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Entscheid

VB.2003.00389

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00389

3. März 2004Deutsch15 min

(URT.2004.7805)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren

1961, Staatsangehöriger des Landes Q, heira­tete im Jahr 1983 in seiner Heimat

eine Landsfrau, aus welcher Ehe der Sohn B, ge­boren 1984, und die Tochter C,

geboren 1991, hervorge­gangen sind.

Ein erstes

Mal reiste A im Dezember 1990 in die Schweiz, wo er ein Asylgesuch stellte. Das

Bundesamt für Flüchtlinge und anschliessend die Asylrekurskommis­sion wiesen

das Gesuch ab. Nach dem Ablauf der Ausreisefrist vom 15. Januar 1993 war sein

Aufenthaltsort unbekannt.

Gemäss einer

notariell beglaubigten Erklärung der Ehefrau wurde die Ehe am 25. Oktober 1993

im Land Q geschieden und seien die beiden Kinder unter die elterliche Sorge des

Ehemanns gestellt worden. Diese leben bis heute im Land Q.

Am 26. Juli

1994 heiratete A in Zürich die aus dem Land P stammende Schweizerin E. In der

Folge erhielt er die Aufenthalts- und am 6. August 1999 die

Niederlassungsbewilligung. Diese Ehe wurde am 5. September 2000 in Zürich

geschieden.

Am 19. Juli

2000 ersuchte A bei der Fremdenpolizei (Migrationsamt) um Nachzug seiner beiden

Kinder. Das Amt verlangte von ihm die Beantwortung einiger Fragen und die Zustellung

gewisser Dokumente, welche es in der Folge der Schweizer Botschaft in R zur

Stellungnahme unterbreitete. Am 6. Februar 2002 wies die Direktion für Soziales

und Sicherheit (Migrationsamt) das Gesuch von A ab.

Am 14. Januar

2003 heiratete A die 1974 geborene, aus dem Land O stammende F, welcher die

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilt wurde.

II.

Einen von A in

seinem und dem Namen seiner Kinder eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat

am 10. September 2003 ab. Er bestätigte im Wesentlichen die von der Direktion

festgestellte Situation, wonach es dem Gesuchsteller nicht um die Zusammenführung

der Familie gehe und eine vorrangige familiäre Beziehung der Kinder zu ihrem

Vater nicht gegeben sei.

III.

A liess am 20.

Oktober 2003 in seinem und im Namen seiner Kinder Beschwerde einreichen und dem

Verwaltungsgericht beantragen, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben

und es sei die Direktion für Soziales und Sicherheit anzuweisen, seinen Kindern

die Bewilligung zur Einreise zum Verbleib bei ihrem Vater und zur Niederlassung

zu erteilen. Ausserdem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich

die Direktion für Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, schloss die

Staatskanzlei namens des Regierungsrats auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in

Erwägungen

1.

1.1

Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur zulässig, wenn durch eine Anordnung

einer Verwaltungsbehörde eine Bewilligung verweigert wird, auf welche die

betroffene Person grundsätzlich einen Rechtsanspruch aus Bundes- oder

Völkerrecht hat (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegege­setzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit Art. 100

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16.

Dezember 1943; BGE 126 II 425 E. 1; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2

Einen Anspruch auf Nachzug der minderjährigen

Kinder kann Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über

Niederlassung und Aufenthalt der Ausländer (ANAG) vermitteln, wenn beabsichtigt

wird, dass diese mit ihren Eltern zusammenwohnen. Bei der Prüfung des Anspruchs

ist dabei auf das Alter der Kinder im Zeitpunkt der Ge­suchstellung abzustellen

(BGE 124 II 361 E. 4b). In diesem Zeitpunkt war der Beschwer­deführer

2.

noch nicht volljährig. Da zudem beabsichtigt ist, als (Teil-)Familie zusam­menzuwohnen,

ist grundsätzlich ein gesetzlicher Rechtsanspruch gegeben und hat das Gericht

auf die Beschwerde einzutreten.

