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Entscheid

VB.2003.00409

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00409

23. Januar 2004Deutsch14 min

(URT.2004.7731)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1970,

Schweizer Bürger, und B, geboren 1974, ausländischer Staatsangehöriger,

stellten beim Migrationsamt des Kantons Zürich am 8. April 2003 ein Gesuch um

Aufenthaltsbewilligung für B zum Verbleib beim schweizerischen Lebenspartner.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit verneinte einen Rechtsanspruch auf

die Bewilligung und wies das Begehren in einem gestützt auf Art. 4 des

Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer (ANAG) nach freiem Ermessen getroffenen Entscheid vom 18. Juli

2003 ab.

Erwägungen

II.

Gegen diese

Verfügung rekurrierten A und B an den Regierungsrat, welcher den Rekurs am 17.

September 2003 abwies, soweit er nicht gegenstandslos war.

III.

Mit Beschwerde

an das Verwaltungsgericht vom 28./29. Oktober 2003 verlangten A (als

Beschwerdeführer 1) und B (als Beschwerdeführer 2) die Aufhebung der

erstinstanzlichen Verfügung sowie des Rekursentscheids und beantrag­ten den

Regierungsrat einzuladen, dem Beschwerdeführer 2 eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Bezüglich der Nebenfol­gen stellten sie das

Begehren, ihnen für die Rechtsmittel­ver­fahren eine angemessene Entschädigung

zu bezahlen. Ihren weiter gestellten Antrag, dem Beschwerdeführer 2 den Aufenthalt

in der Schweiz während des Verfahrens vor­sorg­lich zu bewilligen, wies der

Abteilungspräsident mit Verfügung vom 3. November 2003 ab. Im Auftrag des Regie­rungsrats

ersuchte die Staatskanzlei, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Direktion

für Soziales und Sicherheit hat sich nicht vernehmen lassen.

Die 4. Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpo­­lizei

zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen

steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall

bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungs­bewilligungen, auf

deren Erteilung die ausländische Person einen bundes- oder völker­rechtlichen

Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes

vom 16. De­zem­ber 1943).

1.2

Einen

bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizei­lichen

Bewilligung hat eine Person mit ausländischer Staatsangehörigkeit dann, wenn

ihr ein solcher gestützt auf eine Sondernorm des Landes- oder

Staatsvertragsrechts eingeräumt wird (BGE 128 II 145 E. 1.1.1

mit Hinweisen). In allen anderen Fällen entscheiden die zu­ständigen Behörden

über die Bewilligung des Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vor­schriften

und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 ANAG).

1.3

Die

Beschwerdeführer berufen sich auf die Garantie des Privatlebens gemäss Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1

der Bun­desverfassung vom 18. April 1999 (BV) in Verbindung mit dem

Diskrimi­nierungs­ver­bot von Art. 8 Abs. 2 BV und leiten daraus

einen Anspruch des Beschwerdeführers 2 auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinem Lebenspartner, dem Beschwerdeführer 1,

ab.

Die beiden Vorinstanzen werteten das Verhältnis der

Beschwerdeführer als zu wenig gefestigt, um daraus einen Anspruch auf Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 2 gemäss Art. 8

Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ableiten zu können.

1.4

Wegen der

Unmöglichkeit, durch Heirat einen Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 oder Art. 17

Abs. 2 ANAG zu begründen, kann sich die um eine Bewilligung ersuchende auslän­­dische

Person, welche eine gefestigte gleichgeschlechtliche Beziehung zu einer in der

Schweiz lebenden Person mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht unterhält, auf

den Schutz des Privatlebens berufen (BGE 126 II 425 E. 4c).

Bei der Verweigerung einer erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

ist von einem Eingriff in das Privat­leben jedoch nur dann auszugehen, wenn sie

eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere bedeutet, was eine

qualifizierte Partnerschaft voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im

Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK (BGE 122 II 1 E. 1e,

109.

Ib 183 E. 2a+b) muss eine nahe, echte und tatsächlich

gelebte Beziehung bestehen. Um eine ge­festigte Beziehung annehmen zu können,

die unter den Schutz des Pri­vatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw.

