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Entscheid

VB.2003.00434

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00434

25. Februar 2004Deutsch31 min

(URT.2004.7787)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 24. Juni 2002 wurde die Flachdachfolie des

Gebäudes L-Strasse Nr. … in X, das im Eigentum von A steht, durch Hagel­schlag

beschädigt. Die Ge­bäudeversicherung des Kann­tons Zürich lehnte mit Verfügung

vom 11. Juli 2002 – mit der sie im Übrigen einen untergeordneten Schaden

an den Lamellen­storen anerkannte – eine Vergütung für die Schäden an der

Dachfolie ab. Diese seien ver­meidbar gewesen, weil die Dachfolie in einem

schlech­ten Zustand gewesen sei. Mit Einspracheentscheid vom 27. Au­gust

2002 wurde diese Verfügung bestätigt.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 30. September 2002, verbessert mit

Eingabe vom 11. November 2002, liess A bei der Rekurskommission der

Gebäudeversicherung beantragen, es sei die Gebäu­de­versicherung zur Übernahme

sämtlicher "für die Instandstellung inkl. Provi­sorium der Dachfolie inkl.

Isolation" anfallenden Kosten, eventualiter zu einer Pauschalzahlung in

der Höhe von Fr. 249'457.70 zu verpflichten. In der Vernehmlassung vom

4.

Dezember 2002 beantragte die Gebäudeversicherung, den Rekurs abzuweisen.

In der Replik vom 20. Ja­nuar 2003 bzw. der Duplik vom 24. Februar

2003.

hielten die Verfahrensbeteiligten an ih­ren Anträgen fest. Am

10.

Juli 2003 nahm die Rekurskommission mit den Beteiligten und zwei

Auskunftspersonen – dem Dach­decker sowie einem Sachexperten der Sarna­fil AG,

der Herstellerin der Dachfolie – einen Augen­schein vor.

Mit Beschluss vom 22. September 2003 wies die

Rekurskommission den Rekurs ab. Sie er­wog im Wesentlichen, dass die Dachfolie

noch in einem akzeptablen Zustand gewesen sei und insofern – entgegen der

Ansicht der Gebäudeversicherung – kein mangelhafter Ge­bäu­deunterhalt

anzunehmen sei. Hingegen sei die Folie an den beschädigten Stellen nicht oder

nicht genügend mit Kies abgedeckt gewesen. Der Kies sei nicht vom Sturmwind ver­weht

worden, sondern müsse im Zusammenhang mit den Dachsanierungsarbeiten im Be­reich

der Lichtkuppeln entfernt worden sein. Wenn dies für die Arbeiten auch grundsätz­lich

notwendig gewesen sei, so hätte dem Dachdecker doch zugemutet werden können, nur

die gerade zu bearbeitenden Dachflächen freizulegen und diese durch geeignete

Massnah­men vor Beschädigung zu schützen. Weil die Schäden demnach durch

zumutbare Mass­nah­men hätten verhindert werden können, habe die

Gebäudeversicherung nicht für ihre Deckung aufzukommen.

III.

Gegen diesen Beschluss liess A am 21. November 2003

Beschwerde an das Verwaltungs­gericht erheben, worin er folgende Anträge

stellen liess:

"1. Es seien

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. I-III des Entscheides der Rekurskommission der

Gebäudeversicherung vom 22. September 2003 aufzuheben.

2. Die Beschwerdegegnerin

sei zu verpflichten, sämtliche für die In­stand­stellung inkl. Provisorium der

Dachfolie inkl. Isolation anfal­len­den Kosten zu übernehmen.

3. Eventualiter sei die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Be­schwer­deführer eine Pauschalzahlung

von Fr. 247'539.90 zu leisten.

4. Subeventualiter sei das

Verfahren zur neuen Entscheidung an die Vor­in­stanz zurückzuweisen.

5. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be­schwer­degegnerin."

Ferner liess er die prozessualen Anträge stellen, es seien

erstens der Dachdecker und der Sachexperte der Sarnafil AG als Zeugen

einzuvernehmen, es sei zweitens bezüglich der Frau­ge einer

Sorgfaltspflichtverletzung eine Expertise einzuholen, es seien drittens die voll­ständigen

Akten von der Vorinstanz beizuziehen und es seien ihm viertens allfällige Stel­lung­nahmen

der Gebäudeversicherung und der Rekurskommission zur Kenntnis- bzw.

Stellungnahme zuzustellen.

Die Gebäudeversicherung beantragte in ihrer

Beschwerdeantwort vom 17. Dezember 2003 Abweisung der Beschwerde. Sie

hielt namentlich daran fest, dass die Dachfolie trotz Über­alterung nicht

ersetzt worden sei, was als mangelhafter Gebäudeunterhalt zu werten sei. Mit

Schreiben vom 17./19. Dezember 2003 teilte die Rekurskommission den Verzicht

auf eine Vernehmlassung mit.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Nach § 78 des Gesetzes über die

Gebäudeversicherung vom 2. März 1975 (Ge­bäude­versG) ist das

Verwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kann­tons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 34). Da auch die

übrigen Prozessvoraus­set­zungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

1.2

Die Vorinstanz hat ihre Akten, die mit

Präsidialverfügung vom 25. November 2003 an­ge­fordert worden waren, dem

Verwaltungsgericht übermittelt. Ihr Schreiben vom 17./19. De­zember 2003

und die Beschwerdeantwort sind dem Beschwerdeführer am 8. Ja­nuar 2004 zugesandt

worden. Dessen prozessualen Anträgen 3 und 4 ist damit entsprochen worden.

1.3 Der Beschwerdeführer beruft sich

darauf, dass die von ihm allenfalls vorgebrachten neu­en tatsächlichen

Behauptungen im Sinn von § 52 Abs. 2 des Verwaltungsrechts­pfle­ge­ge­setzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) durch den angefochtenen Entscheid notwendig ge­wor­den

seien. Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies.

