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Entscheid

VB.2003.00469

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2003.00469

21. April 2004Deutsch14 min

(URT.2004.7932)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 26. September 2003 eröffnete die

Gemeinde X eine Submission im offenen Verfahren für die Sanierung von Strassen

und Werkleitungen im Quartier L. Innert Frist gingen zehn Offerten ein.

Mit Beschluss vom 16. Dezember 2003 vergab der Gemeinderat den Auftrag an eine

Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus C AG, D und F AG. Der Beschluss wurde

den nicht berücksichtigten Anbietenden mit Brief vom 17. Dezember 2003 eröffnet.

Erwägungen

II.

Gegen den Vergabeentscheid des Gemeinderats erhob die

A AG mit Eingabe vom 29. Dezember 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht

und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Zuschlag an

die Beschwerdeführerin zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Wiederholung

des Vergabeverfahrens an die Gemeinde zurückzuweisen, und subeventualiter sei

die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen, alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig

ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Beschwerdeantwort

vom 27. Januar 2003 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu

Lasten der Beschwerdeführerin. Sie beantragte ferner, das Gesuch betreffend aufschiebende

Wirkung sei abzuweisen.

Mit Präsidialverfügung vom 4. Februar 2004 wurde der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung erteilt.

In der Replik vom 26. Februar 2004 und der Duplik vom 17.

März 2004 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Mitbeteiligten

liessen sich im Beschwerdeverfahren nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der vorliegend noch massgeblichen alten Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994

(aIVöB) zur Anwendung.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin hatte in den

Angebotsunterlagen die folgenden Zuschlagskriterien bekannt gegeben (act. 8/2,

S. 2):

Zuschlagskriterien Gewicht

in %

– Preis 60

– Kapazität (Verfügbarkeit, Termine) 20

– Qualität (Referenzen, QM) 20

Die Beschwerdeführerin, die das preislich

günstigste Angebot eingereicht hatte, beanstandet, die Bewertung der Angebotspreise

sei in einer Weise vorgenommen worden, welche dem Preis faktisch ein wesentlich

geringeres Gewicht als das bekannt gegebene von 60 % zugestanden habe.

2.2

Der Vergabestelle steht bei der Bewertung der

Angebotspreise – ebenso wie bei den andern Zuschlagskriterien – ein erheblicher

Spielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung

tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Ge­wicht tatsächlich zum Tragen

kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13, E. 3g, 4b mit

Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Kriterium

"Preis" nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite möglicher

Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 11. September 2003, VB.2003.00188, E.

4b, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13, E. 4b; VGr, 28. Oktober

2002, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c).

2.3

Die Beschwerdegegnerin bewertete die

Angebotspreise nach der Formel . Im Fall der

Mitbeteiligten ergab dies = 56.7 Punkte. Bei

diesem Vorgehen würde ein Angebot, das doppelt so teuer wie das günstigste

wäre, noch immer 30 Punkte, also die Hälfte des Maximalwerts, erhalten. Selbst

ein fünf­mal so teures Angebot (400 % über dem günstigsten) erhielte noch

12.

Punkte. Derartige Ergebnisse machen offensichtlich keinen Sinn und führen

nicht zu einer Bewertung, welche die Gewichtung des Kriteriums zutreffend

wiedergibt. Überdies fallen nach dieser Formel die Preisunterschiede umso

weniger ins Gewicht, je weiter der beur­teil­te Preis vom günstigsten entfernt

ist (eine Art degressiver Tarif), wodurch sehr teure Ange­bote vergleichsweise

günstiger beurteilt werden; auch das entspricht nicht den Zielset­zun­gen des

Vergaberechts.

2.4

Zur Korrektur dieses Missstandes schlägt die

Beschwerdeführerin vor, die Bewertung nach der Formel vorzunehmen.

