Lexipedia

Entscheid

VB.2003.00465

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00465

7. April 2004Deutsch27 min

(URT.2004.7868)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Der Schweizerbürger A, geboren 1964, ersuchte mit

Schreiben vom 5. März 2003 um eine Aufenthaltsbewilligung zur erwerbslosen

Wohnsitznahme für seine verwitwete Mutter C, türkische Staatsangehörige,

geboren 1944. C hatte sich von 1972 bis 1995 in der Schweiz aufgehalten und war

im Besitz einer Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich gewesen, bevor

sie mit ihrem Ehemann in die Türkei zurückgekehrt war. Ihre vier Kinder sind

alle verheiratet; die beiden Söhne leben im Kanton Zürich, die beiden Töchter

in Istanbul. Mit Verfügung vom 30. April 2003 wies die Direktion für

Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) das Gesuch ab. Auf ein

Wiedererwägungsgesuch vom 5. Mai 2003 trat die Direktion gemäss ihrem

Schreiben vom 20. Mai 2003 nicht ein. Mit Schreiben vom 27. Mai 2003

wies die Vorsteherin der Direktion ein weiteres Wieder­er­wä­gungs­gesuch

zurück.

Erwägungen

II.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2003 ersuchte A die

Direktionsvorsteherin erneut um Wie­der­er­wägung und subsidiär um

Weiterleitung seiner Eingaben als Rekurs an den Regie­rungs­rat. Dieser trat

mit Beschluss vom 19. November 2003 gestützt auf das Prin­zip des Ver­trau­ensschutzes

auf den an sich verspätet erhobenen Rekurs ein (nicht aber auf eine Re­kurs­ergänzung

vom 17. Juli 2003) und wies ihn materiell ab. Er verneinte die Anwend­bar­keit

des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen

Eid­ge­nos­sen­schaft einerseits und der Europäischen Ge­meinschaft und ihren

Mitglied­staaten andererseits über die Freizügigkeit (Frei­zügig­keitsabkommen,

FZA; SR 0.142.112.681) ebenso wie einen Anspruch aufgrund der Garantie

des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäi­schen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der

Bundes­ver­fas­sung vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Eine Aufent­halts­bewilligung

gestützt auf Art. 34 oder 36 in Verbindung mit Art. 37 der Ver­ordnung

vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR

823.

) verweigerte er wegen Vorran­gig­keit des öffentlichen Interesses an der

Stabilisierung des Ausländerbestands.

III.

Hiergegen liess A am 22. Dezember

2003.

Beschwerde an das Verwaltungs­ge­richt erheben. Da­rin liess er neu

vorbringen, er sei vom 1. Oktober 2003 bis zum 31. März 2004 für

seine Arbeitgeberin – eine Schweizer Grossbank – in London tätig, weshalb

seiner Mutter nach Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA eine

Aufenthaltsbewilligung für Grossbritannien erteilt wor­den sei. In der Folge

sei sie zu ihm nach London gezogen. Das Freizügigkeitsabkommen sei deshalb

vorliegend direkt anwendbar und der Aufenthalt gestützt auf Art. 3 Abs. 1

und Abs. 2 lit. b Anhang I FZA zu gestatten. Dementsprechend liess A

bean­tragen, den ange­foch­tenen Beschluss aufzuheben und C die Einreise in die

Schweiz mit ihm zusammen zu bewilligen. Ferner sei ihm eine angemessene Entschädigung

für das Beschwerdeverfahren zuzusprechen.

Namens des Regierungsrats beantragte die

Staatskanzlei in ihrer Vernehmlassung vom 2. Februar 2004 Nichteintreten

auf die Beschwerde, eventualiter deren Abweisung. Die Direktion für Soziales

und Sicherheit verzichtete stillschweigend auf eine Beschwer­de­antwort.

Mit Eingabe vom 23. Februar 2004

liess A zur Vernehmlassung des Regierungs­rats Stel­lung nehmen und weitere

Beweismittel einreichen. Sowohl die Direktion für So­zia­les und Sicherheit als

auch der Regierungsrat liessen die ihnen mit Präsidial­ver­fü­gung vom

24.

Februar 2004 gesetzte Frist zur Stellung­nahme zu dieser Eingabe

ungenutzt verstreichen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflege­geset­zes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

gestattet die Beschwerde beim Verwaltungsge­richt auf dem Gebiet der

Fremdenpolizei, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht

offen steht. Das trifft zu für Entscheide über Aufenthalts- und Nieder­lassungs­bewil­li­gungen,

auf deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes-

oder völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3

des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [SR 173.110]; BGE

128.

II 145 E. 1.1.1).

1.2

Der Beschwerdeantrag lautet, es sei der

angefochtene Beschluss aufzuheben und die Be­schwerdegegnerin anzuweisen, C die

Einreise in die Schweiz zusammen mit dem hier­her zurückkehrenden

Beschwerdeführer zu bewilligen. Aus der Beschwer­de­begründung ergibt sich, dass

die Einreise mit dem Ziel des dauerhaften Verbleibs beim Beschwer­de­füh­rer

angestrebt wird. Verlangt wird demnach die Erteilung der hierfür notwendigen

Aufent­halts­erlaubnis (vgl. zum Heranziehen der Begründung bei der Auslegung

der Rechts­be­geh­ren Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungs­rechtspfle­ge­ge­setz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 54

N. 3 am Ende; Alfred Kölz/Isabelle Hä­ner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 406).

2.