Ob der Beschwerdeführer neue tatsächliche Behauptungen

vorbringt, kann offen bleiben. § 52 Abs. 2 VRG findet nur Anwendung,

wenn das Verwaltungsgericht als zweite gericht­liche Instanz entscheidet. Dies

ist hier nicht der Fall: Zwar wird in § 75 Abs. 4 Gebäude­versG der

Rekurskommission Unabhängigkeit in der Rechtsprechung garantiert. Doch wer­den

das juristische Sekretariat und die Kanzlei der Kommission von der Direktion

der Jus­tiz und des Innern bestellt, bei der sich auch der Sitz der Rekurs­kommission

befindet. Die Direktion übt zudem die administrative Aufsicht über die

Rekurskommission aus (§ 1 Abs. 3 und § 2 der Verordnung über die

Rekurskommission der Gebäudeversicherung vom 1. März 2000). Angesichts

dieser Verflechtung mit der zuständigen Direktion ist die Re­kurs­kommission

der Gebäudeversicherung kein unabhängiges Gericht im Sinn von Art. 30 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 und Art. 6 Abs. 1 der

Europäischen Men­schenrechtskonvention (vgl. auch BGr, 3. November 2003,

2P.252/2003, E. 3.4.1, www.bger.ch, zur ähnlich organisierten

Rekurskommission der Universität; BGE 123 I 87 E. 4a).

2.

Der Beschwerdeführer macht die Verletzung von

Verfahrensvorschriften sowie die un­rich­tige und ungenügende Feststellung des

Sachverhalts durch die Vorinstanz geltend. Im Fol­gen­den ist zunächst auf die

Frage einzugehen, ob der vorinstanzliche Entscheid in for­mel­ler Hinsicht zu

beanstanden ist.

2.1

Der Beschwerdeführer bringt sinngemäss vor, dass

die Vorinstanz ihn aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu einer

erneuten Stellungnahme hätte auffordern müs­sen, da sie eine Motivsubstitution

vorgenommen habe. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet, zumindest der

beschwerten Partei Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn die Behörde

ihren Entscheid auf einen Rechtssatz oder Rechtsgrund abzustützen gedenkt, der

im vorangegangenen Verfahren nicht angerufen wurde und dessen Stellenwert die

Be­teiligten im konkreten Fall auch nicht abschätzen konnten (Kölz/ Boss­hart/Röhl,

§ 8 N. 19 mit Hinweisen).

2.2

Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdegegnerin

in ihrer Verfügung vom 11. Juli 2002 und im Einspracheentscheid vom

27. August 2002 die Vergütung des Schadens we­gen des angeblich schlechten

Zustands der Dachfolie verweigert. Sie hatte jedoch zu­gleich darauf

hingewiesen, dass die Kies-Schutzschicht teilweise gefehlt habe, wobei sie

aller­dings keinen Bezug zu den damals im Gang befindlichen Sanierungsarbeiten

her­ge­stellt hatte. Der Beschwerdeführer seinerseits hatte bereits in der Einspra­che

vom 12. Au­gust 2002 den Vorwurf behandelt, die Schutzschicht habe gefehlt,

und hat­te dabei ein korrektes Vorgehen des Dachdeckers bei den

Sanierungsarbeiten behauptet. Im Re­kurs­ver­fah­ren wa­ren sowohl der Beschwerdeführer

als auch die Beschwerdegegnerin auf das Feh­len der Schutzschicht eingegangen,

wobei allerdings Aus­mass und Grund der Abdeckung un­klar blieben. Schliesslich

äusserten sich die Beteiligten am Augenschein noch einmal zu dieser Fra­ge. Da

die Entfernung der Kies-Schutzschicht demnach im Lauf des Ver­fahrens mehr­mals

angesprochen worden war, konnte abgeschätzt werden, dass die Frage einer Sorg­faltspflichtverletzung

bei der Abdeckung für den Entscheid von Bedeu­tung sein könnte, und es hätte

dem Beschwerdeführer freigestanden, sich spätestens in der Re­kurs­replik dazu

noch eingehender zu äussern. Die Vorinstanz war also nicht gehalten, vor ihrem

Entscheid dem Beschwerdeführer nochmals das rechtliche Gehör zu dieser Fra­ge

zu gewähren.

2.3

In der Beschwerdeschrift verweist der

Beschwerdeführer wiederum auf die Intensität des Hagelgewitters vom

24. Juni 2002, ohne der Vorinstanz, die sich mit diesem Umstand nicht

auseinander gesetzt hat, direkt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorzuwerfen.

Bereits in der Rekursschrift und der Replik im Rekursverfahren hatte der Be­schwerde­führer

geltend gemacht, jener Hagelsturm sei so ungewöhnlich stark gewesen, dass der

Scha­den unvorhersehbar und unvermeidbar gewesen sei. Weder ist die Vorinstanz

ma­te­ri­ell auf dieses Argument eingegangen noch geht aus ihrem Entscheid

hervor, weshalb sie dieses Vorbringen für unerheblich oder unrichtig gehalten

hat. Damit hat sie den An­spruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör

ver­letzt (Michele Albertini, Der verfas­sungs­mässige Anspruch auf rechtliches

Gehör im Verwaltungsverfahren des moder­nen Staates, Bern 2000, S. 369 mit

zahlreichen Hinwei­sen). Es wird im Zusammenhang mit der Prü­fung der übrigen

geltend gemachten formellen Mängel des vorinstanzlichen Entscheids zu klä­ren

sein, ob dieser Fehler durch das Verfah­ren vor dem Verwaltungs­gericht geheilt

wer­den kann (hinten 3.5).

3.

Der Beschwerdeführer beantragt, namentlich zur Frage einer

allfälligen Sorgfaltspflicht­verletzung den Dachdecker als Zeugen

einzuvernehmen und eine Expertise einzuholen. Die Vorinstanz hat die

entsprechenden Anträge im Rekursverfahren mit der Begründung abgewiesen, die

Einholung eines Gutachtens komme nicht in Betracht, da das notwendige

Fachwissen innerhalb der Rekurskommission vorhanden sei; zudem hätten der

Dachdecker und ein Sachexperte der Sarnafil AG als Auskunftspersonen am

Augenschein teilgenom­men.

3.1 Laut den Anträgen des Beschwerdeführers soll

sich der Dachdecker als Zeuge dazu äussern,

an welchen Stellen der Kies

bewusst für die Sanierungsarbeiten entfernt und an welchen er vom Sturmwind

verweht worden war;

an welchen Stellen die

Dachfolie beschädigt worden war;

ob Schutzmassnahmen bei Sanierungsarbeiten

während weniger Wo­chen im Frühsommer branchenüblich sind;

ob nach dem Schadenereignis der

Kies zur Schadenabschätzung auf die Seite geschoben wurde.

Zu den beiden ersten Fragen hat sich der Dachdecker

immerhin bereits als Auskunfts­per­son am Augenschein geäussert. Eine weitere

Befragung ist nur angezeigt, wenn der Sach­verhalt ungenügend oder unrichtig

erstellt wurde und sie das geeignete Mittel zur Abklä­rung des Sachverhalts

darstellt (dazu hinten 6).

