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Entscheid

VB.2003.00443

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00443

10. März 2004Deutsch10 min

(URT.2004.7816)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Am 13. August 2001 erteilte der Gemeinderat von X H die

nachträgliche Bewilligung für eine gewerbliche Baumschule auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der L-Strasse in X. Auf den Rekurs verschiedener Nachbarn trat die

Baurekurskommission I am 22. Februar 2002 teilweise ein und hob die Bewilligung

auf. Die in der Folge erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht am 20.

August 2002 lediglich bezüglich der Regelung der Parteientschädigungen gut.

B. Am 23. Dezember 2002 forderte der Gemeinderat

X H auf, die Baumschule bis zum 30. Juni 2003 zu beseitigen, unter

Androhung der Ersatzvornahme im Unterlassungsfall. Am 17. März 2003 wies der Gemeinderat

auch ein von H eingereichtes Wiedererwägungsgesuch ab.

Erwägungen

II.

Sowohl gegen die Beseitigungsverfügung

vom 23. Dezember 2002 als auch gegen die Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs

vom 17. März 2003 gelangte H an die Baurekurskommission I. Diese vereinigte die

Verfahren und hiess die Rekurse am 24. Oktober 2003 teilweise gut. Sie hob Dispositivziffer

1.

der Beseitigungsverfügung vom 23. Dezember 2002 auf und ersetzte sie durch

folgende "Nebenbestimmung":

"1. H … wird eine Frist von drei Jahren ab Eintritt der

Rechtskraft dieses Urteils angesetzt, die Baumschule auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der L-Strasse in X sukzessiv zu beseitigen.

Auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 dürfen im Zusammenhang

mit der Baumschule keine neuen Pflanzen, Bäume oder Sträucher angebaut werden.

Der Vorinstanz ist ein Umgebungsplan einzureichen und

bewilligen zu lassen, aus welchem klar hervorgeht, welche der Pflanzen, Bäume

oder Sträucher der Baumschule zur Gestaltung des nordwestlichen Bereichs des

Grundstücks Kat.-Nr. 01 verwendet werden sollen."

Im Übrigen wies die Kommission die

Rekurse ab, soweit sie darauf eintrat.

III.

Gegen den

Rekursentscheid liessen die Nachbarn, welche die Aufhebung der Baubewilligung

vom 13. August 2001 erstritten hatten, am 28. November 2003 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, den angefochtenen Entscheid unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners aufzuheben und

diesem eine neue kurze Frist zur Beseitigung der Baumschule anzusetzen; den

Beschwerdeführern sei für das Rekursverfahren eine angemessene

Umtriebsentschädigung zuzusprechen.

Die Baukommission X verzichtete am 10.

Dezember 2003 auf Vernehmlassung. Der Beschwerdegegner liess am 11. Februar

2004.

beantragen, die Beschwerde unter Kos­ten- und Entschädigungsfolgen

abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung

der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführer, die sich am Rekursverfahren

beteiligt haben, sind zur Anfechtung des Rekursentscheids, der Erleichterungen

beim Vollzug der von ihnen erstrittenen Bewilligungsverweigerung gewährt,

gemäss § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) befugt.

2.

2.1

Nach § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf

Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341

PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen,

die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen,

ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen

lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000,

VB.2000.00033, www.vgrzh.ch/rechtsprechung; Christian Mäder, Das

Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche

Baumängel, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und

Prozessieren in Bausachen, Basel 1998, S. 586, N. 14.63 ff., je

auch zum Folgenden).

Allerdings

hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten,

und zwar auch dann, wenn der Bauherr die widerrechtliche Baute oder Anlage

bösgläubig erstellt hat. Dieser muss aber in Kauf nehmen, dass die

Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der

Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und

die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass

berücksichtigen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224).

Ein Abbruchbefehl

ist nach ständiger Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung

vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Inte­ressen

den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtferti­gen

vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262;

Walter Hal­ler/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I,

3.

A., Zürich 1999, Rz. 865 ff.). Besteht die Möglichkeit, den

rechtmässigen Zustand auf andere Weise als durch die vollständige Beseitigung

der widerrechtlichen Baute oder Bauteile herbeizuführen, so muss der Bauherr

vor dem Abbruch Gelegenheit haben, durch Einreichung eines Pro­jekts ein neues

Baubewilligungsverfahren einzuleiten (BGE 108 Ia 216).

