dezember 2000 verfügte der Einzelrichter

des Bezirksgerichts Zürich den Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe im Umfang

von zwei Monaten, nachdem das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug mit Verfügung

vom 28. Mai 1999 den Massnahmenvollzug eingestellt hatte.

A steht in der kantonalen

Strafanstalt M im Vollzug der genannten Freiheitsstrafen. Das Ende der

Gesamtstrafe fällt auf den 15. April 2007, und zwei Drittel werden am

24. September 2004 erstanden sein.

Am 2. Dezember 2002 ersuchte A

um Versetzung in ein offenes Gefängnis, bevorzugterweise in die Struktur N der

Strafanstalt M. Die Direktion der Strafanstalt M wies mit Entscheid

vom 31. Januar 2003 das Gesuch ab.

Erwägungen

II. Mit Rekurs vom 18. Juli

2003.

gelangte A durch seinen Anwalt an die Direktion der Justiz und des Innern

mit den Anträgen, es sei der Entscheid der Direktion der Strafanstalt M

vom 31. Januar 2003 aufzuheben und er sei in den offenen Vollzug zu

versetzen. Ausserdem stellte er das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Da nicht

widerlegt werden konnte, dass A über den Entscheid der Direktion der Strafanstalt M

vom 31. Januar 2003 erst am 25. Juni 2003 im Rahmen eines

Aktenbeizugs Kenntnis erhalten hatte, trat die Direktion der Justiz und des

Innern mit Verfügung vom 28. August 2003 auf den Rekurs ein, wies ihn aber

vollumfänglich ab.

III. Am 2. Oktober 2003 liess

A Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben mit den Anträgen um Aufhebung

der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich vom

28.

August 2003 und um Gutheissung seines Gesuchs um Versetzung in den

offenen Vollzug. Er wiederholte auch vor Verwaltungsgericht das Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands.

Der Justizvollzug des Kantons

Zürich beantragte in seiner Beschwerdeantwort vom 7./9. Oktober 2003 die

Abweisung der Beschwerde. Ebenso beantragte die Vorinstanz in ihrer

Vernehmlassung vom 4./5. November 2003 die Abweisung der Beschwerde.

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft

seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 70 in Verbindung mit § 5

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Gemäss § 43 Abs. 1

lit. g VRG ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen Anordnungen

betreffend den Vollzug von Strafen und Massnahmen zwar grundsätzlich

ausgeschlossen. Sie ist jedoch unter anderem zulässig, wenn gegen solche Anordnungen

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43

Abs. 2 VRG). Dies trifft für Entscheide über die Einweisung in eine

Strafanstalt im Sinn von Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 des

Strafgesetzbuchs (StGB) zu (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 43 N. 24). Demnach ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts in

vorliegender Sache gegeben und auf die Beschwerde einzutreten.

Nach § 38 Abs. 2

lit. b VRG fällt die Beurteilung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid

der Direktion der Justiz und des Innern in die einzelrichterliche Kompetenz.

2.

a) Es ist vorliegend

unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Ersttäter im Sinn von Art. 37

Ziff. 2 Abs. 2 StGB zu gelten hat und daher die Einweisung in eine

Anstalt für Erstmalige in Frage kommen könnte. Nach Art. 37 Ziff. 2

Abs. 2 Satz 2 StGB kann aber der Verurteilte in eine andere Anstalt –

insbesondere eine geschlossene – eingewiesen werden, wenn besondere Umstände

wie Gemeingefährlichkeit, ernsthafte Fluchtgefahr oder besondere Gefahr der

Verleitung anderer zu strafbaren Handlungen vorliegen.