3.2 Der Beizug externer Fachpersonen kommt – wie die Vorinstanz zu

Recht ausführt – nur in Betracht, wenn das erforderliche Fachwissen nicht

innerhalb der entscheidenden Be­hörde vorhanden ist (VGr, 16. Februar

2001, VB.2000.00312, E. 1d, www.vgrzh.ch; vgl. auch § 171 der

Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976). Die Bestellung von Fachgerichten

und ‑kommissionen soll gerade zeit­aufwendige und kostspielige Gutachten

überflüssig ma­chen (vgl. Hans-Ulrich Walder-Richli, Zivilprozessrecht,

4. A., Zürich 1996, § 29 Rz. 78). Ein generelles Recht auf

Durchführung externer Expertisen ergibt sich weder aus der Offi­zial­maxime

noch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (VGr, 16. Februar 2001,

VB.2000.00312, E. 1d, www.vgrzh.ch). Sind die zu behandelnden Fragen für Personen mit einer bestimmten

fachtechnischen Grund­ausbildung allgemein verständlich, bedarf es auch nicht

des Beizugs einer spezifisch in einem engen Fachgebiet ausgebildeten und

tätigen Person (vgl. BGr, 18. Dezember 2002, sic! [Zeitschrift für Immaterialgüter-,

Informations- und Wettbewerbsrecht] 2003 S. 600 E. 1.1;

Verwaltungsrekurskommission SG, 15. Juli 1993, SGGVP 1993 Nr. 29). Es

ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf das

Fachwissen ihrer beiden als Architekten tätigen oder zumindest ausge­bildeten

Kommissionsmitglieder abgestellt hat. Zu prüfen bleibt, ob die formellen Anfor­derungen

bei der Berücksichtigung des internen Fachwissens eingehalten wurden.

3.3 Das

Verwaltungsrechtspflegegesetz regelt die Berücksichtigung behördeninternen Fach­wissens

nicht. Hingegen sieht § 145 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni 1976 (GVG) vor, dass die Äusserungen der

sachkundigen Gerichtsmitglieder zu proto­kollieren sind, wenn wegen deren

besonderem Fachwissen vom Beizug Sachver­stän­diger abgesehen wird. § 145

Abs. 2 GVG wird von der Verweisung in § 71 VRG er­fasst (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 71 N. 1). Zwar wären die in § 71 VRG für

anwendbar er­klärten Paragraphen des Gerichtsverfassungsgesetzes aufgrund der

systematischen Stellung der Verweisnorm grund­sätzlich nur für das

Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungs­gericht (gemäss dem dritten Abschnitt

lit. B des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes) her­an­zu­ziehen. Aus sach­licher

Sicht ist diese Auslegung allerdings zu eng. Jedenfalls schliesst § 71 VRG

nicht aus, die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes im nichtstreitigen

Verwaltungsverfah­ren und im Rekursverfahren analog anzuwenden

(Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 4a-17 N. 3; vgl. auch § 71

N. 2). Ob dies angebracht

ist, ergibt sich aus der Auslegung der entsprechenden Bestimmungen. So hat etwa

das Verwaltungsgericht § 154 GVG ohne wei­teres auf das Verfahren vor den

Schätzungskommissionen angewandt, das sich zwar nicht nach dem

Verwaltungsrechtspflegegesetz richtet, dessen Rechtsgrundlagen aber ebenfalls

nicht generell auf das Gerichtsverfassungsgesetz verweisen (VGr, 8. Juni

2001, VR.2001.00004, E. 2a). Auch die Regelung von § 145 Abs. 2

GVG, die der korrek­ten Fest­stellung und Würdigung des Sachverhalts sowie im

weitern Sinn dem Schutz der Verfah­rens­rechte der Beteiligten dient, ist auf

das Rekursverfahren analog anzuwenden.

Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Äusserungen

ihrer sachverständigen Mitglie­der, auf die sie sich abstützt, nicht protokolliert.

Die Anforderungen gemäss § 145 Abs. 2 GVG wurden demnach nicht

eingehalten. Damit stellt sich die Frage nach den Konsequen­zen der Verletzung

dieser Verfahrensvorschrift; es wäre denkbar, § 145 Abs. 2 GVG als

blosse Ordnungsvorschrift zu betrachten, deren Missachtung nicht zur Aufhebung

des be­treffenden Entscheids führen muss, sofern die mit dieser Bestimmung

verfolgten Ziele – die korrekte Feststellung und Würdigung des Sachverhalts

sowie die Wahrung der Verfah­rens­rechte der Beteiligten – ungefährdet bleiben.

Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

3.4.1 Laut

dem Kassationsgericht und der vorherrschenden Lehre zum Zivilprozessrecht hat

ein Gericht, wenn es massgeblich auf die Sachkunde eines Mitglieds abstellt,

den Par­teien das Recht zur Stellungnahme zu dessen Votum zu gewähren, weil sie

sonst schlechter gestellt würden als bei der Einholung eines externen

Gutachtens (KassGr, 1. Juni 1981, ZR 80 Nr. 46 = SJZ 1982

S. 237; Richard Frank et al., Kommentar zur zürcherischen Zivilpro­zessordnung,

3. A., Zürich 1997, § 171 N. 11a; Robert Hauser/Erhard Schweri,

Kommen­tar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 145

N. 6; Walder-Richli, § 29 Rz. 78; a.M. Eugène Brunner, Die

Verwertung von Fachwissen im handelsgericht­lichen Prozess, SJZ 1992,

S. 22 ff., 24 f.; Max Guldener, Schwei­zerisches Zivilprozess­recht,

3. A., Zürich 1979, S. 348). Das Verwaltungsgericht hat bisher,

soweit ersichtlich, eine entsprechende Frage nicht beantworten müssen; als es allerdings

in einem Fall das Vor­gehen einer Baurekurskommission, die einen Fachbericht

von einem ihrer Mitglieder hat­te erstellen lassen, überprüfte und guthiess,

stellte es beiläufig auch fest, dass die Par­teien zu diesem Fachbericht hatten

Stellung nehmen können (VGr, 16. Februar 2001, VB.2000.00312, E. 2a,

www.vgrzh.ch).