Ein Anspruch auf Familiennachzug kann sich

zudem aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Men­schenrechtskonvention

(EMRK) und – hier nicht weitergehend – Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ergeben. Im Gegensatz zum Anspruch gestützt

auf Art. 17 Abs. 2 ANAG ist jedoch der Anspruch an der Sachlage im

Zeitpunkt der gerichtlichen Beurteilung zu messen (BGE 120 Ib 257 E. 1e

und f). Für den am 21. Februar 2002 volljährig gewordenen Beschwerdeführer 2

bedeutet dies, dass der Rechtsanspruch von Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13

Abs. 1 BV verwirkt ist. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen

dem Sohn und seinem Vater, welches zuliesse, von der Altersgrenze abzusehen,

wird weder geltend gemacht noch ist ein solches ersichtlich (BGE 120 Ib 257).

Mit Bezug auf die 1991 geborene und heute 13-jährige Beschwerdeführerin 3 hat

das Gericht indessen auch die Anspruchsgrundlagen der Konvention und Verfassung

zu überprüfen.

Nach der Praxis des Bundesgerichts ist ein Anspruch

sodann nur möglich, wenn der in der Schweiz lebende Elternteil über ein

gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügt (zur Praxis hierzu und Kritik: Martin

Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des

Privat- und Familienlebens, ZBl 5/2003, S. 225 ff., Ziff. 4 S. 243).

Dies ist beim niedergelassenen Vater (Beschwerdeführer 1) der Fall.

1.3

Ob sich auf Grund der konkreten Umstände die

möglichen Rechtsansprüche verwirklichen lassen, ist Gegenstand der

nachfolgenden materiellen Prüfung (BGE 128 II 145 E. 1.1.5).

2.

2.1

Die gesetzliche Regelung in Art. 17 Abs. 2

ANAG ist von Wortlaut und Sinn auf den Nachzug gemeinsamer Kinder zum

Zusammenleben mit beiden Eltern zugeschnitten und erfasst den Nachzug der

Kinder von geschiedenen oder getrennten Eltern zu einem in der Schweiz lebenden

Elternteil nicht. Diese Gesetzeslücke ist von der Rechtsprechung gefüllt

worden.

2.2

Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der

Regierungsrat ausführlich und zutreffend dargelegt; es kann vorab darauf

verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Zusammengefasst

gelten folgende Grundsätze:

Leben Eltern getrennt und nur ein Elternteil

in der Schweiz, ist eine Zusammenführung der Gesamtfamilie begrifflich nicht

möglich, weshalb ein bedingungsloser Anspruch auf den Nachzug der Kinder – im

Gegensatz zur intakten Familie – von vornherein nicht besteht. Unter Berücksichtigung

nicht nur des Wunschs des nachzugswilligen Elternteils, sondern auch des Kindswohls,

bedarf es einer vorrangigen familiären Beziehung der Kinder zum in der Schweiz

lebenden Elternteil. Bei deren Beurteilung sind nicht nur die Beziehungen der

Kinder zum in der Heimat verbliebenen Elternteil massgebend, sondern sind auch

ihre Beziehungen zu weiteren Betreuungspersonen in Betracht zu ziehen (BGE 125

II 585 E. 2a und c). Dabei stellt die (zivilrechtliche) Regelung des

Sorgerechts nur ein Indiz, nicht jedoch das alleinige Kriterium dar. In diesem

Sinn ist in erster Linie auf die bisherigen Betreuungsverhältnisse abzustellen.

Indessen können auch nachträglich

eingetretene oder zukünftige Umstände wesentlich werden, sofern sich etwa neue

familiäre Abhängigkeiten oder eine wesentliche Verlagerung der

Betreuungsintensitäten ergeben haben, wie beim Hinschied desjenigen Elternteils

oder der Bezugsperson, die das Kind bisher betreut hat. Für diese Fälle fordert

das Bundesgericht, dass sich der Nachzug als "notwendig" erweisen

müsse (für viele: BGE 124 II 361 E. 3a). Dabei darf – im Hinblick auf

den Grundrechtsgehalt des garantierten Familienlebens – das Kriterium der

Notwendigkeit nicht zusätzlich zur vorrangigen familiären Beziehung gefordert

werden, sondern in dem Sinn, dass sich die Notwendigkeit eben durch den Wegfall

sämtlicher familiärer Beziehungen des Kindes in seinem heimatlichen Umfeld

ergibt, wobei diesfalls keine Rolle spielen kann, ob zum hier lebenden

Elternteil eine vorrangige oder überhaupt eine gelebte familiäre Beziehung

besteht oder nicht (vgl. zur Kritik am Kriterium der Notwendigkeit: VGr, 3.