Diese Methode gelangt in der Praxis oft zur Anwendung. Sie besitzt jedoch, wie

die Be­schwerdegegnerin zu Recht einwendet, den Nachteil, dass dabei das

Ergebnis weit gehend vom Preis des jeweils höchsten Angebots abhängt. So

erzielt z.B. ein Angebots­preis von Fr. 110'000.-, wenn das tiefste

Angebot auf Fr. 100'000.- und das höchste auf Fr. 150'000.- lautet,

80.

% der Maximalbewertung. Liegt das höchste Gebot bei Fr. 120'000.-,

wird der­selbe Angebotspreis von Fr. 110'000.- nur noch mit 50 % des

Maximums bewertet, und ist das Angebot von Fr. 110'000.- selber das

Höchstangebot, erhält es die Note null. Derselbe Preis erhält somit völlig unterschiedliche

Bewertungen je nachdem, welches Preisniveau die übrigen Angebote aufweisen

(vgl. VGr, 28. Oktober 2002, VB.2002.00033, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c; 6. Juni

2001, VB.2000.00391, E. 4a, www.vgrzh.ch). Damit ist die Bewer­tungs­methode

für die Beteiligten nicht vorhersehbar, was dem Erfordernis der Transparenz des

Vergabeverfahrens zuwider läuft. Überdies kann auch diese Methode zu

Ergebnissen führen, die der Gewichtung des Kriteriums Preis in keiner Weise

entsprechen. Anbieter können ferner dazu verleitet werden, das Ergebnis mittels

Absprachen (Einreichen eines überteuren Angebots durch einen Aussenseiter) zu

manipulieren.

2.5

Die dargestellten Schwierigkeiten lassen sich

vermeiden, wenn bei der Berechnung nicht auf den zufälligen Betrag des höchsten

Angebots, sondern auf die realistischerweise zu erwartende Preisspanne

zwischen tiefstem und höchstem Angebot abgestellt wird, d.h. den erwarteten

prozentualen Abstand zwischen dem günstigsten und einem sehr teuren Preis. Die

Bandbreite der Angebotspreise wird in diesem Fall von der Vergabebehörde

festgelegt und ist von den tatsächlich offerierten Preisen unabhängig. Ein

solches Vorgehen steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts, welche stets darauf geachtet hat, dass Mindest- und

Höchstnoten anhand einer Preisspanne festgelegt wurden, die bei einer Vergabe

der fraglichen Art realistisch erschien (VGr, 11. September 2003,

VB.2003.00188, E. 4b/c, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13, E.

4b; RB 2002 Nr. 51 = BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c).

In der vorstehend (E. 2.4) genannten Formel

ist demnach anstelle des höchsten Angebots der Wert des tiefsten Angebots

zuzüglich der (in einen Frankenbetrag umgerechneten) Preisspanne einzusetzen.

Das ergibt die folgende Formel: . Bei diesem Vorgehen

entfällt auch der von der Beschwerdegegnerin erhobene Einwand, dass bei den

übrigen Kriterien (Qualität etc.) konsequenterweise ebenfalls das schlechteste

Angebot mit null Punkten bewertet werden müsste, um die ganze Spannweite

möglicher Werte auszuschöpfen. Richtig ist, dass bei allen Kriterien der

gesamte Bewertungsspielraum von 0-100 % zu verwenden ist, wobei die

Bewertung mit der Note null einem sehr schlechten bzw. unbrauchbaren Angebot

entspricht. Werden aber nur gute und sehr gute Angebote eingereicht, so besteht

kein Anlass, die unteren Bereiche der Notenskala heranzuziehen. Das gilt für

qualitative Kriterien ebenso wie für den Preis.