3.4.2 In der

Lehre zum Verwaltungsprozessrecht wird teilweise die Ansicht vertreten, der

Anspruch auf rechtliches Gehör gewähre kein umfassendes Recht, zu verwaltungsinternen

Amtsberichten Stellung zu nehmen (Albertini, S. 356; a.M.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 37; Alfred Kölz/Isabelle Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts­pflege des Bun­des, 2. A.,

Zürich 1998, Rz. 322 [je mit weitern Hinweisen auf die uneinheitliche

Praxis]). Träfe dies zu, so schlösse es wohl im entsprechenden Rahmen auch ein

Recht auf Stellung­nahme zu den Voten fachkundiger Behördenmitglieder von vornherein

aus. Eine derartige Unterscheidung entspricht allerdings der Differenzierung

zwischen so genannten internen und externen Akten. Diese ist abzulehnen, da es

ausschliesslich von der objekti­ven Bedeu­tung eines Schriftstücks für die

entscheidwesentliche Sachverhaltsfeststellung abhängen darf, ob den

Verfahrensbeteiligten das Recht auf Akteneinsicht und Äusserung einzu­räu­men

ist (vgl. VGr, 12. März 2003, VB.2002.00403, E. 2a, www.vgrzh.ch; RB

1995 Nr. 22 E. 1; Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 66 [je mit

weitern Hinweisen auf die unter­schiedlichen Ansichten in Praxis und Lehre]).

3.4.3 Mit dem

Kassationsgericht ist aus dem Recht auf Stellungnahme zum Beweisergeb­nis

abzuleiten, dass die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit haben müssen, sich zu

den Vo­ten der fachkundigen Behördenmitglieder zu äussern, weil die besondere

Fachkenntnis der entscheidenden Behörde den Beizug externer Sachverständiger

ersetzt und die Beteiligten verfahrensrechtlich nicht schlechter gestellt

werden dürfen, als wenn ein externes Gutach­ten zum Beweis herangezogen wird

(vgl. KassGr, 1. Juni 1981, ZR 80 Nr. 46 = SJZ 1982 S. 237,

238). Die dagegen angeführten Argumente überzeugen nicht: So wird vorgebracht,

dass das Sachverständigengutachten und das sachverständige Behördenvotum kaum

völlig gleich behandelt werden können (Brunner, S. 25). Daraus lässt sich

jedoch nicht ab­leiten, dass nicht auch gegenüber Letzterem im Rahmen des

Möglichen das Anhörungsrecht zu ge­währen wäre. Weiter wird ausgeführt, dass

"der Gesetzgeber den sachkundigen Richter gerade aus dem Kreise des

Sachverständigen herausgehoben und mit richterlicher Autorität ausgestattet

hat, die es eigentlich ausschliesst, dass der Richter den Parteien vor seiner

Ent­scheidung bekanntgibt, was er auf Grund seiner Sachkunde für richtig

hält" (Brunner, S. 24 f.). Gegen diese Ansicht ist allgemein

einzuwenden, dass zum einen auch die richter­liche Autorität Verfahrensrechte

der Beteiligten nicht einschränken oder gar ausschliessen kann und dass zum

andern zwischen der Rechtsanwendung durch das Gericht und der Ab­stützung auf

das spezielle Wissen von Fachrichterinnen und ‑richtern zu unterscheiden

ist. Im vorliegenden Fall könnte das Argument der richterlichen Autorität aber

ohnehin höchs­tens sinn­gemäss berücksichtigt werden, da es sich bei der

Rekurskommission der Gebäu­deversicherung nicht um eine richterliche Behörde handelt

(vgl. vorn 1.3).

Dass die Rekurskommission kein unabhängiges Gericht ist,

spricht umgekehrt nicht gegen eine Anwendung der von der zivilrechtlichen

Praxis und Lehre entwickelten Grundsätze be­treffend das Fachwissen von

Gerichtsmitgliedern. Dasselbe gilt in Bezug auf die Unter­schiede zwischen

Verwaltungs- und Zivilprozess, haben doch diese keinen entscheidenden Ein­fluss

auf die hier zu behandelnden Mitwirkungsrechte der Parteien bei der Berücksich­tigung

von internem Fachwissen durch die Rekursbehörde. Demgegenüber dürfte eine Über­tragung

der Rechtsprechung zum Fachwissen von Gerichtsmitgliedern auf das nicht­streitige

Verwaltungsverfahren angesichts der Unterschiede betreffend Funktion und Orga­ni­sation

der betreffenden Behörden nicht in Frage kommen.

Die Prozessökonomie – als wesentlicher Grund für die

Einführung von Fachgerichten

bzw. -kommissionen – spricht ebenfalls nicht für eine Einschränkung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die speditive Erledigung der Verfahren dürfte

im Gegenteil sogar eher ge­fährdet sein, wenn die Parteien – wie hier –

Einwände gegen die Aussagen der fachkun­di­gen Kommissionsmitglieder erst vor

dem Verwaltungsgericht vorbringen können, das sich mangels eigener Fachkunde

regelmässig zur Einholung eines externen Gutachtens oder zur Rückweisung des

Falles gezwungen sähe. Im Übrigen hat die Rekurskommission im vorliegenden Fall

ohnehin einen zweiten Schriftenwechsel durchgeführt; es wäre ohne weiteres

möglich gewesen bzw. hätte nur geringe prozessuale Umstellungen erfordert, die

Voten der fachkundigen Kommissionsmitglieder vorweg einzuholen und die

Beteiligten in diesem zweiten Schriftenwechsel dazu anzuhören.

3.5 Trotz der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann

dessen Ver­let­zung geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt und

die unterlassene Ge­hörs­gewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt

wird, welches eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz

gestattet (vgl. etwa BGE 126 I 68 E. 2,

124 II 132 E. 2d). Dies gilt vor allem dann, wenn eine

Rückweisung der Sache zur Ge­wäh­rung des rechtlichen Gehörs lediglich einen

for­malis­tischen Leerlauf darstellt und zu einer unnötigen

Verfahrensverlängerung führen würde (Albertini, S. 459;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 49). Zwar ist die Heilung von Gehörsverletzungen

nur mit Zurückhaltung anzuneh­men; dass eine solche Verletzung ohne jede

Ausnahme nur von der fehlbaren Instanz be­hoben werden dürfte, widerspräche

aber gewichtigen Anliegen der Verfahrens­ökonomie. Vielmehr ist der Entscheid

über Rückwei­sung oder Heilung im Einzelfall aufgrund der konkreten

Interessenlage zu treffen (RB 1995 Nr. 23).