Im Zusammenhang mit der Frage, in

welcher Anstalt die Strafe zu verbüssen ist, verfügen die Vollzugsbehörden über

einen erheblichen Ermessensspielraum. Gegen deren Entscheide können mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss §§ 50 Abs. 1 und 51 VRG

(in Übereinstimmung mit den bundesrechtlich geforderten Beschwerdegründen

[Art. 98a Abs. 3 in Verbindung mit Art. 104 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943]) Rechtsverletzungen

(einschliesslich des Ermessensmissbrauchs und der Ermessensüber- oder ‑unterschreitung)

sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

(entscheidungswesentlichen) Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht

ist demgemäss eine Ermessensüberprüfung versagt.

b) Der Beschwerdeführer macht unter

anderem geltend, es lägen keine besonderen Umstände nach Art. 37

Ziff. 2 Abs. 2 StGB vor, welche einer Versetzung in den gemäss

§ 48 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001

(JVV; LS 331.1) zwingend vorgesehenen offenen Vollzug entgegenstünden. Seit

März 2002 würden ihm zweitägige Urlaube mit seiner Lebenspartnerin gewährt,

weshalb feststehe, dass bei ihm keine Gemeingefährlichkeit gegeben sei. Auch

sei nie die Rede davon gewesen, dass eine ernsthafte Fluchtgefahr oder die

Gefahr der Verleitung anderer zu strafbaren Handlungen vorliegen könnte. Der

offene Vollzug sei nur verweigert worden, weil bei ihm keine Bereitschaft

gegeben sei, sich einer deliktsorientierten Therapie zu unterziehen. Dafür

bestehe aber keine gesetzliche Grundlage, da zu keinem Zeitpunkt gerichtlich

eine Massnahme angeordnet worden sei. Insbesondere werde aber weder in

Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 StGB noch in § 48 Abs. 1 JVV

die Absolvierung einer Therapie als Voraussetzung für die Vollzugslockerung

statuiert. Demnach könne es nicht angehen, ihm die Verweigerung in den offenen

Vollzug deshalb zu verweigern, weil bei ihm keine Therapiebereitschaft bestehe.

Im Weiteren habe der Sonderdienst in den Erwägungen zur Verfügung vom

2.

März 2002 – es ging dabei um die Gewährung eines erstmaligen

zwölfstündigen Beziehungsurlaubs – expressis verbis eine positive Legalprognose

gestellt, was die Annahme einer erhöhten Rückfallgefahr a priori ausschliesse.

Nicht weiter Gegenstand der

Beschwerde bildet die allfällige Versetzung des Beschwerdeführers in die

Struktur N im Sinn von Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, die im Rekursverfahren

noch im Sinn eines Eventualantrags behandelt worden war.

c) aa) Die Vorinstanz hat

überzeugend dargelegt, weshalb aus dem Umstand, dass dem Beschwerdeführer

Urlaube gewährt werden, nicht zwingend gefolgert werden könne, es seien auch

die Voraussetzungen für die Versetzung in den offenen Vollzug erfüllt. So gebe

ein Urlaub dem betroffenen Gefangenen jeweils für einen oder zwei Tage die Möglichkeit,

sich ausserhalb der Vollzugseinrichtung aufzuhalten, wobei seine Bewegungsfreiheit

durch Auflagen eingeschränkt und der Urlaubsverlauf durch ein vorgegebenes Programm

geregelt sein könne. Demgegenüber bedeute der Vollzug in einer offenen Institution

in der Regel, dass über die ganze Aufenthaltsdauer hinweg regelmässig bei der

Arbeit, in der Freizeit oder auch über Nacht auf die Beaufsichtigung durch

Anstaltspersonal oder technische Sicherheitsvorkehren verzichtet und auf das

Vertrauen in den Willen und die Fähigkeit der Insassen, die massgeblichen

Vorschriften von sich aus einzuhalten, abgestellt werde. Dieser Unterschied

zeige, dass das korrekte Verhalten während eines Urlaubs lediglich einen

Hinweis, aber keinen Beleg für den entsprechenden Willen und die Fähigkeit,

sich auch im offenen Vollzug zu bewähren, darstelle. In der Praxis werde eine

Versetzung vom geschlossenen in den offenen Vollzug regelmässig von der

Voraussetzung des korrekten Absolvierens einer ausreichenden Zahl von Urlauben

abhängig gemacht.