Art. 13 Abs. 1 BV fällt, spielt nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung die Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsamen Haushalts eine aus­schlaggebende

Rolle. Daneben ist die In­tensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher

Faktoren – wie etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegen­seitiger

Fürsorgepflichten, des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw.

der Akzeptanz in den jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis

der Betrof­fenen – zu belegen (BGE 126 II 425 E. 4c/bb;

einschränkend Martin Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund

der Garantie des Privat- und Familien­lebens, in ZBl 104/2003, S. 225 ff.,

S. 261). Bei der Frage der Beziehungsdauer und auch der Dauer einer

gemeinsamen Haushaltführung ist nicht auf einen bestimmten Mindest­zeitrahmen

abzustellen. Entsprechend ist in der neuen Fassung der Wei­sung des Bun­des­amts

für Ausländerfragen (heute: Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswan­derung

[IMES]) betreffend die Aufenthaltsbewilligung gleich­geschlechtlicher

Partnerinnen und Partner (BFA, Weisungen und Erläuterungen über Einreise,

Aufenthalt und Arbeits­markt, 2. A., Bern, Januar 2004, Nr. 557,

www.aus­laen­der.ch) auf die Festlegung einer Mindestdauer für die Beziehung

verzichtet worden (gemäss einer früheren Fassung wurde für die Annahme eines

gefestigten Verhältnisses unter anderem eine Beziehungsdauer von in der Regel

mindestens vier Jahren vorausgesetzt). In einem Entscheid über die Ausnahme von

den Höchstzahlen stellte das Eidgenössische Jus­tiz- und Polizeidepartement

zudem klar, dass an die Dauer des Zusammenlebens keine unre­alistischen

Anforderungen gestellt werden dürften, wenn die Möglichkeiten des Zusammen­lebens

durch die geografische Distanz von vornherein beschränkt seien. Weiter dür­fe

für die Annahme einer gefes­tigten Paarbeziehung nicht auch auf die Akzeptanz

im Familien- und Freundeskreis abgestellt werden, da vielerorts auch heute noch

Vorbehalte gegen ho­mosexuelle Verbindungen bestünden. Letztlich sei nicht

allein entscheidend, ob das äus­sere Erscheinungsbild auf eine gefestigte

Partnerschaft hinweise. Von Bedeutung sei ebenso die unmissverständliche

Willensäusserung der Partner und das erkennbare Bemühen, eine Paarbeziehung

jetzt und künftig zu leben. Unsicherheiten, mit welchen derartige

Absichtserklärungen behaftet seien, könnten allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt,

wenn die Verlängerung der Bewilli­gung zu beurteilen sei, berücksichtigt werden

(Eidgenössisches Justiz- und Polizei­depar­tement, 30. August 2001, A3-0120115,

auszugsweise wiedergegeben in ZBl 104/2003, S. 274 ff.; zum Ganzen

VGr, 30. Juli 2003, VB.2003, 00117, E. 1c+4b, www.vgrzh.ch).

1.4.1

Die Beschwerdeführer haben sich laut eigenen Angaben im Januar 2000 in

einer Diskothek in Zürich kennen gelernt. Gemäss den bei den Akten liegenden

Passkopien verliess der Beschwerdeführer 2 die Schweiz am 24. Januar 2000,

kehrte jedoch am 4. Mai 2000 für knapp drei Monate hierher zurück. Weitere

hiesige Aufenthalte weist sein Pass für die Zeiträume vom 20. Dezember

2000.

bis 15. März 2001 sowie vom 3. Juli bis 29. September 2001

aus. Im selben Jahr weilte er unter falschem Namen ein weiteres Mal in der

Schweiz, wobei er am 20. Dezember 2001 im Zürcher Kino R verhaftet und

fünf Tage darauf ins Land V ausgeschafft wurde. Unter seinem richtigen

Namen kam der Be­schwerdeführer 2 am 8. Februar 2002 erneut hierher, laut

Angaben seiner Rechtsvertreterin wiederum für drei Monate. Am 6. Ok­tober

2002.