2.1

Der Beschwerdeführer leitet den behaupteten

Aufenthaltsanspruch für seine Mutter aus Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2

lit. b Anhang I FZA ab. Dabei wendet er sich nicht mehr grund­sätzlich

gegen die Praxis des Bundesgerichts, wonach der Residenzbevölkerung zuzuord­nen­de

Schweizer­bürgerinnen und ‑bürger, deren Rechtsstellung nach Landesrecht

schlech­ter ist als jene der Ange­hörigen von EG- und EFTA-Mitgliedstaaten nach

den Freizügig­keits­bestimmungen, sich weder direkt noch analog auf die

Regelung des Familiennachzugs im Freizügig­keitsabkommen bzw. in Anhang K

Anlage 1 des EFTA-Überein­kom­mens vom 4. Januar 1960 in der Fassung

vom 21. Juni 2001 (SR 0.632.31) stützen können (BGr, 5. Februar 2004,

2A.435/2003, E. 1.2.2; 16. Januar 2004,2A.457/2003, E. 4 mit

weitern Hinweisen [beide Entscheide unter www.bger.ch]; BGE

129.

II 249 E. 4 f.; ablehnend Marc Spescha, Bemerkungen [zu

BGE 129 II 249], AJP 2003, S. 693 ff.; derselbe,

Bemerkungen [zum Urteil BE.2003.00031 vom 15. August 2003 des

Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau], AJP 2003, S. 1227 ff.).

2.2

Der Beschwerdeführer macht vielmehr einzig geltend,

das Freizügigkeitsabkommen sei auf ihn anwendbar, da aufgrund seines

Erwerbsaufenthalts in London und des Nachzugs sei­ner Mutter dorthin ein

grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben sei. Der Beschwerde­füh­rer hielt

sich vom 1. Oktober 2003 bis zum 31. März 2004 erwerbshalber in

London auf. Seine Mutter erhielt hierauf von der zuständigen Behörde, dem

britischen Home Office, Immigration and Nationality Directorate, gestützt auf

das Freizügigkeitsabkommen (bzw. die zu dessen Umsetzung erlassene britische

Gesetzgebung) eine Anwesenheits­be­will­ligung. C befand sich in der Folge

zusammen mit dem Beschwerdeführer in London.

2.2.1

Diese Tatsachen können

berücksichtigt werden, obwohl sie erst vor dem Ver­wal­tungs­gericht und nicht

bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurden: Ist auch grund­sätzlich für den

Rechtsmittel­entscheid die Sachlage im Zeitpunkt des Erlasses der erstin­stanz­lichen

Verfügung massgebend, so können doch seither eingetretene Tatsachen be­ach­tet

werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 17). Sodann sind in allen Beschwerde­verfahren

ohne eigentliche gerichtliche Vorinstanz neue Tatsachenbehauptungen – soweit

sie Begehren stützen sollen, die sich im Rahmen des Streitgegenstands halten –

zulässig (§ 52 Abs. 2 VRG e contrario; Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 12).

Dies gilt selbst dann, wenn sie bereits vor der Vorinstanz hätten vorgebracht

werden können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 7). Die neu geltend

gemachte Tatsache kann deshalb vom Verwaltungsgericht beachtet werden (VGr,

30.

Juli 2003, VB.2003.00104, E. 4a, www.vgrzh.ch).

2.2.2

Einzugehen ist insbesondere auch

auf die Eingabe vom 23. Februar 2004 samt Bei­la­gen. Zwar wurde sie nach

Ablauf der Beschwerdefrist der Post übergeben. Doch ergibt sich aus dem

Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör, dass dieser sich zu den

neuen Tatsachenbehauptungen in der Vernehmlassung der Vorinstanz äussern kann

(vgl. sinngemäss Kölz/Bosshart/Röhl, § 58 N. 10 ff.). Im Übrigen

handelt es sich bei den Bei­lagen zur Eingabe vom 23. Februar 2004

zumindest teilweise um neu entstandene Be­weis­mittel, die vorher nicht beigebracht

werden konnten.

2.3

2.3.1

Nach Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer

Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht

hat, das Recht, bei dieser Wohnung zu nehmen, sofern die Wohnung nach

ortsüblichen Kriterien genügend gross ist. Zu den Familienangehörigen gehören

laut Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA unter anderm "die

Verwandten … in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird". Der Be­griff

der Familienangehörigen bestimmt sich nach Art. 3 Abs. 2 Ingress

Anhang I FZA "ungeachtet [von deren] Staatsangehörigkeit".

2.3.2

Die Freizügigkeitsbestimmungen

finden Anwendung, wenn ein grenzüber­schrei­ten­der Sachverhalt vorliegt,

nämlich, wenn eine Bürgerin oder ein Bürger eines Vertragsstaats eine

Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet eines andern Vertragsstaats ausgeübt hat. Der

Be­schwer­deführer als Schweizer kann sich deshalb auch der Schweiz gegenüber

auf die aus dem Freizügigkeitsabkommen fliessenden Rechte berufen, weil er von

der Personenfrei­zü­gig­keit Gebrauch gemacht hat und damit kein reiner

Inlandsachverhalt vorliegt (BGE 129 II 249 E. 4, und Marcel

Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich

1995, S. 238 ff., jeweils mit Hinweisen auf die gemäss Art. 16 Abs. 2

FZA relevante Praxis des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften; daraus

namentlich EuGH, 7. Juli 1992, Singh, C-370/90, Ziff. 19 ff.,

http://cu­ria.eu.int; vgl. auch das Rund­schreiben des Bundesamts für

Zuwanderung, Integration und Auswanderung [IMES] vom 16. Januar 2004

betreffend "Umsetzung des Freizügigkeitsabkommens im Be­reich des Fa­miliennachzugs",