Schon aufgrund dieser soeben

wiedergegebenen Erwägungen der Vorinstanz, aber auch gestützt auf die weiteren

mit der Urlaubsgewährung zusammenhängenden Ausführungen, auf welche im Sinn von

§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG zu verweisen

ist, ergibt sich, dass dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Umkehrschluss,

wonach die Gewährung von Urlauben auch das Fehlen besonderer Umstände gemäss

Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB belege, nicht gefolgt

werden kann. Der Beschwerdeführer bringt denn auch nichts vor, was die

genannten Erwägungen als rechtsverletzend im Sinn von §§ 50 f. VRG

erscheinen lassen könnte.

bb) Nicht anders verhält es sich

bezüglich der gleichermassen sich stellenden Frage der Gemeingefährlichkeit.

Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass das anlässlich der Prüfung der

erstmaligen Gewährung eines Urlaubs im Sinn von Ziff. 2.2 lit. c der

Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission über den Vollzug von

Freiheitsstrafen an gemeingefährlichen Straftätern und Straftäterinnen vom

16.

April 1999 zugunsten der betreffenden Person ausfallende Ergebnis

lediglich besage, dass die besonderen Vorschriften der erwähnten Richtlinien

nicht anwendbar seien, nicht aber, dass überhaupt keine relevante Gefährdung

Dritter mehr gegeben wäre. Darauf ging der Beschwerdeführer nicht weiter ein,

sondern machte lediglich geltend, der Umstand, dass ihm mittlerweile Urlaube von

32.

Stunden Dauer bewilligt würden, belege ein für alle Male, dass bei ihm keine

Gemeingefährlichkeit gegeben sei.

Wie schon dargelegt, kann dem vom

Beschwerdeführer geltend gemachten Umkehrschluss, die Gewährung von Urlauben

bedeute, dass die besonderen Umstände gemäss Art. 37 Ziff. 2

Abs. 2 Satz 2 StGB nicht (mehr) gegeben seien, so nicht

beigepflichtet werden. Wohl belegen die gewährten – mit Auflagen verbundenen –

Urlaube, dass die Voraussetzungen für eine stufenweise Vollzugslockerung

mittels Gewährung solcher Urlaube gegeben sind, nicht aber, dass auch die

weitergehenden Voraussetzungen für den offenen Vollzug bereits erfüllt wären.

Auch in diesem Zusammenhang können somit die Erwägungen der Vorinstanz nicht

als rechtsverletzend im Sinn von §§ 50 f. VRG qualifiziert werden.

cc) Der Beschwerdeführer bestreitet

nicht, dass die Aufzählung der besonderen Umstände in Art. 37 Ziff. 2

Abs. 2 StGB nicht als abschliessend zu betrachten sei. Dennoch verweist er

bezüglich der ihm vorgehaltenen Weigerung, sich einer Therapie zu unterziehen

und der damit einhergehenden Verweigerung des offenen Vollzugs auf die fehlende

gesetzliche Grundlage (vgl. vorn 2b).

In diesem Zusammenhang hielt die

Vorinstanz im Rekursentscheid fest, die Direktion der Strafanstalt M und

das Amt für Justizvollzug würden davon ausgehen, dass bei Delinquenten, die

wiederholt schwere Sexualdelikte begangen hätten, eine erhöhte Rückfallgefahr

bestehe und nur dann eine relevante Verminderung angenommen werden könne, wenn

während des Strafvollzugs eine ernsthafte, vorzugsweise therapeutische Auseinandersetzung

mit diesen Delikten stattgefunden habe. Diese Auffassung, welche sich auf den

aktuellen Stand der Wissenschaft sowie die Erfahrungen des Amts für Justizvollzug