reiste er ein weiteres Mal in die Schweiz, wo er über die Gültigkeitsdauer

des Visums hinaus bis zur neuerlichen Festnahme am 13. März 2003 offenbar

beim Beschwerdeführer 1 wohnte. Am 16. März 2003 erfolgte seine

Rückschaffung in die Heimat. Wegen seiner wiederholten illegalen Aufenthalte in

der Schweiz und der Verwendung eines gefälschten Passes im Jahr 2001

bestraften ihn die Bezirksanwalt­schaft W am 13. März 2003 mit 35 Tagen

Gefängnis und die Bezirksan­walt­schaft X am 27. Juni 2003 mit 90 Tagen

Gefängnis und einer Busse von Fr. 500.-; in bei­den Fällen gewährten die

Behörden den bedingten Strafvollzug. Am 14. März 2003 verfüg­te das Bundesamt

für Ausländerfragen gegen den Beschwerdeführer 2 eine dreijährige Ein­reisesperre.

Schliesslich weilte der Beschwerdeführer 2 während der behördlich

verfügten Suspension der Einreisesperre im Juni 2003 nochmals in der Schweiz;

entsprechend dem Aufenthaltszweck schloss er am 16. Juni 2003 mit dem Beschwerdeführer 1

im Sinn von § 2 Abs. 1 lit. d des kantonalen Gesetzes über die

Regi­strierung gleichgeschlechtlicher Paare vom 21. Januar 2002 eine

Partnerschafts­verein­barung im Notariat Y ab. Der in Z wohnhafte Beschwer­deführer 1

weilte gemäss den Unterlagen im Herbst 2001, 2002 und 2003 jeweils für knapp drei

Wochen Ferien im Land V.

1.4.2

Wie sich

aus diesen Ausführungen, den schriftlichen Aussagen von Verwandten und

Bekannten sowie verschiedenen Fotos schliessen lässt, führen die Beschwerdeführer

trotz der räumlichen Trennung eine enge Beziehung. Der Beschwerdeführer 2

ist im Familien- und Bekanntenkreis des Beschwerdeführers 1 eingeführt und

ist als dessen Partner be­kannt. Insbesondere haben ihn Mutter und Grossmutter

des Beschwerdeführers 1 offen­sichtlich akzeptiert und – wie sie ausführen

– ins Herz geschlossen. Wie gesehen hat sich der Beschwerdeführer 2 in den

vergangenen Jahren sehr oft beim Beschwerdeführer 1 in der Schweiz

aufgehalten und letzterer hat zudem seine Ferien seit 2001 in der Heimat des Be­schwerdeführers 2

verbracht; er hat dort auch dessen Familie kennen gelernt. Im abge­schlossenen

Partnerschaftsvertrag haben sie gegenseitige Fürsorgepflichten übernommen.

Zudem sind seit 11. April 2003 Zahlungen des Beschwerdeführers 1 auf das

Konto des Be­schwerdeführers 2 im Umfang von rund

Fr. 5'000.- aktenkundig. Vor diesem Hintergrund ist heute trotz der räumlichen

Trennung von einer engen und intensi­ven Partnerschaft auszugehen.

1.4.3

Die

Beziehung dauert laut Angaben der Beschwerdeführer seit anfangs des Jahres

2000.

Es bestehen zwar Anhaltspunkte dafür, dass die Partnerschaft nicht schon

seit dem ersten Kontakt andauert. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang

darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer 2 Ende 2001 aus wirtschaftlichen

Gründen sexuelle Kontakte zu anderen Personen eingegangen war. Die Verwandten

des Beschwerdeführers 1 führen jedoch aus, dieser sei seit anfangs des

Jahres 2000 mit dem Beschwerdeführer 2 zusammen beziehungsweise in diesen

verliebt. Auch wenn die Beziehung in den ersten beiden Jahren offenbar mehr

lockerer Art war, besteht kein Anlass, an der Darstel­lung von Mutter, Gross­mutter

und Schwester, dergemäss die Beziehung inzwischen seit rund vier Jahren

andauert, ernsthaft zu zweifeln.