Ziff. 2, www.aus­laen­der.ch/personen­ver­kehr/um­set­zung/ rund­schreiben_160104_d.asp;

VGr, 29. Ja­nuar 2003, VB.2002.00294, E. 5e, www.vgrzh.ch; Kay

Heilbronner, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen Ab­kom­men mit der

Schweiz über die Freizügigkeit von Personen, EuZ 2003, S. 48 ff., 49 f.).

Dass der Beschwer­deführer sich nur vorübergehend in Grossbritannien aufhielt

und wohl seinen Wohnsitz im Kanton Zürich während dieser Zeit beibehalten hat,

ist unwesentlich; massgebend ist einzig, dass er von der Personenverkehrsfreiheit

Gebrauch gemacht hat (vgl. auch EuGH, 23. September 2003, Akrich,

C-109/01, Ziff. 35+52 ff., http://curia.eu.int = EuGRZ 2003 S. 607).

2.3.3

In einem neuen Leitentscheid hielt

das Bundesgericht fest, Art. 3 Anhang I FZA bezwecke nur die Freizügigkeit

innerhalb des Gebiets der Vertragsstaaten, beziehe sich je­doch nicht auf den

Zugang dazu. Die Freizügigkeit innerhalb des Gebiets der Vertrags­staaten werde

nicht eingeschränkt, wenn der Familiennachzug von Angehörigen aus Dritt­staaten,

die sich bis anhin nicht rechtmässig in einem Vertragsstaat aufgehalten hätten,

sich weiterhin nach dem nationalen Recht des jeweiligen Aufenthaltsstaats

richte. Erst wenn ein solcher Familiennachzug nach dem nationalen Recht des

Herkunfts- oder eines Aufent­halts­staates geschehen sei, müsse bei einem Umzug

in einen andern Vertragsstaat Art. 3 Anhang I FZA angewendet werden (BGr,

4.

November 2003,2A.91/2003, E. 3.6.4; bestätigt in BGr,

5.

März 2004,2A.425/2003, E. 3.5 [beide Entscheide unter www.bger.ch]).

Das Bundesgericht folgte dabei weitgehend einem entsprechenden Ent­scheid des

Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 10 der Ver­ordnung Nr. 1612/68

des Rats (der Europäischen Gemein­schaften) vom 15. Oktober 1968 über die

Frei­zügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (VO EWG Nr. 1612/68;

ABl L 257, 19. Oktober 1968, S. 2). Der Gerichtshof hatte

erkannt, dass sich aus dem Gemein­schaftsrecht kein Anspruch auf den Nachzug

eines Angehörigen aus einem Drittstaat erge­be, wenn dieser nicht über ein

Recht zum Aufenthalt in einem andern Mitgliedstaat ver­füge. Er verneinte

daher, dass aufgrund des temporären Erwerbsaufenthalts einer britischen Staats­bürgerin

in Irland ein Aufenthaltsrecht gemäss Art. 10 VO EWG Nr. 1612/68 für

deren marokkanischen Ehemann in Grossbritannien angenommen werden müsse (EuGH,

23.

September 2003, Akrich, C-109/01, Ziff. 49 ff. und

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer 1, http://cu­ria.eu.int = EuGRZ 2003 S. 607).

2.3.4 Verwaltung, Rechtsprechung und

Lehre gingen vor diesem Entscheid des Bundes­ge­richts anscheinend davon aus,

dass Bürgerinnen und Bürger von EU- und EFTA-Staaten auch Familienangehörige

aus Drittstaaten, die sich nicht rechtmässig in einem Vertrags­staat

aufhielten, gemäss Art. 3 Anhang I FZA bzw. Art. 3 Anhang K

Anlage 1 EFTA-Über­einkommen nachziehen könnten. Dies wurde zwar nur

selten ausdrücklich erwähnt, doch ergibt sich gerade aus diesem Stillschweigen,

dass es vorausgesetzt wurde (vgl. Art. 3 Abs. 1bis lit. b

BVO in der Fassung vom 23. Mai 2001; sodann das mittlerweile ersetzte

Rundschreiben des IMES vom 5. Juni 2003 betreffend "Umsetzung des

Freizügig­keits­ab­kommens, Auswirkungen beim Familiennachzug", www.aus­laen­der.ch/personen­ver­kehr/

um­set­zung/rund­schreiben_050603_d.pdf, und hierzu das Rundschreiben des IMES

vom 16. Januar 2004, Einleitung; Integrationsbüro EDA/EVD et al. [Hrsg.],

EU-Bürgerinnen und ‑Bürger in der Schweiz, Was ändert sich mit dem

bilateralen Abkommen zur Perso­nen­freizügigkeit?, Bern 2002, S. 8+19, www.eu­ro­pa.ad­min.ch/pub/best/d/

eu_in_ch.pdf; Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen

Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999, 6128, 6311; Botschaft vom

18. Mai 1992 zur Genehmigung des Abkommens über den Europäischen

Wirtschaftsraum, BBl 1992 IV 1, 215; Botschaft I vom 27. Mai

1992 über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht, BBl

1992 V 1, 336 ff.; BGr, 12. Mai 2003,2A.607/2002, E. 3.3,

www.bger.ch; BGE 129 II 249 E. 4.1; Philip Grant, La protection

de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, Basel etc.