Dezember 2003, VB 2003.00329, abweichende Meinung S. 19 ff., www.vgrzh.ch).

Der in der Familienzusammenführung

bestehende Zweck des Familiennachzugs wird nach der Praxis insbesondere dann

nicht erreicht, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende Elternteil ohne

äusseren Zwang die Familie verlassen, jahrelang von seinen Kinder getrennt

gelebt hat und diese erst kurz vor Erreichen des 18. Altersjahrs zu sich holen

will. Das Bundesgericht sieht darin einen Hinweis, dass nicht das familiäre

Zusammenleben, sondern das Erlangen einer fremdenpolizeilichen Bewilligung

angestrebt werde, was auf einen Rechtsmissbrauch hindeute. Es sei allerdings

nicht auszuschliessen, dass es gute Gründe geben könne, die

Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren herzustellen. Solche

Gründe müssten sich jedoch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGE 125

II 585 E. 2a).

2.3

Damit ist auch gesagt, dass aus äusseren Vorgängen

mittels der allgemeinen Lebenserfahrung auf die einem Familiennachzug zugrunde

liegende Absicht geschlossen werden darf, wenn sich der Sachverhalt im Rahmen

der behördlichen Untersuchungspflicht nicht anders klären lässt. Immer bleibt

es aber der beschwerdeführenden Partei vorbehalten, im Rahmen ihrer

Mitwirkungspflicht zur Sachverhaltsabklärung beizutragen (§ 7 Abs. 1

und 2 in Verbindung mit § 70 VRG).

3.

3.1

Der Regierungsrat hat erwogen, der Beschwerdeführer

1.

habe, ohne bedroht gewesen zu sein, sich 1990 ein erstes und 1994 ein zweites

Mal von seiner Familie getrennt. Die Kin­der hätten seit ihrer Geburt im

grosselterlichen Haus gelebt, wo sie bis 1993, d.h. bis zur Scheidung der

Eltern, von ihrer Mutter und später von den Grosseltern betreut und erzogen

worden seien. An der gleichen Adresse wohne ein Onkel der Kinder mit seiner Familie

sowie eine Tante. Die Mutter der Kinder wohne in der Nähe und besuche diese regelmässig.

Der Regierungsrat hat daraus geschlossen, dass ein Verwandtschaftsverband sich

um die Kinder gekümmert habe und sich mit dem Tod der Grossmutter am 5. Dezember

2000.

nichts Grundsätzliches an der Betreuungslage geändert habe. Weiterhin

gewähre ihnen der Familienverband ein intaktes Umfeld. Daraus ergebe sich keine

Notwendigkeit für den Nachzug aufgrund einer mit dem Tod der Grossmutter

veränderten oder weggefallenen Betreuung der Kinder. Dass diese, gemessen an

ihrer heimatlichen Betreuungssituation, eine vorrangige familiäre Beziehung zu

ihrem in der Schweiz lebenden Vater unterhielten, schliesst die Vorinstanz aus.

Der Beschwerdeführer 1 habe sich erst im Jahr 2000 um den Nachzug bemüht,

obwohl ihm dieser seit mehreren Jahren – seit der Heirat mit einer Schweizerin

im Jahr 1994 – rechtlich möglich gewesen wäre. Dass ihm mit der Scheidung die

elterliche Sorge übertragen worden sei, sei unbeachtlich, weil bei dieser

Regelung das Kindswohl offensichtlich nicht beachtet worden sei. Auch wenn ihr

Vater die Kinder finanziell unterstützt, mit ihnen telefoniert und sie besucht

habe, habe sich keine vorrangige Beziehung zu ihm ergeben. Hinzu komme, dass

mit dem Nachzug die Kinder aus einer vertrauten Umgebung herausgerissen würden und

in einem fremden sprachlichen und kulturellen Umfeld Erschwernissen ausgesetzt

wären. Dazu könne der seit kurzem neu verheiratete Beschwerdeführer den Kindern

keine Hilfe bei der Integration in der Schweiz bieten.