und der vor diesem für den Straf- und Massnahmenvollzug zuständigen Stellen des

Kantons Zürich stütze, sei vertretbar. Der Beschwerdeführer habe die

Straftaten, die zum Urteil vom 23. August 2000 geführt hätten, unmittelbar

vor der Verurteilung wegen gleichartiger Delikte am 5. Oktober 1999

begangen, habe sich also wiederholt schwere Sexualdelikte zuschulden kommen

lassen, wobei ihn auch ein hängiges Strafverfahren nicht von neuen Straftaten

abgehalten habe. Unter diesen Umständen sei es zulässig, in seinem Fall sowohl

von einer erhöhten Rückfallgefahr auszugehen als auch weitere

Vollzugslockerungen davon abhängig zu machen, dass er sich im Rahmen einer

Therapie mit seiner Delinquenz auseinandersetze, um diese Rückfallgefahr zu

senken.

Im Rekursentscheid ist zutreffend

nirgends die Rede davon, dass die Absolvierung einer Therapie für den

Beschwerdeführer gesetzlich vorgesehen oder vorgeschrieben wäre. Es erübrigt

sich daher, auf die Vorbringen, wonach es an einer gesetzlichen Grundlage für

eine Therapie fehle, weiter einzugehen, da sich diese Frage so gar nicht

stellt.

Hingegen wird davon ausgegangen,

weitergehende Vollzugslockerungen – namentlich in Form der Versetzung in den

offenen Vollzug – kämen einstweilen nicht in Frage, weil bisher keine genügende

Auseinandersetzung des Beschwerdeführers mit den begangenen Delikten

stattgefunden habe, was vorzugsweise therapeutisch anzugehen wäre. Der

therapeutische Weg wird demnach als eine entsprechende Möglichkeit, welche dem

Beschwerdeführer offeriert wurde, von diesem jedoch abgelehnt wird, skizziert.

Wenn aber aus diesem ablehnenden Verhalten des Beschwerdeführers (er nahm auch

am so genannten "runden Tisch" vom 25. Februar 2003 nicht teil)

die Schlussfolgerung einer Rückfallgefahr zufolge fehlender Auseinandersetzung

mit den begangenen Delikten gezogen wird, die einer Versetzung in den offenen

Vollzug entgegensteht, so ist dies angesichts der begangenen Delikte und deren

zeitlicher Abfolge keine Rechtsverletzung gemäss §§ 50 f. VRG, welche

ein Eingreifen des Verwaltungsgerichts im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens

rechtfertigen könnte.

dd) Der Beschwerdeführer stört sich

daran, dass ihm im Rekursentscheid erstmals "Rückfallgefahr"

unterstellt werde. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei im Entscheid

der Strafanstalt M vom 31. Januar 2003 davon noch nicht ausgegangen

worden. Vielmehr sei er damals als rückfällig beurteilt worden, weil er zweimal

wegen des gleichen Delikts verurteilt worden war.

Die Vorinstanz hat zu Recht

festgehalten, beim Beschwerdeführer liege kein Rückfall im Sinn von

Art. 67 StGB vor. Von einer Rückfälligkeit nach Art. 67 StGB war aber

auch im Entscheid der Direktion der Strafanstalt M vom 31. Januar

2003.

nicht die Rede. Dort war nur festgehalten worden, der Beschwerdeführer

gelte gemäss Akten als rückfällig in dem Sinn, dass er zweimal wegen des

gleichen Delikts verurteilt worden sei. Diese zutreffende Feststellung ist aber

nicht gleichbedeutend mit der Annahme einer Rückfälligkeit nach Art. 67

StGB.

Der Beschwerdeführer stellt sich

auf den Standpunkt, die Berufung der Vorinstanz auf eine erhöhte Rückfallgefahr

sei nicht stichhaltig, habe ihm doch der Sonderdienst in der Verfügung vom

2.

