VB.2003.00371

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00371

11. Februar 2004Deutsch10 min

(URT.2004.7766)

Die vom Beschwerdeführer bestrittene sexgewerbliche Nutzung der Appartements kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden (E. 2). Der baurechtliche Anspruch der Behörden zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verwirkt grundsätzlich erst nach 30 Jahren (E. 3.1 f.). Vertrauensschutz: Bei behördlicher Duldung des baurechtswidrigen Zustands über Jahre rechtfertigt sich eine kürzere Verwirkungsfrist; nicht jedoch bei vierjähriger Untätigkeit. Keine Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers (E. 3.3). Abweisung der Beschwerde (E. 4).

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 5. November 2002 verweigerte die

Bausektion der Stadt Zürich die baurechtliche Bewilligung für die Nutzung der

im ersten Obergeschoss bis Dachgeschoss des Gebäudes an der L-Strasse gelegenen

Räume zu sexgewerblichen Zwecken; gleichzeitig befahl sie den Eigentümern und

allfälligen Rechtsnachfolgern dafür zu sorgen, dass bis spätestens drei Monate

nach Rechtskraft des Beschlusses die sexgewerbliche Nutzung der erwähnten

Lokalitäten, insbesondere durch A, durch allfällig Rechtsnachfolger/innen bzw.

Untermieter/innen oder sonstige Drittpersonen beendet werde. Zudem wurde A als

Mieter sowie allen Rechtsnachfolgern und -nachfolgerinnen im Sinne der

Erwägungen befohlen, bis spätestens drei Monate ab Rechtkraft des Beschlusses

die sexgewerbliche Nutzung der von ihm vom ersten Obergeschoss bis zum

Dachgeschoss der Liegenschaft an der L-Strasse gemieteten Lokalitäten zu

beenden, die Lokalitäten zu räumen und dafür besorgt zu sein, dass allfällige

darin befindliche Drittpersonen, insbesondere Prostituierte, diese Räume

verlassen. Bis spätestens zwei Monate ab Rechtskraft des Beschlusses hätten die

Adressaten Bericht über die zur Erfüllung des Befehls getroffenen Massnahmen

zu erstatten. Für den Fall der nicht fristgemässen Räumung wurde das Amt für Baubewilligungen

zur Zwangsvollstreckung ermächtigt.

Erwägungen

II.

Den gegen diesen Beschluss von A erhobenen Rekurs

wies die Baurekurskommission I am 5. September 2003 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 13. Oktober 2003 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, die angefochtenen Beschlüsse der Bausektion und

der Baurekurskommission aufzuheben und die Bausektion anzuweisen, die

baurechtliche Bewilligung, soweit eine solche überhaupt erforderlich sei, zu

erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Der Beschwerdeführer bestreitet

in erster Linie die Nutzung der von ihm gemieteten Appartements zu sexgewerblichen

Zwecken. Die Aufgabe einer allfälligen solchen Nutzung könne jedenfalls nicht

mehr verlangt werden, weil der Anspruch auf Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands wegen Schaffung eines Vertrauenstatbestands bzw. wegen Fristablaufs

verwirkt sei.

Die Vorinstanz schloss am 21. Oktober 2003 auf

Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion beantragte am 12. November 2003, die

Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen

Verfügung vom 5. November 2002 und die Vorinstanz im Rekursentscheid vom 5.

September 2003 haben die Bewilligungsfähigkeit der sexgewerblichen Nutzung in

zahlreichen Appartements der streitbetroffenen Liegenschaft sowohl nach dem

heute geltenden Recht als auch nach demjenigen geprüft, das im Zeitpunkt der

eigenmächtigen Umnutzung galt, welche nach Angaben der damaligen Eigentümerin

am 1. April 1991, nach früheren Angaben des Beschwerdeführers bereits im Jahr

1988.

erfolgt sein soll. Beide Instanzen sind zum Schluss gekommen, dass die sexgewerbliche

Nutzung weder dem geltenden Recht entspricht, noch nach dem 1991 oder 1988

geltenden Recht bewilligungsfähig war. Diese zutreffenden Erwägungen, auf die gemäss

§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) verwiesen werden

kann, werden vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt.

2.

2.1

Der Beschwerdeführer bestreitet in erster Linie,

dass die von ihm untervermieteten Appartements in der Liegenschaft an der

L-Strasse sexgewerblich genutzt würden. Es möge zutreffen, dass gemäss den

Rapporten der Sittenpolizei Prostituierte die Appartements im vierten Stock zu

diesem Zweck gemietet hätten. Diese Wohnungen stünden jedoch nicht mehr zur

Diskussion. Die Zimmer im ersten bis dritten Obergeschoss vermiete der

Beschwerdeführer mehrheitlich an Brasilianerinnen mit Touristenvisa, wobei die

Wohnungen ausschliesslich zu Wohnzwecken genutzt werden dürften. Sie verfügten

denn auch über keinerlei Einrichtungen wie Massageliegen, Spiegel, Sauna oder

Dampfbad, und seien sehr einfach, wie gewöhnliche Hotelzimmer eingerichtet. Es

treffe nicht zu, dass die vom Beschwerdeführer gemieteten Räume durch die

Untermieter eigenmächtig zu sexgewerblichen Zwecken umgenutzt worden seien;

jedenfalls seien sie mehrheitlich Brasilianerinnen mit Touristenvisa, was nicht

"eo ipso" bedeute, dass es sich um Prostituierte handle, zumal sie

ohne Arbeitsbewilligung überhaupt nicht arbeiten dürften. Die Wohnungen würden

auch an andere Frauen und Männer aus dem Ausland vermietet. Durch die

Untervermietung seien bisher keinerlei störende Immissionen entstanden und die

Liegenschaft sei von der Sittenpolizei auch nicht als Salon oder ähnliches registriert.