2.6

Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen

realistischerweise erwartet werden kann, ist von der in Frage stehenden

Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer

geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen

Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem

Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,

ernsthaften Preise als An­halts­punkte berücksichtigt werden. Bei der

Ermittlung der Bandbreite steht der Vergabe­be­hörde – wie überhaupt bei der

Bewertung der Angebote anhand der Kriterien – ein erhe­bliches Ermessen zu

(vorn, E. 2.2; vgl. VGr, 28. Oktober 2002, VB.2002.00033, BEZ 2003 Nr. 14,

E. 4c).

Das dargestellte Vorgehen kann im Übrigen

dazu führen, dass sehr hohe Preise ausserhalb der festgelegten Bandbreite zu

liegen kommen. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob die oberhalb der

Bandbreite liegenden Preise alle die Note null oder aber eine abgestufte nega­ti­ve

Bewertung in Fortsetzung der Notenskala erhalten sollen. Soweit derart teure

Angebote für die Vergabe überhaupt in Betracht fallen, erscheint eine

proportional nega­ti­ve Bewertung sachgerechter, um auch diese Angebote nach

ihren Preisunterschieden zu bewerten; dem Gebot der Gleichbehandlung (ungleiche

Behandlung wesentlich ungleicher Sachverhalte) wird damit besser Rechnung

getragen. Die Frage braucht hier jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden.

Im Interesse der Transparenz empfiehlt es

sich ferner, dass die Vergabebehörde die von ihr als realistisch angesehene

Preisspanne zusammen mit den Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gibt (vgl. RB

2002.

Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13, E. 3g). Dabei ist allerdings nur die prozentuale

Bandbreite, keinesfalls die Höhe der erwarteten Preise zu nennen. Die Behörde

kann z.B. festlegen, dass beim Kriterium Preis das niedrigste Angebot die

Maximalnote und eines, das um einen bestimmten Prozentsatz darüber liegt, die

Note null erhält. Zweckmässig ist allenfalls auch der Hinweis, dass Preise, die

noch höher liegen, nach der gleichen Skala negativ bewertet werden. Aussagen

dieser Art sind freilich vor allem dann sinnvoll, wenn gleichzeitig auch die Gewichtung

des Preiskriteriums bekannt gegeben wird, was vorderhand nicht zwingend vorgeschrieben

ist (RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13, E. 3f).

Anzumerken ist schliesslich, dass die

vorstehenden Grundsätze bei der Beurteilung von Aufträgen, die nach Zeitaufwand

abgegolten werden, nur beschränkt anwendbar sind. Die dabei bestehenden

Schwierigkeiten sind hier nicht näher zu erörtern (vgl. etwa VGr, 24. Sep­tember

1999, BEZ 1999 Nr. 35, E. 4b; 7. April 2004, VB.2003.00319, E. 3.4,

www.vgrzh.ch).

2.7

Im vorliegend beurteilten Fall ist die von der

Behörde angewandte Bewertung des Zuschlagskriteriums Preis nicht haltbar

(vorne, E. 2.3). Die Beschwerdeführerin schlägt vor, stattdessen von einer

Preisspanne zwischen tiefstem und höchstem Angebot von 30 % auszugehen, entsprechend

der Bandbreite der tatsächlich eingereichten Angebote, deren teuerstes um

29.3

% über dem tiefsten lag. Bei Zugrundelegung dieser Preisspanne würde

ihr Angebot, wie sie zutreffend dargelegt hat, in der Gesamtbewertung obsiegen.

Wird jedoch als Bandbreite der in Frage

kommenden Preise eine Spanne von 50 % angenommen, so liegt das Angebot

der Beschwerdeführerin im Gesamtvergleich (bei unveränderter Bewertung der

übrigen Kriterien) knapp hinter demjenigen der Mitbeteiligten zurück. Während

die Beschwerdeführerin beim Kriterium Preis in jedem Fall die Höchstnote von 60

Punkten erhält, erzielt die Mitbeteiligte bei einer Preisspanne von 50 %

noch 53.1 Punkte. Diesem Rückstand von 6.9 Punkten steht ein

Vorsprung auf die Beschwerdeführerin bei den übrigen Kriterien von 7.1 Punkten

(gemäss Bewertung der Beschwerdegegnerin) gegenüber.