2000, S. 250; Dieter Grossen in: Peter Ueber­sax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin

Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel etc. 2002, Rz. 4.50 ff.; Dieter

Grossen/Claire de Palézieux, Abkommen über die Freizügigkeit, in: Daniel

Thürer/Rolf Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz – EG, Zürich

2002, S. 87 ff., 129; Walter Kälin, Die Bedeutung des

Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas Cottier/Matthias

Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz–EG, BTJP 2002, Bern 2002, S. 11 ff.,

27; Petra Klaus, Familiennachzug im Ausländerrecht, in: Patricia Schiess

Rütimann [Hrsg.], Schweizerisches Ausländerrecht in Bewegung?, Zürich etc.

2003, S. 67 ff., 69 f.; Minh Son Nguyen, Droit public des étran­gers,

Bern 2003, S. 395 ff.; Martin Nyffenegger, Das Freizügigkeitsabkommen

– Recht­liche Herausforderungen bei der Umsetzung und erste Erfahrungen aus der

Sicht der Bun­des­behörden, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das

schweizerische Ausländerrecht, St. Gal­len 2003, S. 31 ff., 39;

Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Zürich 2001, S. 312

[ausdrücklich]; Andreas Zünd, Familiennachzug, in: Ehrenzeller, S. 109 ff.,

125).

2.3.5 Wenn auch die Sichtweise des

Bundesgerichts keine Stütze im Wortlaut von Art. 3 Anhang I FZA und in den

Materialien findet, so ergibt sie sich doch aus dem Zweck der Bestimmung, die

garantieren soll, dass die Personenfreizügigkeit innerhalb des Gebiets der

Vertragsstaaten durch die Regelung des Familiennachzugs nicht behindert wird

(vgl. Bot­schaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz

und der EG, BBl 1999, 6310). Gemäss diesem Zweck regelt die Norm den Zugang zu

diesem Binnen­raum von aussen nicht. Dies wird sogar in einer grundsätzlich

kritischen Stellungnahme zur Bundesgerichtspraxis eingeräumt (Marc Spescha,

Bemerkungen [zu BGr, 4. November 2003,2A.91/2003, www.bger.ch], AJP 2004,

S. 93 ff., 97). Demnach ist dem Bundes­ge­richt zuzustimmen, dass der

Familiennachzug von Drittstaatsangehörigen sich nur dann auf Art. 3 Anhang

I FZA stützen kann, wenn sich diese Angehörigen bereits rechtmässig in einem

andern Vertragsstaat aufhalten, sei es aufgrund einer eigenständigen

Bewilligung oder im Rahmen des Familiennachzugs.

2.3.6 Dem Beschwerdeführer wurde der Nachzug

seiner Mutter in Anwendung des schweizerischen Rechts verwehrt (vgl. Art. 7

des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer [ANAG], Art. 34, 36 und 37 BVO). Der Anspruch von Schweizerinnen

und Schweizern auf Freizügigkeit wird nicht berührt, wenn bei einer

Übersiedlung in einen andern Vertragsstaat und der Rückkehr in die Schweiz kein

Anspruch auf Familiennachzug direkt aus Art. 3 Anhang I FZA entsteht, weil

sie auch in diesem Fall nicht schlechter gestellt werden, als wenn sie von der

Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätten. Deshalb folgt allein aus dem

zeitweiligen Erwerbsaufenthalt des Beschwerdeführers in Grossbritannien kein

Anspruch auf den Nachzug seiner Mutter gemäss Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2

lit. b Anhang I FZA.

2.4

Allerdings unterscheidet sich der vorliegende

Sachverhalt von denjenigen, die den Bundesgerichtsentscheiden vom

4. November 2003 und vom 5. März 2004 (2A.91/2003 bzw.2A.425/2003,

www.bger.ch) zugrunde lagen: Dort ging es je um den Nachzug eines Stiefkinds,

das sich in einem Drittstaat befand. Auch der marokkanische Ehegatte der

zeitweilig in Irland ansässig gewesenen Britin, dessen Aufenthaltsrecht in

Grossbritannien der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu prüfen

hatte, hatte nie über eine Anwesenheitsberechtigung in Irland verfügt (vgl.

EuGH, 23. September 2003, Akrich, C-109/01, Ziff. 32 ff.,

http://cu­ria.eu.int = EuGRZ 2003 S. 607; Schlussanträge des General­an­walts

vom 27. Februar 2003 in Sachen Akrich, Ziff. 7, http://europa.eu.int).

C erlangte demgegenüber eine Anwesenheitsberechtigung in Grossbritannien und

hielt sich dort bei ihrem Sohn auf. Allerdings wurde diese

Anwesenheitsberechtigung aufgrund britischen Rechts erteilt, das sich

seinerseits auf Art. 3 Anhang I FZA stützt; laut Bundesgericht kann sich

auf Art. 3 Anhang I FZA nur berufen, wer den Familiennachzug im andern

Vertragsstaat gestützt auf dessen na­tionales Recht erreichen konnte (BGr,

4. November 2003,2A.91/2003, E. 3.6.4; bestätigt in BGr,

5. März 2004,2A.425/2003, E. 3.5 [beide Entscheide unter

www.bger.ch]). Diese Bemerkung erfolgte jedoch obiter dictum. Ohnehin bedarf

dieser Punkt näherer Abklärung.