Die Kognition des Verwaltungsgerichts ist gegenüber

derjenigen der Rekurskommission beschränkt, wodurch eine Heilung bereits

ausgeschlossen wird (vgl. § 77 Abs. 1 Gebäude­versG in Verbindung mit

§ 20 Abs. 1 VRG gegenüber §§ 50 f. VRG). Hinzu kommt die

Zurückhaltung, die sich das Gericht namentlich bei der Überprüfung technischer

Fragen auf­erlegt (vgl. VGr, 12. März 2003, VB.2002.00341, E. 4b,

www.vgrzh.ch; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 50 N. 74). Diese Einschränkungen

gehen über jene hinaus, die im vorliegen­den Fall auch für die Vorinstanz

gelten, indem Gutachten, sachkundige Behördenauskünfte und Fachberichte der

Mitglieder der ent­schei­denden Behörde ohnehin nur daraufhin überprüft werden

können, ob sie auf zutreffenden Rechtsgrundlagen beruhen, ob sie voll­stän­dig,

klar sowie gehörig begründet und widerspruchslos sind und ob die sachverständige

Person hinreichende Sachkenntnisse und die nötige Unbefangen­heit bewiesen hat

(VGr, 16. Februar 2001, VB.2000.00312, E. 2a, www.vgrzh.ch; vgl. auch

VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00351, E. 4a, www.vgrzh.ch;

RB 1997 Nr. 9; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 78). Da die

festgestellten Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das

Beschwer­deverfahren nicht geheilt werden können, ist die Sache an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

4.

Ohnehin kann – unter anderm als Folge der Verletzungen des

rechtlichen Gehörs – der Sach­verhalt nicht als genügend erstellt gelten.

Erstellt – und mittlerweile unumstritten – ist immerhin,

dass nur nicht reparierte Stellen der älteren Dachfolie beschädigt wurden und

dass dies nur dort geschah, wo keine schützende Kies­schicht vorhanden war.

Ferner steht fest, dass der Kies zumindest teilweise bewusst vom Dachdecker

entfernt worden war, um Sanierungsar­bei­ten ausführen zu können.

4.1

Der Beschwerdeführer macht nach wie vor geltend,

dass der Kies teilweise vom Sturm­wind verweht wurde. Diese Ansicht äusserte

auch der Sachexperte der Sarnafil AG am Augen­schein. Die Vorinstanz folgte

dieser Ansicht nicht, wobei sie sich "auf ihre Erfah­rung", auf die

bei den Akten liegenden Fotografien und auf die Tatsache stützte, dass für die

Sanierungsarbeiten der Kies stellenweise entfernt worden war.

Kiesverwehungen können jedenfalls grundsätzlich nicht

ausgeschlossen werden (vgl. auch Zen­tralverband des Deutschen

Dachdeckerhandwerks [Hrsg.], Deutsches Dachdeckerhand­werk, Regeln für Dächer

mit Abdichtungen, Köln 2001, S. 25; anders anscheinend die Be­schwerdegegnerin).

Die nach dem Schadenereignis aufgenommenen Fotogra­fien zeigen die vom

Beschwerdeführer eingeräumten Freilegungen im Bereich dreier Licht­kuppeln und

des Dachrands sowie dazwischen weitere freiliegende Bahnen mit unregel­mässigen

Formen, die allerdings weitestgehend parallel oder rechtwinklig zum Dachrand

verlaufen. Solche freigelegten Flä­chen sind auf dem Rest des Daches – soweit

dieses abgebildet wurde – nicht sichtbar. Zwar scheint daher ein Zusammenhang

mit den Abdeckungen, die für die Sanierungsarbeiten erfolgt waren, nahe

liegend, doch können zumindest aus Laien­sicht Einwirkungen durch den Sturmwind

nicht ausgeschlossen werden. Zu berücksichti­gen ist sodann die Behaup­tung des

Beschwerdeführers, dass die Fotografien gemacht wur­den, nachdem der Kies zur

Schadenfeststellung auf die Seite geschoben worden war.

Die Auseinandersetzung der Vorinstanz mit dieser Frage

erscheint jedenfalls insofern nicht klar und vollständig, als die Möglichkeit

einer teilweisen Verwehung des Kieses durch den Sturmwind im Bereich der

bereits vorhandenen Abdeckungen nicht berück­sich­tigt wurde. Rätselhaft ist im

Übrigen ihr Hinweis, auch der Augenschein habe gezeigt, dass der Kies ge­ordnet

angehäuft worden sei, ergibt sich doch aus den am Augenschein gemachten Foto­grafien,

dass der Kies zu jenem Zeitpunkt wieder gleichmässig über die Dachfläche

verteilt war.

4.2

Die Vorinstanz nimmt mit folgenden Gründen eine

Sorgfaltspflichtverletzung des Dach­deckers an: Die Arbeiten hätten in weniger

als 4-5 Wochen erledigt werden können; der Dachdecker hätte etappenweise

vorgehen können, indem er nur jene Folienflächen frei­ge­legt hätte, die gerade

zu bearbeiten gewesen wären; im Dachrandbereich hätte die Folie nach Ablaufen

des Wassers wieder zugedeckt werden können; wo eine Abdeckung der Folie

gleichwohl unumgänglich gewesen wäre, hätten die freiliegenden Flächen durch ge­eig­nete

Massnahmen, etwa durch das Auslegen gesicherter Verschalungsbretter, geschützt

werden können. Der Beschwerdeführer bestreitet dies im Wesentlichen mit dem Argument,

ein derartiges Vorgehen wäre absolut branchenunüblich gewesen. In der

Einsprache hatte er zudem ausgeführt, es sei üblich, einige Tage abzuwar­ten,

bevor die Kies-Schutzschicht wieder ausgebracht werde, unter anderm um die Dich­tig­keit

des Dachs zu prüfen.

4.2.1

Diese Ausführungen betreffen die Frage, ob ein

Ausschluss der Versicherungs­deckung nach § 20 Ziff. 3 GebäudeversG

anzunehmen ist, wonach es sich bei Schäden, die voraussehbar waren und die

durch zumutbare Massnahmen hätten verhindert werden kön­nen, nicht um

versicherte Elementarschäden handelt. Gemäss einer jüngst erfolgten Präzi­sie­rung

der Rechtsprechung durch das Verwaltungsgericht sind Voraussehbarkeit und Ver­meidbarkeit

kumulative, miteinander verbundene Voraussetzungen des Deckungs­aus­schlus­ses.