2.2

Die Vorinstanz hat im Rekursverfahren, in welchem

der Beschwerdeführer gegen die Sachverhaltsfeststellungen der Baupolizeibehörde

bereits die nun auch im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Einwände erhoben

hatte, von der Stadtpolizei einen Amtsbericht über die tatsächliche Nutzung der

vom Beschwerdeführer in der Liegenschaft an der L-Strasse untervermieteten

Appartements eingeholt. Laut diesem Bericht vom 13. März 2003 wurden

zwischen dem 14. Oktober 2002 und dem 24. April 2003 in und um die Liegenschaft

an der L-Strasse insgesamt acht Frauen wegen des Verdachts auf Prostitution kontrolliert,

wobei es in vier Fällen zu Verzeigungen kam, während bei den anderen vier Frauen

die Prostitution nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden konnte, obwohl teilweise

in den Appartements das entsprechende Handwerkszeug entdeckt wurde und sich die

Frauen in aufreizender Kleidung vor der Liegenschaft an der L-Strasse oder in

der ebenfalls in dieser Liegenschaft befindlichen "Bar M" aufhielten.

Laut Bericht logierten die kontrollierten und verhafteten Frauen in den

Appartements Nrn. 13, 14, 22, 32 und zweimal in einem Appartement im fünften

Stock.

Die Baurekurskommission ist aufgrund dieses

Amtsberichts, zu dem sich der Beschwerdeführer innert der ihm angesetzten Frist

nicht vernehmen liess, sowie der weiteren Berichte, welche bereits von der

Baupolizeibehörde eingeholt worden waren, zum Schluss gekommen, dass die vom

Beschwerdeführer untervermieteten Räumlichkeiten zu sexgewerblichen Zwecken

genutzt werden. Die im Rekurs erhobenen Einwände, nämlich dass die Appartements

wie gewöhnliche Hotelzimmer und nicht wie Massagesalons eingerichtet seien und

dass nicht alle Brasilianerinnen oder Frauen mit Touristenvisa zugleich auch

Prostituierte seien, vermöchten gegen diese klare Aktenlage nicht aufzukommen.

Auch vor Verwaltungsgericht bringt der

Beschwerdeführer nichts vor, was die Sachverhaltsfeststellungen der

Vorinstanzen als unrichtig oder ungenügend erscheinen lässt. Wie aus dem

Bericht der Stadtpolizei vom 26. Januar 1999 hervorgeht, hatte der Beschwerdeführer

neben dem Gastwirtschaftslokal im Erdgeschoss ("Bar M") in den

Obergeschossen damals 22 Appartements und zwei Dachgeschoss-Wohnungen gemietet,

die er an Prostituierte oder an Frauen vermietete, die der Prostitution

verdächtigt wurden. Bereits die Tatsache, dass der Beschwerdeführer schon

damals die für Fr. 826.- bis Fr. 920.- monatlich angemieteten und

einfach möblierten Appartements für Fr. 1'700.- bis Fr. 2'200.-

untervermietet hat, ist ein deutlicher Hinweis auf die Vermietung zu sexgewerblichen

Zwecken. Dass sich insofern die Verhältnisse geändert hätten, macht der Beschwerdeführer

nicht geltend. Zwar scheinen die behördlichen Bemühungen bei der

Eigentümerschaft dazu geführt zu haben, dass sich die Zahl der von ihm

gemieteten Appartements verringert hat und sich diese nun auf die unteren

Stockwerke der Liegenschaft an der L-Strasse beschränken. An der sexgewerblichen

Nutzung der untervermieteten Appartements hat sich jedoch nichts geändert.