2.4.1 Entgegen dem soeben erwähnten

obiter dictum des Bundesgerichts, ein Anlass zur Anwendung von Art. 3

Anhang I FZA bestehe nur, wenn die Familienangehörigen "zwi­schen­zeitlich

rechtmässig (nach nationalem Recht) in den Aufenthaltsstaat" nachgezogen

werden konnten, ergibt sich aus dem Zweck der Bestimmung, dass nicht massgebend

sein kann, auf welcher Rechtsgrundlage der Familiennachzug erfolgte. Würde die

Berufung auf Art. 3 Anhang I FZA verweigert, sofern der Familiennachzug

nicht nach nationalem Recht erfolgte, so könnte dadurch die Rückkehr des bzw.

der Vertragsstaatsangehörigen in den Her­kunftsstaat – bzw. der Aufenthalt in

einem weiteren Vertragsstaat – erschwert werden. Es widerspräche daher dem

Zweck des Freizügigkeitsabkommens, wenn der von einem Ver­tragsstaat gewährte

Familiennachzug von einem späteren Aufenthaltsstaat mit der Begründung

verweigert werden könnte, die Rechtsgrundlage des Familiennachzugs werde nicht

anerkannt. Auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften sieht einen sol­chen

Vorbehalt nicht vor (vgl. EuGH, 23. September 2003, Akrich, C-109/01, Ziff. 54

und Dispositiv-Ziffer 1, EuGRZ 2003 S. 607; 7. Juli 1992, Singh,

C-370/90, Ziff. 19 ff. [beide Entscheide unter http://curia.eu.int]).

2.4.2 Das Kriterium des "nationalen

Rechts" würfe zudem im vorliegenden Kontext Probleme auf, die kaum

befriedigend gelöst werden könnten.

Die Berufung auf die Kategorie des

"nationalen Rechts" beruht gedanklich auf dem System des völkerrechtlichen

Monismus, wonach Bestimmungen des Völkerrechts, die self-exe­cu­ting sind, als

direkt anwendbar und damit unmittelbar anspruchsbegründend gelten. Die­sem

System folgt die Schweiz (vgl. etwa Helen Keller, Rezeption des Völkerrechts,

Berlin etc. 2003, S. 344 ff.; Nicolas Michel in: Daniel

Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der

Schweiz, Zürich 2001, § 4 Rz. 15; im Besondern zum Freizügigkeitsabkommen:

Kälin, S. 18 f.; Daniel Thürer/Carolin Hillemanns, Allgemeine

Prinzipien, in: Thürer/Weber/Zäch, S. 17 ff., 20). Wendet jedoch ein

Staat das dualistische Sys­tem an, laut dem die völkerrechtlichen Bestimmungen

auf dem Weg der Gesetzgebung ins Landesrecht überführt werden müssen (vgl.

Kälin, S. 18; Michel, § 4 Rz. 10 f.), ist eine

Gegenüberstellung von "nationalem Recht" und Völkerrecht dogmatisch

fragwürdig. Eben dem dualistischen System folgt jedoch Grossbritannien (Ian

Brownlie, Principles of Public International Law, 6. A., Oxford 2003, S. 44 f.).

Anzufügen ist, dass die in der Praxis anzutreffenden Lösungen die gesamte

Bandbreite zwischen reinem Monismus und reinem Dualismus einnehmen dürften

(vgl. Georges Perrin, Droit international public, Zürich 1999, S. 840 f.).

Um die Kategorie des "nationalen

Rechts" als Anspruchsgrundlage des Familiennachzugs überhaupt aufrecht

erhalten zu können, müsste zwischen selbständigem nationalem Recht einerseits

sowie dem Freizügigkeitsabkommen und darauf gestütztem (unselbständigem)

nationalem Ausführungsrecht anderseits unterschieden werden. Diese Lösung wäre

weder praktikabel noch dogmatisch überzeugend. Zwar wird in der schweizerischen

Praxis die vergleichbare Unterscheidung zwischen selbständigem sowie auf Bundesrecht

gestütztem kantonalem Recht getroffen – aber nur im Prozessrecht zur Bestimmung

des zulässigen Rechtsmittelwegs und nicht im Hinblick auf die Behandlung

materieller Ansprüche. Die Zuordnung innerstaatlichen Rechts anderer Staaten

zum selbständigen nationalen Recht oder aber zum unselbständigen

Ausführungsrecht des Freizügigkeitsabkommens dürfte auch kaum zu befriedigenden

Ergebnissen führen: Die Verankerung einer grosszügigeren Nach­zugsregelung im

innerstaatlichen Recht könnte jeweils sowohl als Umsetzung des

Freizügigkeitsabkommens wie auch als Ausfluss staatlicher Souveränität

betrachtet wer­den. Redlicherweise müsste sodann geprüft werden, ob der (direkt

oder indirekt) aufgrund des Freizügigkeitsabkommens gewährte Familiennachzug

auch nach dem jeweiligen selbständigen staatlichen Recht hätte bewilligt werden

müssen oder dürfen – unabhängig davon, ob dieses überhaupt subsidiär anwendbar

gewesen wäre. Schliesslich stellte sich die Frage, wie über den Familiennachzug

in die Schweiz zu entscheiden wäre, wenn die aus­län­dischen Behörden den

gemäss dem Freizügigkeitsabkommen gestatteten Familien­nach­zug zwar in

pflichtgemässer Ausfüllung eines Ermessensspielraums gemäss dem (selbstän­di­gen)