Bei der Festlegung der Bandbreite der in

Frage kommenden Preise steht der Vergabe­be­hör­de nach dem Gesagten ein erhebliches

Ermessen zu. Das Verwaltungsgericht, welches das Ermessen der Behörde nicht

überprüft (Art. 16 Abs. 2 aIVöB), kann die Festlegung nicht an ihrer Stelle

vornehmen, sondern schreitet nur bei einer Überschreitung oder einem Miss­brauch

des Ermessens ein (Art. 16 Abs. 1 lit. a aIVöB). Im vorliegenden Fall umfasst

der strittige Auftrag zahlreiche Einzelarbeiten, die an bestehenden Anlagen in

kleinräu­mi­gen Verhältnissen, teilweise sogar in Handarbeit, verrichtet werden

müssen. Unter diesen Um­ständen ist der Aufwand nicht leicht kalkulierbar. Wird

berücksichtigt, dass die Note null einem sehr teuren, aber nicht

unrealistischen Preis entsprechen soll, so erscheint hier die Annahme einer

Bandbreite von 50 % nicht als völlig unhaltbar, sondern liegt noch im

Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens.

Im Ergebnis erweist sich damit die

angefochtene Vergabe mit Bezug auf die Bewertung des Zuschlagskriteriums Preis

als rechtmässig.

3.

Die Beschwerdeführerin beanstandet auch

die Bewertung der zwei weiteren Zuschlags­kri­te­rien Kapazität (Verfügbarkeit,

Termine) und Qualität (Referenzen, Quali­täts­mana­ge­ment). In der Beschwerde

wies sie zutreffend darauf hin, dass sie diese Bewer­tungen nicht

nachvollziehen könne, da sie zwar eine Tabelle mit den Noten der Kriterien und

Unterkri­te­rien, aber keine Angaben zu deren Begründung erhalten hatte.

Mit der Beschwerdeantwort reichte die

Beschwerdegegnerin den Vergabeantrag des die Gemeinde beratenden Ingenieurbüros

ein, der ihr als Grundlage für die Vergabe ge­dient hatte und in welchen die

Beschwerdeführerin Einsicht nehmen konnte, soweit es um ihre Noten und jene der

Mitbeteiligten ging (Präsidialverfügung vom 4. Februar 2004). Der Vergabeantrag

enthält im Anhang eine tabellarische Darstellung der zu jedem Unterkriterium

angewandten Benotung sowie kurze stichwortartige Bemerkungen zu den Noten der

einzelnen Anbieter. In den Rechtsschriften hat die Beschwerdegegnerin die Be­wertungen

nicht weiter erläutert. Diese Angaben sind äusserst knapp, vermögen jedoch den

Anforderungen an die Begründung des Vergabeentscheids zumindest dem Grundsatz

nach zu genügen. Allfällige Mängel der Begründung mussten von der

Beschwerdeführerin unter Hinweis auf konkrete Einzelpunkte beanstandet werden.

In der Replik richtete die

Beschwerdeführerin ihre Kritik in erster Linie gegen einen von der

Beschwerdegegnerin zusätzlich eingereichten modifizierten Offertvergleich vom

14.

Ja­nuar 2004 (act. 8/9), mit welchem diese aufzeigen wollte, wie die

Kriterien "Kapa­zi­tät und Qualität" nach ihrer Meinung zu bewerten

wären, wenn das schlechteste Angebot stets null Punkte erhalten müsste

(Beschwerdeantwort, Ziff. 2.2 a.E.; vgl. auch die Duplik, Ziff. 2.2). Diese

Betrachtungsweise ist schon vom Ansatz her verfehlt (vorne, E. 2.5) und

die entsprechenden Berechnungen sind daher nicht weiter zu verfolgen.

Sinngemäss stellte die Beschwerdeführerin

mit ihrer Darstellung in der Replik auch den ursprünglichen Vergabeantrag der

Beschwerdegegnerin in Frage. So macht sie geltend, der von ihr vorgesehene

Personaleinsatz sei realistisch und durch genügende Personalreserven abge­sichert;

ein Abzug in der Bewertung sei daher bei diesem Unterkriterium nicht gerechtfertigt.