Die Frage nach der Verhältnismässigkeit

des Abbruchs ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das Verwaltungsgericht

gemäss § 50 Abs. 1 VRG befugt ist (RB 1984 Nr. 18).

Allerdings ist mit der Gewichtung der in Frage stehenden öffentlichen und privaten

Interessen die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe verbunden, bei der den

verfügen­den Verwaltungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht,

den die Rechts­mit­telinstanzen nur mit Zurückhaltung überprüfen (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 73). Steht die

Angemessenheit der zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

eingeräumten Frist in Frage, greift das Verwaltungsgericht von vorn herein nur

ein, wenn die Fristansetzung als Ermessensmissbrauch oder -überschreitung im

Sinn von § 50 Abs. 2 lit. c VRG zu würdigen ist.

2.2

Wie mit den Entscheiden der Baurekurskommission I vom 22. Februar

2002.

und des Verwaltungsgerichts vom 20. August 2002 rechtskräftig entschieden

wurde, ist die Baumschule auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse

nicht bewilligungsfähig. Im vorliegenden Verfahren ist deshalb lediglich zu

prüfen, auf welche Weise und innert welcher Frist der

rechtmässige Zustand herbeizuführen ist.

2.2.1

Die Liegenschaft und insbesondere ihr Umschwung sind so zu gestalten,

dass sie nicht mehr zu Baumschulzwecken genutzt werden können. Dabei kommt es

auf die objektive Eignung und nicht darauf an, dass der Beschwerdegegner die

bestehende Bepflanzung anders als im vorangehenden Bewilligungsverfahren nicht

mehr als Baumschule sondern neu als Teil seiner privaten Gartenanlage

verstanden haben will.

Entscheidend

für die Frage, ob die Liegenschaft des Beschwerdegegners als Baumschule genutzt

werden kann, sind neben der Art der Bepflanzung auch die Bewirtschaftungsmöglichkeiten.

Auf die Nutzung als Baumschule weisen nicht nur die grossflächigen Bestände von

Rhododendren, Azaleen und Nadelbäumen hin, sondern auch die den Umschlag der

Pflanzen ermöglichende Erschliessung dieser Bestände durch einen Fahrweg. Die

Vorinstan­zen sind deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands die Entfernung dieses zu

Baumschulzwecken geeigneten Pflanzenbestands verlangt. Allerdings hat die

Baurekurskommission zutreffend erkannt, dass ein Teil der Pflanzen als Teil

einer privaten Gartenanlage bestehen bleiben könnte, sodass die von der

örtlichen Baubehörde angeordnete vollständige Beseitigung als zu weit gehend erscheint.

Gegen die dem Beschwerdegegner von der Rekurskommission eingeräumte Möglichkeit,

durch Einreichung eines Umgebungsplans einen Teil der bestehenden Bepflanzung

als Bestandteil einer künftigen privaten Gartenanlage bewilligen zu lassen, ist

deshalb grundsätzlich nichts einzuwenden, sondern sie entspricht dem Gebot der

Verhältnismässigkeit.

2.2.2

Auch eine Frist zur Beseitigung der Baumschule, welche auf den

Vegetationszyklus der Pflanzen abgestimmt ist, entspricht dem Grundsatz der

Verhältnismässigkeit. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass das

Legalitätsprinzip eine möglichst rasche Herbeiführung des rechtmässigen

Zustands verlangt; ein Aufschub aus Gründen der Verhältnismässigkeit ist nur

insoweit gerechtfertigt, als hiefür sachliche Gründe geltend gemacht werden

können. Sodann ist aufgrund des Rekursentscheids unklar, ob sich die

dreijährige Beseitigungsfrist verlängert, falls bei Fristablauf ein Gesuch mit

Umgebungsplan für die neue Gartengestaltung zwar eingereicht, aber noch nicht

rechtskräftig bewilligt wurde.