nationalen Recht hätten gewähren können – was, dessen Anwendbarkeit voraus­ge­setzt,

häufig der Fall sein dürfte –, hierzu aber nach dem (selbständigen)

innerstaatlichen Recht nicht verpflichtet gewesen wären. Weil die jeweilige

staatliche Rechtsordnung die für die schweizerische Praxis zu entwickelnden Kriterien

womöglich gar nicht kennte, könn­ten diese Fragen nur behandelt werden, indem

das Ausländerrecht jedes Ver­trags­staats gemäss einer schweizerischen – aber

eigens für ausländisches Recht zu erstel­len­den – Systematik neu erfasst

würde. Die Überprüfung würde sich also nur scheinbar auf das ausländische Recht

abstützen, und es bestünde deshalb die Gefahr, dass die vom Ver­trags­staat

erteilte Aufenthaltserlaubnis von den schweizerischen Behörden im Ergebnis auf

ihre Vereinbarkeit mit dem schwei­zeri­schen Landesrecht überprüft würde, was

dem Zweck des Freizügigkeitsabkommens gerade widerspräche.

Daraus folgt als Fazit ebenfalls, dass

der von einem andern Vertragsstaat gewährte und infolgedessen vollzogene

Familiennachzug zu einem Anspruch nach Art. 3 Anhang I FZA führt,

unabhängig davon, auf welche Rechtsgrundlage sich die ausländischen Behörden

bei ihrem Entscheid stützten. Vorliegend wurde der Familiennachzug von der

zuständigen bri­ti­schen Behörde auf der Grundlage der Immigration (Swiss Free

Movements of Persons) Regulations 2002 in Verbindung mit den Immigration

(European Economic Area) Regu­la­tions 2000 bewilligt; diese Vorschriften

dienen der Umsetzung des Freizügig­keits­ab­kom­mens bzw. des EWR-Abkommens vom

2. Mai 1992 (vgl. www.ind.homeoffice.gov.uk). Ob sie als

"nationales" britisches Recht gelten können, ist ebenso wenig

relevant wie die Tat­sache, dass das Freizügigkeitsabkommen als solches die

britischen Behörden nicht zur Gewährung des Familiennachzugs verpflichtet hätte

(vgl. EuGH, 23. September 2003, Ak­rich, C-109/01, Ziff. 50 und

Dispositiv-Ziffer 1, http://cu­ria.eu.int = EuGRZ 2003 S. 607).

2.4.3 Zwar anerkennt die – nach Art. 16

Abs. 2 FZA relevante – Praxis des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften, es könne nicht Folge der Freizügigkeitsbestimmungen sein, dass

sich die Begünstigten den nationalen Rechtsvorschriften missbräuchlich

entziehen dürften (EuGH, 7. Juli 1992, Singh, C-370/90, Ziff. 24,

http://cu­ria.eu.int). Den Präjudizien ist jedoch zu entnehmen, dass die

Wahrnehmung eines durch den Gebrauch des Freizügigkeitsrechts entstehenden

Vorteils – und darum handelt es sich vorliegend – als solche noch keinen

Missbrauch darstellt (im Ergebnis gleicher Ansicht: Rundschreiben des IMES vom

16. Januar 2004, Ziff. 1). Hingegen ist gemäss dem Gerichtshof der

Her­kunfts­staat zum Beispiel nicht verpflichtet, die Ausübung einer Tätigkeit,

für die er eine medizinische Ausbildung verlangt, gestützt auf ein in einem

andern Mitgliedstaat erwor­be­nes Diplom zuzulassen, wenn jenes Diplom

"nicht als eine nach dem Gemeinschaftsrecht anerkannte berufliche

Qualifikation anzusehen" sei (EuGH, 3. Oktober 1990, Bouchoucha,

C-61/89, Ziff. 14; vgl. auch EuGH, 7. Februar 1979, Knoors, C-115/78,

Ziff. 24 ff. [beide Entscheide unter http://curia.eu.int]). Ein vergleichbarer

Fall liegt hier nicht vor.

2.4.4 Demnach ist als Ergebnis

festzuhalten: Wurde dem oder der Angehörigen eines Ver­trags­staats der

Familiennachzug von Drittstaatsangehörigen, die sich nicht bereits rechtmässig

in einem Vertragsstaat aufhielten, nach nationalem Recht verwehrt, ergibt sich

ein Nachzugsrecht nach Art. 3 Anhang I FZA (bzw. andern gleichbedeutenden

Freizügig­keits­bestimmungen) nicht bereits dadurch, dass der oder die

Betreffende vom Freizügig­keits­recht Gebrauch macht und in einen andern

Vertragsstaat zieht. Ebenso wenig hindert dies den neuen Aufenthaltsstaat

daran, den Familiennachzug seinerseits nach (selbstän­di­gem) nationalem Recht

zu prüfen und gegebenenfalls zu verneinen. Die Rückkehr in den Ursprungsstaat

lässt als solche ebenfalls keinen Anspruch aus Art. 3 Anhang I FZA (bzw.