§ 20 Ziff. 3 GebäudeversG sieht demnach – entsprechend der

Interpretation durch das Bundesgericht – eine Vergütung vor, "wenn der

Eigentümer bzw. Bauunterneh­mer im Hinblick auf ein Elementarereignis, mit dem

zu rechnen war, die Vorsichtsmassre­geln ge­troffen hat, die von einem

sorgfältigen Eigentümer und Unternehmer zu erwarten und ihm zuzumuten

sind" (BGE 100 Ia 32 E. 3c S. 36).

Voraussehbarkeit meint Voraus­seh­barkeit des schadenstiftenden Ereignisses und

gegebenenfalls seines Ausmasses wie auch Voraussehbarkeit des eingetretenen

Schadens als Folge dieses Ereignisses (VGr, 5. November 2003,

VB.2003.00279, E. 2b/aa; 3. September 2003, VB.2003.00134,

E. 6b/dd [beide Entscheide unter www.vgrzh.ch]).

4.2.2

Aus der Begründung der Vorinstanz ist nicht ersichtlich,

ob sie sich überhaupt mit der rechtlich relevanten Fragestellung auseinander

gesetzt und geprüft hat, ob der vom Be­schwer­deführer beauftragte Dachdecker

im Hinblick auf ein Elementarereignis, mit dem zu rechnen war, die zu

erwartenden und zumutbaren Vorsichtsmassnahmen getroffen hat. Die Er­wägungen

der Vorinstanz könnten auch so interpretiert werden, dass ex post geprüft

wurde, ob der Schaden überhaupt vermeidbar gewesen sei. Darauf scheint

jedenfalls der Satz hinzudeuten, dass die wegen der Schutzmassnahmen

"anfallenden Mehrarbeiten bzw. Mehrkosten … durchaus verhältnismässig und

vertretbar gewesen [wären] im Vergleich zu jenen Kosten, die nun im Schadenfall

aufgetreten sind". Dieser Satz ist grundsätzlich nicht zu beanstanden,

falls die Vorinstanz hat aussagen wollen, dass angesichts der auf dem Spiel

stehenden Vermögenswerte besondere Schutzmassnahmen angebracht gewesen wä­ren.

Er wäre allerdings Ausdruck einer unzutreffenden Fragestellung, falls die Vorin­stanz

rückblickend aus dem Schadenseintritt die Zumutbarkeit der Vorsichts­massnahmen

hätte ableiten wollen.

Die relevante Frage lautet also nicht, ob der Schaden

durch irgendwelche, theoretisch mögli­chen Massnahmen hätte vermieden werden

können, sondern ob der Dachdecker jene bestimmten Schutzmassnahmen unterlassen

hat, die nach einem objektivierten Massstab von ihm erwartet werden durften.

Die Einhaltung der berufsüblichen Sorgfaltspflichten stellt ein wichtiges Indiz

zur Beantwortung dieser Frage dar (vgl. BGE 100 Ia 32 E. 3c;

VGr, 20. Mai 1966, ZBl 67/1966 S. 405, 407; allgemein Peter Gauch et

al., Schweizeri­sches Obli­ga­tionenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II,

7. A., Zürich 1998, Nrn. 2753 ff.). Da­bei ist der von der

Vorinstanz herangezogene Gesichtspunkt, dass die Folie am Ende ihrer Lebensdauer

angelangt war, durchaus beachtlich; daraus können sich erhöhte Anfor­derungen

an die Sorgfaltspflicht ergeben.

Es wird nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz bei ihrem

Entscheid die berufsüblichen Sorg­falts­pflichten mitberücksichtigt hätte. Wenn

sie zum Beispiel "gestützt auf ihr Fachwissen" die Auffassung

vertritt, "dass es nicht nötig war, das Kies während so langer Zeit wegge­räumt

zu lassen", so wird nicht klar, ob ihr die entscheidende Fragestellung

bewusst war: Zu prüfen war nicht, ob die Arbeiten so schnell wie nur irgend

möglich vor­angetrieben wor­den waren; zu prüfen war vielmehr, ob eine

allfällige Verzögerung bei den Arbeiten als so gewichtig anzusehen wäre, dass

sie den Kausalzusammenhang zwischen dem Hagelge­witter und dem Schaden unterbrochen

hätte und selber als adäquate Ursache des Schadens zu betrachten wäre (VGr,

20. Mai 1966, ZBl 67/1966 S. 405, 407).

4.2.3

Im Übrigen erscheint auch in diesem Zusammenhang

der Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Dies betrifft zum einen den Vorwurf der Vorinstanz,

der Dachdecker habe die Sanie­rungsarbeiten nicht etappenweise vorgenommen.

Zwar räumt der Beschwerdeführer ein, dass der Dachdecker nicht nur jene

Folienflächen freigelegt hatte, die gerade zu bear­bei­ten waren. Doch

dokumentieren die nach dem Schadenereignis aufgenommenen Foto­grafien – die

allerdings nicht das ganze Dach zeigen – eine Entfernung des Kie­ses im Bereich

von nur drei Lichtkuppeln, während in der Rekursschrift von der Erstellung

neuer Folien bei 12 Lichtkuppeln die Rede ist. Den Akten lässt sich nicht

entnehmen, auf wel­cher Fläche die Dachfolie im Juni 2002 hätte repariert

werden sollen und welche Fläche im Zeitpunkt des Hagelschlags tatsächlich

unbedeckt war. Es kann nicht ausgeschlossen wer­den, dass am 24. Juni 2002

nur ein Teil der insgesamt zu reparierenden Fläche nicht mit Kies bedeckt war

und dass der Dachdecker tatsächlich die Sanierungs­arbeiten – möglicher­wei­se

in ungenügendem Mass – etappiert hatte. Der Sachverhalt ist demnach nicht genü­gend

abge­klärt, und der Vorwurf, der Dachdecker sei die Arbeiten zu Unrecht nicht

etap­pen­weise an­ge­gangen, kann zumindest nach dem derzeitigen Wissensstand

nicht auf­recht­erhalten werden.