Gemäss der stichwortartigen Begründung im Anhang zum Vergabeantrag wur­den

jedoch bei diesem Punkt nicht die Personalangaben der Beschwerdeführerin, son­dern

eine unrealistische Vorgehensweise beim Ablauf beanstandet. Damit setzt sich

die Beschwerdeführerin nicht auseinander.

Mit Bezug auf das Unterkriterium

"Etappierung" wendet sich die Beschwerdeführerin vor allem gegen die

im modifizierten Offertvergleich vom 14. Januar 2004 zugrunde gelegte

Berücksichtigung von innovativen Etappierungsvorschlägen. Diese war jedoch nach

dem Gesagten nur als Hypothese zu verstehen und für den eigentlichen

Vergabeantrag und dessen Benotungen nicht massgebend. Im Vergabeantrag wird der

Punkteabzug bei der Beschwerdeführerin damit begründet, dass Tagesetappen von

40-50 m Werkleitungssanierung inkl. Grabarbeiten unrealistisch seien. Auf

diesen Einwand geht die Beschwerdeführerin nicht ein.

Bei den Unterkriterien "Erfahrung

und Referenzen" des Schlüsselpersonals begründet der Vergabeantrag die

Punkteabzüge zu Lasten der Beschwerdeführerin damit, dass Erfahrung und

Referenzen der von ihr vorgesehenen Schlüsselpersonen mehrheitlich den

Strassenbau (Hochleistungsstrassen, Umfahrungen etc.) beträfen. Sinngemäss wird

damit eine unge­nü­gen­de Erfahrung im Umgang mit Werkleitungen gerügt.

Tatsächlich hatte die Beschwerde­geg­nerin in den Ausschreibungsunterlagen

ausdrücklich "Erfahrung im städtischen Stras­sen- und Werkleitungsbau,

Gas, Wasser, EW" verlangt. In der Replik kritisiert die Beschwerdeführerin

die Bewertungen jedoch einzig mit dem Hinweis auf die vergleichbare Dauer der

Erfahrung bzw. Zahl der Referen­zen ihrer Schlüsselpersonen, ohne auf den Gegenstand

ihrer Tätigkeiten einzugehen.

Mit Bezug auf weitere Unterkriterien wie

"Baustelleninventar, Bauzeit und Abhängig­kei­ten" weist die

Beschwerdeführerin zutreffend darauf hin, dass ihr ein konkreter Vergleich mit

der Mitbeteiligten nicht möglich sei, da ihr aus Gründen des Geheimnisschutzes

kein Einblick in deren Offertunterlagen gewährt wurde. Der Vergabeantrag

enthält aber auch zu diesen Bewertungen stichwortartige Begründungen, zu welchen

die Beschwerdeführerin hätte Stellung nehmen können. Das hat sie nicht getan.

Es handelt sich dabei weit gehend um dieselben Beanstandungen, die bereits in

anderem Zusammenhang vorgebracht wur­den. So wird beim Unterkriterium

"Bauzeit" auf die nicht plausible Etappierung hinge­wie­sen und beim

Unterkriterium "Abhängigkeiten" gerügt, dass keine detaillierten

Etappen aufgezeigt wurden. Der letzte Punkt trifft im Übrigen für die Benotung

der Mitbeteiligten in gleicher Weise zu; sie haben dort ebenso wie die

Beschwerdeführerin nur zwei von drei möglichen Punkten erhalten.

Mit ihren Einwänden vermag die

Beschwerdeführerin die Bewertungen des Vergabeantrags somit nicht in Frage zu

stellen. Der Vergabeentscheid erweist sich daher auch unter diesem

Gesichtspunkt als rechtmässig.

4.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Dem Ausgang

des Beschwerdeverfahrens entsprechend sind dessen Kosten der Beschwerdeführerin

zu auferlegen. Die Zusprechung einer Parteientschädigung an die

Beschwerdegegnerin ist dagegen nicht gerechtfertigt und wurde von ihr auch

nicht beantragt.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 7'210.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es werden keine

Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

…