den gleichbedeutenden Bestimmungen) entstehen. Hat der zeitweilige

Aufenthaltsstaat jedoch den Familiennachzug bewilligt und wurde dieser auch

vollzogen, so ergibt sich bei einem weiteren Wechsel des Aufenthaltsstaats oder

einer Rückkehr in den Herkunftsstaat ein Anspruch aus den

Freizügigkeitsbestimmungen auf weiteren Aufenthalt der Drittstaats­an­gehörigen

mit der primär berechtigten Person – unabhängig von der Rechtsgrundlage des

Familiennachzugs in den bisherigen Aufenthaltsstaat. Der Aufenthalt als

Familien­mit­glied eines Schweizers oder einer Schweizerin im Gebiet eines

Vertragsstaats gilt also auch dann als rechtmässig und somit als Anspruchsgrundlage

nach Art. 3 Anhang I FZA bei der Übersiedlung in die Schweiz, wenn er im

Rahmen eines Familiennachzugs gestützt auf denselben Art. 3 Anhang I FZA

bewilligt wurde.

Dies bedeutet allerdings nicht, dass die

Bewilligung des Familiennachzugs durch einen Vertragsstaat von den

schweizerischen Behörden unbesehen akzeptiert werden müsste. Zwar kann der

Aufenthalt der Familienangehörigen in der Schweiz nicht von der Rechts­grund­lage

des ausländischen Entscheids abhängig gemacht werden. Doch müssen jeden­falls Fälle

eigentlichen Rechtsmissbrauchs vorbehalten bleiben, wie etwa ein bloss vorge­täusch­ter

Aufenthalt im Staat, der den Familien­nachzug gestattet hat.

2.5

Die Annahme der Vorinstanz, dass C nur einen

Besuchsaufenthalt in Grossbritannien verbrachte, trifft nicht zu; vielmehr

wurde ihr gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen die Aufenthaltserlaubnis im

Rahmen des Familiennachzugs erteilt. Es handelt sich auch nicht um einen

"vorübergehenden Aufenthalt" im Sinn von Ziff. 1 des Rund­schrei­bens

des IMES vom 16. Januar 2004: Zwar hatte der Beschwerdeführer von vornherein

die Absicht, sich nur befristet in Grossbritannien aufzuhalten; dies ändert je­doch

nichts daran, dass er und seine Mutter grundsätzlich berechtigt sind, dauerhaft

dort zu verbleiben.

Demnach handelt es sich bei C um eine

rechtmässig in einem andern Vertragsstaat sich aufhaltende Familienangehörige

eines Arbeitnehmers, dem die aus dem Freizügigkeits­ab­kom­men fliessenden

Rechte zustehen.

2.6

Der Anspruch auf Familiennachzug gemäss Art. 3

Abs. 2 lit. b Anhang I FZA setzt weiter voraus, dass die primär aufenthaltsberechtigte

Person über eine nach ortsüblichen Kriterien genügend grosse Wohnung verfügt

und dass sie den nachzuziehenden Familienangehörigen Unterstützung gewährt.

Diese beiden Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

2.6.1 Der Beschwerdeführer ist verheiratet

und hat ein Kind. Er verfügt nach eigenen, unbestritten gebliebenen und

glaubhaften Angaben an seinem bisherigen schweizerischen Wohnort über eine

Viereinhalbzimmerwohnung, die ihm nach der Rückkehr aus London wieder zur

Verfügung steht. Diese Wohnung ist genügend gross für vier Personen.

2.6.2 Nach der gemäss Art. 16 Abs. 2

FZA zu beachtenden Praxis des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum

Begriff der Unterhaltsgewährung kommt es auf die tatsächliche

Unterhaltsleistung an. Nebst finanziellen Leistungen fallen auch Naturalleis­tungen

einschliesslich der Gewährung von Kost und Logis darunter. Unbeachtlich sind

die Gründe für die Unterhaltsleistung. In der Literatur wird angenommen, es

müsse eine ge­wis­se Erheblichkeit der Unterhaltsleistung vorausgesetzt werden.

Beim Bestehen einer Familienwohnung dürfte wohl immer eine Unterhaltsgewährung

vorliegen (Dietrich, S. 325 ff.; Grant, S. 253 f. [je mit

Hinweisen]). C verfügt nach der Aussage des Beschwer­de­führers über eine Rente

von monatlich rund 450.- Franken; der Beschwerdeführer unterstützte sie nach

beider Angaben mit jährlich 5'000.- bis 8'000.- Franken. Aufgrund des

Zusammenlebens in London kann ebenfalls von einer Unterhaltsgewährung im Sinn

von Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA ausgegangen werden.

2.7

Da demnach die Voraussetzungen eines

Aufenthaltsanspruchs vorliegen und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

Nach Art. 5 Anhang I FZA dürfen die aufgrund

des Freizügigkeitsabkommens ein­ge­räum­ten Rechte nur durch Massnahmen

eingeschränkt werden, die zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und

Gesundheit gerechtfertigt sind. Ein derartiger Grund liegt hier nicht vor (vgl.