Gemäss dem von der Baurekurskommission eingeholten Amtsbericht der Stadtpolizei

vom 13. März 2003 logierten mindestens drei der wegen Verdachts auf Prostitution

kontrollierten und verhafteten Frauen in Appartements, die ihnen der Beschwerdeführer

untervermietet hatte. Wenn sich diese Frauen in oder auf der Strasse vor der

Liegenschaft an der L-Strasse der Prostitution verdächtig gemacht haben und dem

Beschwerdeführer für einfach möblierte Zimmer rund das Doppelte der von ihm selber

entrichteten Miete bezahlen, und zwar für Räumlichkeiten im ersten Obergeschoss

der Liegenschaft, wo nach Angaben der Eigentümerschaft wegen des Lärms der Bar

im Erdgeschoss an eine Vermietung an seriöse Mieter nicht zu denken sei, so ist

mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass sie die ihnen

vom Beschwerdeführer untervermieteten Appartements zu sexgewerblichen Zwecken

nutzen. Dass diese Mieterinnen nur über Touristenvisa verfügen, vermag daran

nichts zu ändern. Ebenso ist die Argumentation unbehelflich, dass die

Räumlichkeiten nicht als Massage-Salon oder dergleichen sittenpolizeilich

registriert sind und auch nicht über Besonderheiten wie Massageliegen, Spiegel,

Sauna oder Dampfbad verfügen, welche zur Ausübung von Geschlechtsverkehr und dergleichen

bekanntermassen nicht zwingend erforderlich sind.

3.

Der Beschwerdeführer macht sodann

geltend, die Beschwerdegegnerin könne die Aufgabe der sexgewerblichen Nutzung

nicht mehr verlangen, weil dieser Anspruch wegen Schaffung eines

Vertrauenstatbestands bzw. wegen Fristablaufs verwirkt sei.

3.1

Nach § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) hat die zuständige Behörde, ohne Rücksicht auf Strafverfahren

und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen.

3.2

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt

im Bereich des Baurechts der Anspruch der Behörden, die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands zu verlangen, aus Gründen der Rechtssicherheit

grundsätzlich nach 30 Jahren (BGE 107 Ia 121 E. 1b). Diese Voraussetzung

ist hier offenkundig nicht erfüllt.

3.3

Eine kürzere Verwirkungsfrist rechtfertigt sich

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus Gründen des Vertrauensschutzes

(Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999), und zwar namentlich

dann, wenn die Baubehörden zwar vor Ablauf der 30-jährigen Frist einschreiten,

den baurechtswidrigen Zustand aber über Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen

die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen

Sorgfalt hätten kennen müssen (BGE 107 Ia 121 E. 1c). Allerdings darf die

blosse Untätigkeit nur mit grosser Zurückhaltung als behördliche Duldung

interpretiert werden (BGr, 19. September 2001,1P.768/2000 E. 4c, www.bger.ch,

ZBl 103/2002, S. 188, 195; VGr, 24. Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 4 E. 4a;

VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/ 1988, S. 261 E. 3b; Beatrice Weber-Dürler, Vertrauensschutz

im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 228; Walter Haller/Peter

Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Band I, 3. A., Zürich 1999,

Rz. 879; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A.,

Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 652).

Wie die Baurekurskommission unwidersprochen

festgestellt hat, sind die städtischen Behörden im Sommer 1998 von privater

Seite auf die unbewilligte Umnutzung aufmerksam gemacht worden. In der Folge

hat die zuständige Baupolizeibehörde die damalige Eigentümerin auf die

unzulässige Nutzung aufmerksam gemacht, worauf sich diese um die Auflösung der

mit dem Beschwerdeführer eingegangenen Mietverhältnisse für 22 Wohnungen

bemühte. Zunächst wegen der vom Beschwerdeführer angestrengten Anfechtung der

Kündigungen und in der Folge wegen Handwechsels verzögerte sich die von der

alten und der neuen Eigentümerschaft den Behörden in Aussicht gestellte

Beendigung der Mietverhältnisse mit dem Beschwerdeführer. Als sich im Frühjahr

2002.

herausstellte, dass auf diesem Weg die unzulässige Nutzung nicht zu

unterbinden war, erliess die Bausektion am 5. November 2002 die angefochtene

Verfügung. Von einer Duldung der rechtswidrigen Nutzung über Jahre hinaus kann

somit keine Rede sein. Dass die unzulässige Nutzung seit 1988 anhalte, was die

Vorinstanz als unglaubwürdig beurteilt hat, macht der Beschwerdeführer vor

Verwaltungsgericht nicht mehr geltend. Abgesehen vom Fehlen einer Vertrauensgrundlage

konnten dem Beschwerdeführer, der nach eigenen Angaben vom Dezember 1999 um die

Anstände mit der Baupolizei wusste, die Beweggründe für die von den Eigentümern

angestrebte Auflösung der Mietverhältnisse nicht verborgen geblieben sein, weshalb

er sich nicht auf seinen guten Glauben berufen kann. Dass die Zürcher Praxis

das Sexgewerbe aus intensiv genutzten Wohnzonen generell ausschliesst (RB 1997

Nr. 65 [Leitsatz] = BEZ 1997 Nr. 1 [volle Begründung]), ist allgemein

bekannt und hätte jedenfalls dem in dieser Branche tätigen Beschwerdeführer bei

der gebotenen Sorgfalt bekannt sein müssen.

4.

Die Beschwerde ist abzuweisen. Die Gerichtskosten

sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Angesichts des

Streitwerts rechtfertigt sich eine Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.-. Da sich die

Beschwerde zudem als offensichtlich unbegründet erweist, ist der

Beschwerdeführer zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich

MWSt) an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. b VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem

Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich

MWSt) an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach

Rechtskraft des Entscheids.

5.

…