Die Vorinstanz erwähnt in diesem Zusammenhang, dass die

Beziehung jedenfalls bis Ende 2001 zu wenig gefestigt gewesen sei, um daraus

einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abzuleiten.

Zweifellos ist es richtig, dass die Beziehung seinerzeit nicht genügend

intensiv war, um eine gefestigte Partnerschaft anzunehmen. Dies bedeutet jedoch

nicht, dass der Zeitraum der mehr losen Freundschaft heute ausser Acht zu

lassen wäre. Bei der Beurteilung der Frage, ob heute eine gefestigte Beziehung

vorliegt, spielt es durchaus eine Rolle, dass die Beschwerdeführer bereits seit

anfangs des Jahres 2000 befreundet sind.

Weiter ist zu beachten, dass eine ausländische Person, die sich unter

Missachtung fremdenpolizeilicher Vorschriften in der Schweiz aufhält, nicht

besser gestellt werden darf als eine sich korrekt verhaltende Person. Auf der

anderen Seite darf sie bei der Beurteilung der Beziehungsintensität aber auch

nicht schlechter gestellt werden. Selbst wenn die illegalen hiesigen

Aufenthalte des Beschwerdeführers 2 unberücksichtigt bleiben, liegt dennoch

eine langjährige Beziehung vor.

1.4.4

Schliesslich stellt die Vorinstanz die Integrationsfähigkeit bzw. den

Integra­tions­willen des Beschwerdeführers 2 in Frage. Die beiden

strafrechtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers 2 sprechen wohl gegen

eine problemlose Eingliederung. Indessen kann nicht ausser Acht gelassen

werden, dass er die deutsche Sprache erlernt und somit einen wichtigen

Grundstein für die Integration in die hiesigen Verhältnisse gesetzt hat. Wird

ausserdem die Zuneigung, welche die Familie des Beschwerdeführers 1 dessen

Freund entgegenbringt, in Betracht gezogen, so ist von durchaus intakten

Integrationsaussichten zu sprechen.

1.4.5

Insgesamt

ist das Vorliegen einer gefestigten Beziehung, die unter den Schutz des Pri­vatlebens

gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fällt, zu

bejahen. Mithin besteht für den Beschwerdeführer 2 ein grundsätzlicher

Anwesenheitsanspruch, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.

2.

2.1

Nach Art. 8

Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff in das nach Absatz 1 geschützte Rechtsgut

statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt,

die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die

öffentliche Ruhe und Ord­nung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die

Verteidigung der Ordnung und zur Verhin­derung von strafbaren Handlungen, zum

Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer

notwendig erscheint. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 36 BV, wonach

jede Beschränkung eines verfassungsmässigen Rechts grundsätzlich einer

gesetzlichen Grundlage bedarf (Abs. 1), im öffentlichen Interesse liegen

muss (Abs. 2) und mit Bezug auf das erstrebte Ziel nicht

unverhältnismässig sein darf (Abs. 3); der Kernbereich des Rechts ist auf

jeden Fall zu wahren (Abs. 4).

2.2

Art. 4

ANAG, der die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in das Ermessen der

Fremdenpolizeibehörden stellt, ist unter Beachtung der gesamten Ordnung des

Ausländer­rechts zu verstehen. Verweigerungen von Aufenthaltsbewilligungen

können etwa den im schweizerischen Ausländerrecht anerkannten Zielen des

Schutzes des Landes vor Über­fremdung, der Erhaltung des Gleichgewichts auf dem

inländischen Arbeitsmarkt, der Aufrecht­erhaltung eines ausgewogenen

Verhältnisses zwischen dem Bestand der schweize­ri­schen und der ausländischen

Wohnbevölkerung, der Schaffung günstiger Rahmenbe­dingun­gen für die

Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer sowie der Ver­besserung

der Arbeitsmarktstruktur und einer möglichst ausgeglichenen Beschäftigung

dienen. Diese Interessen sind auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Abs. 2

EMRK legitim (vgl. BGE 126 II 425 E. 5b/bb, mit zahlreichen Hinweisen).