März 2002 eine positive Legalprognose gestellt, was die Annahme einer

(erhöhten) Rückfallgefahr von vornherein ausschliesse. In diesem Zusammenhang

ist auf die bereits gemachten Erwägungen 2c/aa-cc zu verweisen. Eine positive

Prognose im Zusammenhang mit der Gewährung von Urlauben bedeutet noch nicht,

dass auch bei weitergehenden Vollzugslockerungen keine Rückfallgefahr mehr

bestehe und der Beschwerdeführer deshalb zwingend jetzt schon in den offenen

Vollzug zu versetzen wäre. Gerade die Frage der Deliktsaufarbeitung, welche

eine Minderung der Rückfallgefahr mit sich brächte, ist vorliegend ein offener

Punkt geblieben. Nachdem der Beschwerdeführer die Teilnahme an einer Therapie

ablehnt und selber keine anderen Lösungsvorschläge unterbreitet, sondern sich

einfach auf den Standpunkt stellt, bei ihm seien (trotz der begangenen Delikte,

wobei er die Verurteilungen auch schon als Fehlurteile qualifizierte) die Voraussetzungen

für die Versetzung in den offenen Vollzug so oder so gegeben, erscheint die

ablehnende Beurteilung der Vorinstanz als korrekt.

3.

Zusammenfassend ergibt sich,

dass die Beschwerde abzuweisen ist. Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Der Beschwerdeführer beantragt

die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsvertreters. Seine Beschwerde erscheint jedoch aus den

dargelegten Gründen als aussichtslos, weshalb das Begehren abzuweisen ist

(§ 16 Abs. 1 VRG).

Im Zusammenhang mit dem Begehren um

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ist der Vollständigkeit

halber noch festzuhalten, dass die Gewährung der nachgesuchten

Rechtsverbeiständung gemäss § 16 Abs. 2 VRG davon abhängig ist, dass

sie sich als sachlich notwendig erweist. Hierbei ist auf die konkreten

Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten des fraglichen Verfahrens

abzustellen. Notwendigkeit ist zu bejahen, sobald die Interessen des

Gesuchstellers in schwerwiegender Weise betroffen sind und das Verfahren in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug

eines Rechtsvertreters erfordern (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 41 mit

Hinweisen; BGE 128 I 225 E. 2.5.2). Die Verweigerung der

Verlegung in eine Anstalt für Erstmalige greift gemäss der Rechtsprechung nicht

derart schwer in die Rechtsposition des Beschwerdeführers ein, dass sie per se

die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters gebieten würde (vgl. VGr,

13.

Dezember 2002, VB.2002.00350, E. 3). Dies macht der Beschwerdeführer

denn auch nicht geltend. Daher müssen zur relativen Schwere des Eingriffs

besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der

Beschwerdefüh-

rer – auf sich allein gestellt – nicht gewachsen wäre (BGE 128 I 225 E. 2.5.2). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren bestehen

aber keine besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten, welchen

der Beschwerdeführer nicht gewachsen wäre. So lässt er selber festhalten, er

sei durchaus befähigt gewesen, sein Gesuch vom 2. Dezember 2002 um Versetzung

in den offenen Vollzug selbständig zu formulieren.

Daran ändert auch nichts, dass dem

Beschwerdeführer der Entscheid der Direktion der Strafanstalt M vom

31.

Januar 2003 nicht zugestellt worden sein und er davon erst am

25.

Juni 2003 Kenntnis erlangt haben soll, wäre doch der Beschwerdeführer

durchaus in der Lage gewesen, sich selber nach dem ausbleibenden Entscheid zu

erkundigen. Aus dem genannten Entscheid geht ausserdem unmissverständlich

hervor, dass innert 30 Tagen, von der Mitteilung an gerechnet, bei der

Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich Rekurs eingereicht

werden könne. Somit ergaben sich bezüglich des Fristenlaufs auch keine

besonderen Schwierigkeiten, denen der Beschwerdeführer nicht gewachsen gewesen

wäre.

Aus diesen Überlegungen kann das

Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters nicht gutgeheissen

werden.

Demgemäss

verfügt die Einzelrichterin:

Das Gesuch des

Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsvertreters wird abgewiesen;

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde

beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

…