4.2.4

Der Sachverhalt ist auch insofern nicht genügend

erstellt, als nicht klar ist, wie die Ge­fahr von Hagelschäden am 23. Juni

2003 eingeschätzt werden musste. Unbestritte­ner­mas­sen hat der Dachdecker

keine besondern Massnahmen zum Schutz der gerade freilie­gen­den Folienflächen

getroffen. Eine Sorgfaltspflichtverletzung könnte jedoch nur ange­nom­men

werden, wenn vorauszusehen gewesen wäre, dass entweder die abgedeckte Dach­folie

auch einer durchschnittlichen Hagelbelastung nicht standhalten würde oder dass

ein be­sonders starkes Hagelgewitter drohte. Erst hieraus hätte sich eine

Verpflichtung ergeben können, besondere Schutzmassnahmen zu ergreifen. Selbst

die Beschwerdegegnerin aner­kennt in ihrem Einspracheentscheid, dass nicht mehr

als eine "durchschnitt­liche Hagel­be­stän­digkeit" der Dachfolie

erwartet werden darf.

Der Beschwerdeführer behauptet, dass das Hagelgewitter vom

24. Juni 2002 besonders stark gewesen sei; die zum Teil tennisballgrossen

Hagelkörner hätten sogar Autodächer durch­schlagen. Demgegenüber bestreitet die

Beschwerdegegnerin zwar nicht die Heftig­keit des Hagels, aber die Grösse der

Hagelkörner. Die Vorinstanz hat das Ausmass des Ha­gel­gewitters vom

24. Juni 2002 und dessen Voraussehbarkeit anscheinend nicht näher ab­geklärt.

Wenn offen bleibt, ob das betreffende Hagelgewitter überdurchschnittlich stark

war, so ist erst recht ungeklärt, ob die freigelegte, ältere Dachfolie

durchschnittlichem Ha­gel­schlag standgehalten hätte und ob damit gerechnet wer­den

durfte. Die Vorinstanz er­wähnt nur in anderm Zusammenhang, dass die alte Folie

bei vorschriftsgemässer Ab­deckung mit Kies dem Hagelschlag vom 24. Juni

2002 hätte standhalten können.

4.2.5

Immerhin kann vorweggenommen werden, dass die

Behauptung des Beschwerde­füh­rers, im Frühsommer sei nicht mit Sommergewittern

zu rechnen, jedenfalls auf die kon­kre­ten Verhältnisse im Juni 2002 nicht

zutrifft. Im Juni 2002 herrschte in der Schweiz, bedingt durch ein

aussergewöhnlich stabiles Hochdruckgebiet, eine eigentliche Hitzewelle, wobei

vom 14. bis zum 23. Juni hochsommerliche Temperaturen mit Tages­höchstwerten

von über 30 Grad erreicht wurden (Stephan Bader/Eugen Müller, Extreme

Temperaturen im Juni 2002, www.meteoschweiz.ch/de/Wissen/Rekor­de/tempMaxJu­ni02.shtml).

Unter die­sen Umständen musste grundsätzlich ebenso mit Gewittern gerechnet

werden wie norma­ler­weise im Hochsommer.

4.2.6

Nicht ausreichend belegt erscheint schliesslich die

Annahme der Vorinstanz, eine Sorg­faltspflichtverletzung liege auch deswegen

vor, weil die Folie im Dachrandbereich nach Ablaufen des Wassers nicht wieder

zugedeckt wurde. Der Be­schwer­deführer macht demgegenüber geltend, es wäre dem

Dachdecker nicht zuzumuten gewesen, den Kies jedes Mal von neuem zu entfernen,

wenn sich Wasser gestaut hätte. Zudem sei die Folie im Dachrandbereich gar

nicht beschädigt worden. Allerdings erscheint diese letztere Behaup­tung zweifelhaft,

sind doch auf den nach dem Schadenereignis aufgenommenen Foto­gra­fien

vermutlich Schäden auf einer frei­gelegten Fläche im Bereich des Dachrands zu

erken­nen.

4.2.7

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Vorwurf

der Sorgfaltspflichtverletzung gegenüber dem Dachdecker in dieser Form nicht

haltbar ist, da der Sachverhalt ungenü­gend festgestellt wurde und die

rechtliche Beurteilung durch die Vorinstanz möglicher­weise auf einer

unzutreffenden rechtlichen Fragestellung beruht.

4.3

Die Vorinstanz hat verneint, dass die

Nichtersetzung der Dachfolie als mangelhafter Gebäudeunterhalt einzustufen sei.

Die Beschwerdegegnerin hält an dieser An­sicht fest.

4.3.1

Die Dachfolie war im Zeitpunkt des

Schadenseintritts rund 18 Jahre alt. Die Vor­instanz ging bei ihren Erwägungen

davon aus, dass die durchschnittliche Lebensdauer ei­nes Folienflachdachs bei

rund 20 Jahren liege, wobei Verkürzungen um mehrere Jahre möglich seien. Da die

Dachfolie im vorliegenden Fall dem Ende der durchschnitt­lichen Le­bens­dauer

nahe gewesen sei, sei ihr konkreter Zustand zu prüfen. Abgestützt auf den Au­genschein

und unter Beachtung der vorgenommenen Sanierungsmassnahmen, die das Hinaus­schieben

einer Gesamtsanierung gerechtfertigt hätten, kommt die Vorinstanz zu ihrem

Schluss, dass kein mangelhafter Gebäudeunterhalt anzunehmen sei. Mit der Zurück­hal­tung,

die das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung technischer Fragen übt, ist fest­zu­halten,

dass die Ausführungen der Vorinstanz insoweit klar, widerspruchsfrei und nach­voll­ziehbar

sind.

4.3.2

Auf ihr Fachwissen beruft sich die Rekurskommission

in diesem Zusammenhang nur bei der Aussage über die durchschnittliche

Lebensdauer von Flachdachfolien. Während die Beschwerdegegnerin, die ebenfalls

davon ausgeht, dass die Folie "am Ende ihrer tech­ni­schen Lebensdauer

angelangt war", nicht mehr zu bestreiten scheint, dass die durch­schnitt­liche

Lebensdauer einer Dachfolie rund 20 Jahre beträgt, macht der Be­schwer­deführer

nach wie vor geltend, die durchschnittliche Lebensdauer betrage 25 bis 30

Jahre.

Zwar hat die Vorinstanz auch hier die ihrer Annahme

zugrunde liegende Aussage nicht im Sinn von § 145 Abs. 2 GVG

protokolliert, doch stützt sie sich für ihre Feststellung auf die Akten ab

(vgl. Basler & Hofmann, Alterungsprobleme und Verbesserungs­massnahmen bei

PVC-P-Dachbahnen, Kurzbericht, März 1998, S. 1). Die Berufung auf ihr

Fachwissen ist insofern überflüssig, weshalb die Nichtbeachtung der

einschlägigen Ver­fahrensvorschriften irrelevant ist.