3.2

Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass die

für die Kinder einschneidende Änderung der Betreuungssituation im Jahr 2000 mit

der Erkrankung der Grossmutter eingesetzt habe; nicht deren Tod sei

ausschlaggebend, weil sie schon vorher die altersgerechte Betreuung der Kinder

nicht mehr habe gewährleisten können. Zutreffend sei, dass ihre Mutter sie jede

Woche besuche. Auch lebten zwar mehrere Verwandte im gleichen Haus; diese seien

aber mit ihren eigenen Familien ausgelastet und nicht in der Lage, sich

intensiv um die Beschwerdeführenden 2 und 3 zu kümmern. Bestritten werde, dass

der Beschwerdeführer 1 den Nachzug schon im Jahr 1994 hätte beantragen

können; nach der (damaligen) Rechtspraxis wäre die Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib bei der schweizerischen Ehefrau als für den Kindernachzug nicht

ausreichend gefestigt beurteilt worden. Es fehle heute eine dem Alter

angemessene Betreuung, weshalb ein Nachzug nötig sei. Unzutreffend sei, dass

der Beschwerdeführer 1 seine Kinder nur ungenügend zu betreuen und inte­grie­ren

vermöchte. Er könne sich auf Deutsch verständigen, ebenso seine aus dem

Land O stammende Ehefrau.

4.

4.1

Mit der gesetzlichen Beschränkung, die angefochtene

behördliche Anordnung auf deren Rechtmässigkeit zu überprüfen, entfällt die

Möglichkeit, dass das Verwaltungsgericht sein Ermessen an die Stelle desjenigen

der (letztinstanzlichen) kantonalen Behörde setzt (§ 50 Abs. 1 VRG).

Vielmehr hat sich die Überprüfung auf den Ermessensmissbrauch und die

Ermessensüberschreitung zu beschränken (§ 50 Abs. 2 lit. c VRG).

4.2

Ausgeschlossen werden kann, dass sich der Nachzug

der Kinder deshalb als notwendig bzw. zwingend erweist (vgl. vorn E. 2.2),

weil durch eine Änderung in der Betreuungssituation oder den Wegfall von

Betreuungspersonen eine betreuungslose Situation entstanden wäre und zur

Wiederherstellung derselben Massnahmen unbesehen der familiären Beziehung zum

Beschwerdeführer 1 getroffen werden müssten. Die Beschwerdeführenden 2 und

3.

leben seit ihrer Geburt in einem vertrauten Umfeld. Die Betreuung erfolgte

nach der Scheidung der Eltern und dem Auszug ihrer Mutter zwar hauptsächlich,

aber nicht ausschliesslich, durch die zwischenzeitlich verstorbene Grossmutter.

Weiter ist zwar denkbar, dass der im gleichen Haus lebenden Familie des Onkels

eine "intensive" Betreuung der Beschwerdeführenden 2 und 3 nicht

möglich ist. Zusammen mit den weiteren noch dort wohnenden Verwandten und ihrer

Mutter, die jede Woche einen Besuch abzustatten scheint, kann indessen von

einer altersgerechten notwendigen Betreuung ausgegangen werden. Dies umso mehr,

als der Beschwerdeführer 2 volljährig ist und seiner jüngeren Schwester ergänzend

zu den übrigen erwachsenen Personen mit Rat und Tat beistehen kann, haben sich

doch die Geschwister seit rund zehn Jahren ohne Elternteil aneinander gewöhnt.

Auch wenn keine Notwendigkeit im angeführten

Sinn vorliegt, gebietet der grundrechtliche Charakter der Garantie des

Familienlebens einen Nachzug zu derjenigen Person, bei welcher dieses

Familienleben am ehesten realisiert werden kann. Diese beurteilt sich gemäss

dem Landesrecht (ANAG) nach der vorrangigen familiären Beziehung (vgl. vorn E. 2.2).

Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV schützen bereits

bestehende Beziehungen, die das Erfordernis einer genügend nahen, echten und

tatsächlichen Beziehung zu erfüllen vermögen, wogegen eine gewünschte oder

angebahnte Beziehung allein nicht genügt (Bertschi/Gächter, S. 236 mit

Hinweisen; Mark Villiger, Handbuch der EMRK, 2.A., Zürich 1999, S. 365 ff.).

In die Abwägung sind dabei auch die Betreuungsverhältnisse in der Heimat,

welche nicht durch den anderen Elternteil, sondern durch Drittpersonen ge­leistet

werden, einzubeziehen (BGE 124 II 361 E. 3a). Damit wird dem Kindswohl

Vorrang eingeräumt gegenüber dem elterlichen Wunsch, mit den eigenen Kindern

zusammenzuleben, und ein Kriterium eingeführt, welches der Bestimmung von Art. 17

Abs. 2 ANAG fremd ist, spielt doch beim Nachzugsgesuch beider Eltern das Kindswohl

keine Rolle, sondern ist hier der Nachzug "grundsätzlich jederzeit

zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot" (BGE 126

II 329 E. 3b; zur Kritik an dieser Ungleichbehandlung: VGr, 3. Dezember

2003, VB 2003.00329, Abweichende Meinung, E. 1.2, www.vgrz.ch; Philip

Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers,

Basel 2000, S. 158-162).

4.3

Im Licht der vorstehenden Erwägung erweist sich die

Abwägung des Regierungsrats nicht als willkürlich und ist damit gesetzmässig.

Der Beschwerdeführer 1 verliess seine Heimat und Familie zweimal. Seine Kinder

beliess er bei deren Mutter und, als diese im Zeitpunkt der Scheidung zehn-

bzw. dreijährig waren, bei der Grossmutter und weiteren Verwandten im

Hausverband. Ihre Mutter besucht diese regelmässig, nach eigener Schilderung

der Beschwerdeführenden jede Woche. Der Sohn ist inzwischen volljährig und lebt

mit seiner heute 13-jährigen Schwester. Die Familie des Onkels der Kinder lebt

im gleichen Haus. Auch wenn die Grossmutter als vorrangige Betreuungsperson

verstorben ist, kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführenden 2

und 3, insbesondere die Tochter, zu allen Verwandten und ihrer Mutter eine

intensivere Beziehung aufgebaut haben als zu ihrem seit einem Jahrzehnt abwesenden

Vater. Eine Bindung ergibt sich auch aus der gewohnten Umgebung, welche die

beiden seit ihrer Geburt nicht verlassen haben. Die gelegentlichen Besuche

ihres Vaters, der telefonische Kontakt und die finanzielle Unterstützung

vermögen beziehungsmässig kein Gegengewicht zu bilden, geschweige denn haben

sie eine vorrangige familiäre Beziehung geschaffen. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer

1.

nachweislich den Nachzug seiner Kinder früher hätte anstrengen können, weist

darauf hin, dass der Wunsch nach einem Zusammenleben mit seinen Kindern nicht

vorrangig war. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen des

Regierungsrats verwiesen werden.

4.4

Angesichts der mit Bezug auf die vorrangige

familiäre Beziehung eindeutigen Sachlage erübrigen sich Ausführungen zur

allfälligen Integration der Beschwerdeführenden 2 und 3 in der Schweiz

beziehungsweise dazu, inwieweit diesem Gesichtspunkt im Rahmen des

Familiennachzugsrechts grundsätzlich eine Bedeutung zukommen kann. Dasselbe

gilt hinsichtlich der Kritik an der Rechtsprechung, wonach ein Elternteil sich

die Betreuung der Kinder durch eine elternunabhängige Drittperson

entgegenhalten lassen müsse und dadurch der Grundrechtsanspruch auf

Familienleben unzulässigerweise ausgehöhlt werde. Dies deshalb, weil vorliegend

eine Betreuung der Kinder nicht nur durch die Verwandtschaft, sondern teilweise

auch durch ihre Mutter stattfindet.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die

Gerichtskosten dem Beschwerdeführer 1 aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 70 VRG) und steht diesem keine Parteientschädigung zu (§ 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem

Beschwerdeführer 1 auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde

beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

…