2.3

Alle diese

genannten wirtschaftlichen Interessen können grundsätzlich gegen den Aufenthalt

des Beschwerdeführers 2 vorgebracht werden. Hinzu kommt, dass er in der Schweiz

straffällig und zu insgesamt rund vier Monaten Gefängnis verurteilt wurde. Des­halb

besteht auch ein öffentliches Sicherheitsinteresse an der Fernhaltung des Beschwerde­führers 2.

Dazu ist allerdings festzuhalten, dass die Gefahr für die Wiederholung einschlä­giger

Straftaten im Fall der Gewährung des Aufenthaltsrechts weitgehend entfallen

dürfte. Dies um so mehr, als der Beschwerdeführer 2 im Verwandten- und Freundeskreis

des Beschwerdeführers 1 integriert ist. Wenn auch das öffentliche

Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 2 aus wirtschaftlicher

und sicherheitspolitischer Sicht insgesamt nicht unerheblich ist, so überwiegen

doch die privaten Interessen der beiden Beschwerde­führer an der Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung. Angesichts der grossen räumlichen Distanz zwischen der

Schweiz und dem Land V erscheint es als schwerer Eingriff in das

Privatleben, wenn die Beziehung im Wesentlichen auf Ferienbesuche reduziert wird.

Da der Beschwerdeführer 1 in der Schweiz verwurzelt ist, kann es ihm

sodann nicht zugemutet werden, die Beziehung zum Beschwerdeführer 2 im

Land V zu leben. Anders als in BGE 126 II 425 geht es vorliegend nicht

darum, dass ein gesuchstellendes Paar aus dem Ausland, wo es bisher zusammen

gewohnt hat, in die Schweiz übersiedeln will. Die Inte­ressenabwägung muss

somit zur Gewährung der Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer 2

und zur Gutheissung der Beschwerde führen.

3.

3.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Rekurs- und Beschwerde­verfahren der

Beschwerdegeg­nerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechts­pflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13

N. 28).

3.2

Da die

Streitsache verhältnismässig schwierige Rechts- und Tatfragen aufgeworfen hat,

rechtfertigt sich auch die Ausrichtung einer Parteientschädigung an die

obsiegenden Beschwerdeführer (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Mit einer

solchen sind aber höchstens die not­wen­­digen Rechtsverfolgungskosten zu

vergüten. Weiter sieht das Gesetz lediglich eine an­gemessene Entschädigung der

Umtriebe vor. Grundsätzlich ist es deshalb der obsiegenden Partei zuzumuten,

einen Teil der Aufwendungen selbst zu tragen; ein Anspruch auf kostendeckende

Entschädigung besteht nicht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 36). Gemäss § 12

Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997

wird die Parteientschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der

Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen.

Die Beschwerdeführer beziffern ihren Entschädigungsanspruch

mit Fr. 3'385.10 für das Rekurs- und Fr. 5'056.10 für das Beschwerdeverfahren.

Unter Berücksichtigung sämt­licher Umstände erscheint eine Entschädigung von

Fr. 1'000.- für das Rekurs- und Fr. 2'500.- für das Beschwerdeverfahren,

jeweils inklusive Mehrwertsteuer, als angemessen.

Demgemäss entscheidet die 4. Kammer:

1.

In Gutheissung

der Beschwerde werden die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 18. Juli

2003.

und der Beschluss des Regierungsrats vom 17. September 2003 aufgehoben.

Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, dem Beschwerdeführer 2 im Sinn der

Erwägungen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.

Die Kosten des

vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 1'630.- werden der Beschwerde­gegnerin

auferlegt. Diese wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für das Rekurs­verfahren

eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbe­griffen)

zu bezahlen.

3.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.

Die Beschwerdegegnerin

wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für das Verfahren vor

Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.-

(Mehr­wert­steuer inbe­griffen) zu bezahlen.

6.

Gegen kann innert Tagen, von Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim

Bundesgericht erhoben werden.

7.

…