4.3.3

Somit kann nach den Ausführungen der Vorinstanz als

erstellt gelten, dass die Dach­fo­lie am Ende ihrer Lebensdauer angelangt war,

diese jedoch noch nicht überschritten hat­te. Der Beschwerdeführer übersieht

bei seinem Einwand, durch die Sanierungsmassnah­men sei eine Verlängerung der

Nutzungsdauer erzielt worden, dass diese Massnahmen ge­rade empfohlen wurden,

um eine Verkürzung der Nutzungsdauer wegen vorzeitiger Al­te­rung auszugleichen

(vgl. Basler & Hofmann, S. 1+7). Abstrakte Berechnungen der po­ten­ziellen

Lebens­dauer einer Dachfolie könnten ohnehin die Überprüfung des konkreten

Zustands der Folie durch die Rekurskommission grundsätzlich nicht in Frage

stellen. Die Beschwerdegegnerin stösst umgekehrt ins Leere mit ihrem

Vorbringen, das Nichtersetzen einer überalterten Flachdachfolie habe als

mangelhafter Gebäudeunterhalt zu gelten (vgl. VGr, 5. Fe­bruar 2003,

VB.2002.00345, E. 3b); sie übersieht dabei, dass die Folie im vor­liegenden

Fall zwar am Ende ihrer Lebensdauer angelangt, jedoch noch nicht überaltert

war.

Es kann demnach als erstellt gelten, dass die Flachdachfolie

beim Eintreten des Schadener­eignisses noch in akzeptablem Zustand war.

5.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Beschwerdegegnerin

ihn anlässlich der Re­visionsschätzung im Jahr 1997 auf die Notwendigkeit von

Unterhaltsarbeiten und den neu­es­ten Stand der Materialentwicklung hätte

aufmerksam machen müssen. Da ein Deckungs­ausschluss jedenfalls nicht wegen

mangelhaften Gebäudeunterhalts, sondern gegebenen­falls wegen einer

Sorgfaltspflichtverletzung des Dachdeckers anzunehmen wäre, ist das Unter­bleiben

einer derartigen Aufklärung vorliegend allerdings nicht relevant. Zu­dem war

der Beschwerdeführer über den Zustand der Dachfolie auch ohne Information durch

die Beschwerdegegnerin im Bild, liess er doch jeweils die notwendigen Unterhalts­arbeiten

vor­nehmen (für eine Übersicht über die begrenzten Informationspflichten der Ge­bäu­deversicherung

vgl. VGr, 5. November 2003, VB.2003.00279, E. 2b/cc;

3. September 2003, VB.2003.00134, E. 6d/aa [je mit weitern Hinweisen

und unter www.vgrzh.ch]).

6.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den

Anspruch des Beschwerdefüh­rers auf rechtliches Gehör verletzt hat, indem sie

sich nicht zum Vorbringen geäussert hat, das Hagelgewitter vom 24. Juni

2002 sei besonders stark gewesen, und indem sie die

Äus­se­rungen ihrer sachkundigen Mitglieder nicht analog § 145 Abs. 2

GVG protokolliert und dieses Protokoll den Beteiligten zur Stellungnahme

vorgelegt hat. Der massgebliche Sachverhalt wurde in verschiedenen Punkten

unvollständig festgestellt: So wurde nicht abgeklärt, ob und in welchem Ausmass

die Sanierungsarbeiten etappiert worden waren; weiter wurden namentlich die

Intensität des Hagelgewitters und deren Vorhersehbarkeit nicht ab­geklärt;

sodann wurde nicht geprüft, ob der Kies an den Stellen, wo Sanierungsar­beiten

statt­fanden, teilweise vom Sturmwind verweht wurde; auch blieb ungeklärt, ob

die Dachfolie in freigelegtem Zustand einem durchschnittlichen Hagelschlag

nicht stand­ge­hal­ten hätte. Schliesslich wird nicht klar, ob die Vorinstanz

den Sachverhalt unter die richtige Rechts­frage subsumiert und danach gefragt

hat, ob der Dachdecker jene spezifischen Schutz­massnahmen unterlassen hat, die

nach einem objektivierten Massstab unter Beach­tung der berufsüblichen Sorgfalt

von ihm erwartet werden durften.

Der angefochtene Entscheid ist demnach wegen Verletzung

von § 50 Abs. 2 lit. a, b und d sowie § 51 VRG

aufzuheben, und die Angelegenheit ist nach § 64 Abs. 1 VRG an die

Vorinstanz zum Neuentscheid nach ergänzender Sachverhaltsabklärung zurückzuweisen.

Der Bei­zug externer Sachverständiger ist dabei nicht erforderlich (vorn 3.2).

Ob eine zusätzli­che Befragung des Dachdeckers als Auskunftsperson angezeigt

ist, kann grund­sätzlich dem Ermessen der Rekurskommission anheim gestellt

werden; die Frage, welche Dachfläche im Juni 2002 insgesamt überarbeitet werden

sollte und welche Fläche am 24. Juni 2002 tat­sächlich unbedeckt war,

dürfte allerdings am einfachsten durch eine Be­fra­gung des Dachdeckers zu

klären sein. Jedenfalls sind – sinnvollerweise von Me­teoSchweiz, allenfalls

von der Beschwerdegegnerin – Informationen über die Stärke des Hagelgewitters

vom 24. Juni 2002 und über die Wetterprognosen in den vorangegangenen

Tagen einzuholen. Zu beachten ist die Regelung der Beweislast: Während der

Beschwerde­führer als Versicherungsnehmer die Beweislast für das Eintreten des

Schadenereignisses und des Schadens trägt, liegt die Beweislast für das

Vorliegen der behaupteten Ausschlüsse bei der Beschwerde­geg­nerin als der

Versicherung (vgl. VGr, 3. September 2003, VB.2003.00134, E. 6b/ee,

www.vgrzh.ch; RB 1983 Nr. 117).

Gegebenenfalls ist zu beachten, dass die

Beschwerdegegnerin nach wie vor die Schaden­höhe bestreitet – ungeachtet der

Korrektur der Offerte und in der Folge des Haupt­antrags im Beschwerdeverfahren

gegenüber jenem im Rekursverfahren.

7.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Entsprechend hat der

Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2

VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der

Beschluss der Rekurskommission der Gebäudeversicherung vom 22. September

2003 wird aufgehoben, und die Sache wird zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung

und zum Neuentscheid im Sinn der Er­wägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 10'060.-- Total der Kosten.

3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. …