Die Rekurskommission hat zwar zu Recht

erkannt, dass die sofortige Beseitigung aller Bäume und Pflanzen der im

nordwestlichen Grundstücksteil bestehenden Baumschule den natürlichen

Vegetationszyklus missachtet und deshalb das Absterben der Pflanzen zur Folge

haben könnte. Mit der Rücksicht auf den Vegetationszyklus lässt sich aber nur

eine Beseitigungsfrist von einem Jahr, nicht jedoch eine solche von drei Jahren

rechtfertigen, denn entscheidend ist, dass je nach Pflanzenart eine Herbst-

oder Frühjahrs(ver)pflanzung vorgenommen werden kann. Dem Umstand, dass sich

der grosse Bestand von Rhododendren und Azaleen möglicherweise nicht ohne

weiteres innerhalb eines Jahres verkaufen lässt, kann der Beschwerdegegner

durch Umpflanzung an einen anderen Standort Rechnung tragen. Eine überjährige

Beseitigungsfrist lässt sich damit nicht rechtfertigen. Die von der Baurekurskommission

eingeräumte dreijährige Beseitigungsfrist kann sich somit auf keine sachlichen

Gründe stützen und erweist sich damit als ermessensmissbräuchlich. Die Frist

zur Beseitigung des Pflanzenbestandes ist deshalb neu auf 30. April 2005 anzusetzen.

Bis zu diesem Zeitpunkt sollte es dem Beschwerdegegner auch möglich sein, eine

rechtskräftige Bewilligung für eine Gartenanlage zu erwirken, die nicht zu

Baumschulzwecken genutzt werden kann. Soweit die bestehenden Pflanzen Teil

einer solchen bewilligten Gartenanlage bilden, müssen sie nicht entfernt

werden. Die Gefahr, dass das entsprechende Bewilligungsverfahren durch Rekurse

verzögert wird, hat der Beschwerdegegner zu tragen, der seit dem Entscheid des

Verwaltungsgerichts vom 20. August 2002 hinreichend Zeit gehabt hat, sich um

die Beseitigung der unzulässigen Baumschule und um die Bewilligung für eine

entsprechende Neugestaltung seiner Liegenschaft zu bemühen. In diesem Sinne

sind in teilweiser Gutheissung der Beschwerde Dispositivziffer II des Rekursentscheids

bzw. Ziffer 1 der Verfügung des Gemeinderates von X vom 23. Dezember 2002 anzupassen.

3.

Bei diesem

Ausgang sind die Kosten des Rekursverfahrens von insgesamt Fr. 3'156.-

mehrheitlich, nämlich in der Höhe von Fr. 2'000.-, dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen. Die Gemeinde X, die den Entscheid nicht angefochten hat, hat

gemäss Rekursentscheid ein Viertel zu tragen, das heisst Fr. 789.-. Der

Restbetrag von Fr. 367.- ist den sechs Beschwerdeführern zu gleichen

Teilen, das heisst (gerundet) zu je Fr. 61.20 aufzuerlegen.

Die Kosten

des Beschwerdeverfahrens sind zu je 1/18 und unter solidarischer Haftung den Beschwerdeführern

und zu zwei Dritteln dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

Den vor beiden Instanzen mehrheitlich

obsiegenden Beschwerdeführern ist zulasten des Beschwerdegegners eine

Umtriebsentschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- zuzusprechen (§ 17 Abs. 2

VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Demgemäss werden Dispositivziffer II des Rekursentscheids bzw. Ziffer 1 der

Verfügung des Gemeinderats X vom 23. Dezember 2002 neu wie folgt gefasst:

"1. H, L-Strasse in X, wird eine Frist bis 30. April 2005

angesetzt, um die Baumschule auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse

in X sukzessiv zu beseitigen.

Auf der Parzelle Kat.-Nr. 01 dürfen im Zusammenhang

mit der Baumschule keine neuen Pflanzen, Bäume oder Sträucher angebaut werden.

Ausgenommen von der Pflicht zur Beseitigung und vom

Verbot der Neupflanzung sind Pflanzen, die Bestandteil einer Gartenanlage bilden,

soweit für eine solche bis zum Fristablauf ein rechtskräftig bewilligter

Umgebungsplan vorliegt."

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'090.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden zu je 1/18

und unter solidarischer Haftung den Beschwerdeführern und zu zwei Dritteln dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4.

Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 3'156.-

werden in der Höhe von Fr. 2'000.- dem Beschwerdegegner, in der Höhe von Fr. 789.-

der Gemeinde X und mit Anteilen von je Fr. 61.20 den sechs Beschwerdeführern

unter solidarischer Haftung auferlegt.

5.

Der Beschwerdegegner wird für beide

Rechtsmittelverfahren zu einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Beschwerdeführer verpflichtet, zahlbar

innert 30 Tagen von der Rechtskraft des Entscheids an gerechnet.

6.

…