Bundesamt für Ausländerfragen [heute: IMES], Freizügigkeitsab­kom­men EU und

EFTA, Erläuterungen zu den Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung,

Sicherheit und Gesundheit [ordre public; Richtlinie 64/221/EWG], Oktober 2002,

www.aus­laen­der.ch/per­so­nen­ver­kehr/um­set­zung/or­dre_pu­blic/in­dex_d.asp;

Dietrich, S. 485 ff., besonders 497 ff.; Richtlinie des Rats

[der Europäischen Wirtschafts­ge­mein­schaft] vom 25. Februar 1964 zur

Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von

Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder

Gesundheit gerechtfertigt sind [64/221/EWG; ABl P 56, 4. April 1964, S. 850,

mit seitherigen Änderungen; Ersetzung beschlossen], http://europa.eu.int, be­son­ders

Art. 2 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1 f., Art. 4 Abs. 1

und Anhang).

3.2

Ebenso wenig liegen Anzeichen eines

rechtsmissbräuchlichen Verhaltens vor, das den Familiennachzug gegebenenfalls

in Frage stellen könnte. Hat ein Arbeitnehmer in einem andern Vertragsstaat

tatsächlich eine Arbeit ausgeübt, ist es ohne Belang, aus welchen Grün­den er

sich in diesem andern Staat aufgehalten hat (EuGH, 23. September 2003, Ak­rich,

C-109/01, Ziff. 55 f., http://curia.eu.int = EuGRZ 2003 S. 607).

Der Beschwerde­füh­rer hat sich in Grossbritannien aufgehalten, ist dort einer

Erwerbstätigkeit nachgegangen und hat dort das Zusammenleben mit seiner Mutter

aufgenommen. Im Übrigen wäre ohne­hin nicht davon auszugehen, dass der

Auslandaufenthalt gerade zum Zweck des Familien­nach­zugs erfolgte: Zum einen

sind derartige Auslandaufenthalte bei Angestellten von Gross­banken durchaus

üblich, zum andern stellte der Erwerbsaufenthalt in London an­schei­nend einen

Ersatz für einen geplanten Aufenthalt in Singapur dar, den der Beschwer­de­führer

wegen der SARS-Gefahr nicht verwirklichte und der ihm nicht zum erwünschten

Familiennachzug verholfen hätte.

3.3

Die Unterlagen, die gemäss Art. 3 Abs. 3

Anhang I FZA für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verlangt werden

können, wurden vorliegend beigebracht. C verfügt über einen gültigen Ausweis,

mit dem sie ins Vertragsgebiet eingereist ist (Art. 3 Abs. 3 lit. a

Anhang I FZA; eine schweizerische eidesstattliche Erklärung zur Be­schei­nigung

der Verwandtschaftsverhältnisse liegt vor; die Dokumente, wel­che die Einreise

zur Wohn­sitz­nah­me beim Beschwerdeführer in Gross­britannien bele­gen, können

im konkreten Fall als genügende Bescheinigung einer häuslichen Gemein­schaft

betrachtet werden.

3.4

Da die Voraussetzungen des Familiennachzugs gemäss Art. 3

Abs. 2 lit. b Anhang I FZA demnach erfüllt sind, ist die

Beschwerde gutzuheissen. Es braucht hier nicht entschie­den zu werden, welcher

Kategorie die zu erteilende Aufenthaltserlaubnis zuzuordnen ist – ob also eine

"Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA" nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung

vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR

142.203) oder eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 5 ANAG zu erteilen ist

(vgl. dazu auch: Rund­schrei­ben des IMES vom 16. Januar 2004, Ziff. 7

und Anhang; Bundesamt für Ausländer­fra­gen [heute: IMES], Weisungen und

Erläuterungen über die schrittweise Einführung des freien Personverkehrs

[Weisungen VEP], Februar 2002, Ziff. 2.2.4, www.auslaen­der.ch/per­sonenverkehr/weisung/weisung_vep_d.pdf;

vgl. auch BGr, 4. No­vem­ber 2003,2A.91/2003, E. 3.2, www.bger.ch).

Die Prüfung weiterer denkbarer, wenn auch

nicht angerufener Anspruchsgrundlagen – namentlich der Garantie des

Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV sowie

des Vertrauensschutzprinzips – erübrigt sich.

4.

4.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die

Gerichtskosten der Beschwerdegeg­nerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz

1 VRG). Da der Entscheid gestützt auf Noven erfolgte, die erst dem

Verwaltungsgericht vorgelegt wurden, und die Vorinstanz den von ihr zu beurtei­len­den

Sachverhalt im Ergebnis jedenfalls haltbar gewürdigt hat (was der Beschwerde­füh­rer

übrigens nicht bestreitet), ist jedoch die Belastung des Beschwerdeführers mit

den Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens aufrecht zu erhalten.

4.2

Aus dem genannten Grund könnte dem Beschwerdeführer

auch keine Entschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zugesprochen werden.

Eine solche beantragt er jedoch zu Recht bereits darum nicht, weil der

entsprechende Antrag seinerzeit verspätet gestellt wurde. Dem Beschwerdeführer

ist hingegen antragsgemäss – und unter Berücksichtigung der von seinem

Rechtsvertreter eingereichten Kostennote – eine angemessene Ent­schä­di­gung

für das Beschwerdeverfahren zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1. Die Beschwerde wird

gutgeheissen. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 30. April 2003 und

Dispositiv-Ziffer I im Beschluss des Regierungsrats vom 19. No­vem­ber

2003 werden aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, C eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'200.- (Mehr­wert­steuer

inbegriffen) zu bezahlen.

5. Gegen diesen Entscheid kann

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde

beim Bundesgericht erhoben werden.

6. …