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Entscheid

VB.2004.00012

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00012

14. Juli 2004Deutsch12 min

(URT.2004.8067)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 17. März 2003 (in der Ausfertigung

offenbar irrtümlich datiert vom 13. März 2003) erteilte die Baukommission

Kilchberg B unter Auflagen und Bedingungen die baurechtliche Bewilligung für

die Erneue­rung eines Biotops, das Versetzen eines Natursteinbrunnens sowie für

Geländeverän­de­run­gen auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse in

Kilchberg.

Erwägungen

II.

Auf einen

hiergegen von A als Eigentümerin der östlich an das Baugrund­stück angrenzenden

Parzelle Kat.-Nr. 02, M-Strasse, erhobenen Rekurs, mit dem neben der Aufhebung

der Baubewilligung zahlreiche weitere Anträge gestellt wurden, hiess die

Baurekurskommission II insoweit gut, als die Baubewilligung mit folgender

Nebenbestimmung ergänzt wurde (Dispositivziffer I):

"Vor Baubeginn ist der Baukommission Kilchberg ein fachmännischer Bericht

über die geologischen Bodenverhältnisse, den gegenwärtigen Zustand der Mauer

und deren Statik, die Auswirkungen der einzelnen Terrainveränderungen auf die

Mauer und die Massnahmen zu deren Sicherung zur Prüfung vorzulegen."

Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen

soweit darauf eingetreten wurde.

III.

Gegen diesen

Rekursentscheid erhob A am 12. Januar 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht

mit folgenden Anträgen:

"1. Die

angefochtenen Entscheide beider Instanzen seien aufzuheben, die Baukommission

Kilchberg sei anzuweisen, die von der Bauherrin am 14.2.03 eingereichten

Unterlagen als vorschriftswidrig und für den Entscheid unzureichend

zurückzuweisen.

2.

Die

Bauherrschaft ist anzuhalten, die bereits vorgenommenen Ände­run­gen des Terrains,

soweit sie offenkundig nicht bewilligungsfähig sind, zurückzubauen.

3.

Die

Bauherrschaft ist wegen der bereits ohne Baubewilligung begon­ne­nen

Bauarbeiten zu büssen.

4.

Die

Baurekurskommission sei anzuhalten, im Sinn von § 336 Abs. 2 PBG

gegen die Kilchberger Baukommission tätig zu werden, damit diese inskünftig

ihrer Pflicht zur Prüfung der Baugesuche nachkommt und dies nicht den Nachbarn

aufbürdet, und damit sie inskünftig ihre Baubeschlüsse formal korrekt erstellt.

5.

Sämtliche

Verfahrenskosten seien den Gegenparteien aufzuerlegen, der Rekurrentin sei eine

angemessene Parteientschädigung zuzuspre­chen.

6.

Dieser

Beschwerde sei unverzüglich die aufschiebende Wirkung zuzu­erkennen."

Die Vorinstanz am 20. Januar und die

Baukommission am 13. Februar 2004 beantragten Abweisung der Beschwerde,

letztere zudem die Zusprechung einer Parteientschädigung. Die private

Beschwerdegegnerin liess am 17. März 2004 beantragen, die Beschwerde unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Ein von der Beschwerdegegnerin gestelltes

Sistierungsgesuch wurde mit Präsidial­ver­fü­gung vom 5. Mai 2004 abgewiesen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Der Beschwerde kommt gemäss § 55 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) aufschiebende

Wirkung zu, sofern mit der angefochtenen Anordnung nichts anderes bestimmt

wurde. Das trifft hier nicht zu; Antrag 6 der Beschwerdeführerin stösst ins

Leere.

2.

2.1

Gegenstand des Rekurs- wie des Beschwerdeverfahrens

kann nur sein, was auch Ge­genstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw.

nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (RB 1983 Nr. 5; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Ver­waltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86 und

88).

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 17. März

2003.

hat die Baubewilligungsbehörde einzig über die Bewilligungsfähigkeit des

von der privaten Beschwerdeführerin geplanten Bauvorhabens entschieden. Weitere

Anordnungen hat sie richtigerweise nicht getroffen. Insbesondere brauchte sie

nicht den Rückbau von bereits vorgenommenen, nachträglich von ihr bewilligten

Arbeiten anzuordnen. Falls sich die Bewilligung als nicht rechtsbe­stän­dig

erweist, wird die Baubehörde den Rückbau nach Eintritt der Rechtkraft des

entspre­chenden Rechtsmittelentscheids anzuordnen haben. Auf Antrag 2 der

Beschwerdeführerin ist deshalb nicht einzutreten.

2.2

Auch über strafrechtliche Sanktionen im Sinn von § 340

des Planungs- und Bauge­setzes vom 7. September 1975 (PBG) brauchte die

Baubehörde in der angefochtenen Bau­bewilligung nicht zu befinden. Abgesehen davon

betreffen solche Sanktionen gegen die Bauherrschaft oder der Verzicht darauf

die Beschwerdeführerin als Nachbarin nicht in schützenswerten Interessen im

Sinn von § 338a Abs. 1 PBG, sodass auf Antrag 3 auch aus diesem Grund

nicht einzutreten ist.

2.3

Gemäss § 336 Abs. 2 PBG geben die

Baurekurskommissionen der Baudirektion davon Kenntnis, wenn sie im Zusammenhang

mit einem laufenden Rekursverfahren aufsichts­rechtliche Massnahmen als

angezeigt erachten. Weder eine solche Anzeige noch der Ver­zicht darauf

betrifft die beschwerdeführende Nachbarin in schützenswerten Interessen im Sinn

von § 338a Abs. 1 PBG, weshalb auch auf Antrag 4 nicht einzutreten

ist.

3.

Durch Mängel des Bauverfahrens ist der

Nachbar nur beschwert, wenn ihm daraus ein Nach­teil erwächst (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 21 N. 38). Inwiefern das hier zutrifft, hat die Beschwerdeführerin

in keiner Weise dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Wie ihre Ein­gaben im

Rekurs- und Beschwerdeverfahren zeigen, war sie auf Grund der Baugesuchsun­terlagen

ohne weiteres in der Lage, die Auswirkungen auf ihr eigenes Grundstück abzu­schätzen.

Selbst wenn die Pläne Ungenauigkeiten aufweisen, die bei der Beschwerdefüh­rerin

"einen mittleren Lachanfall" auslösten, ist aus ihnen dennoch hin­reichend

ersichtlich, dass die bestehende Stützmauer an der Grenze lediglich verstärkt

und mit einem Drahtzaun als Absturzsicherung versehen sowie in einem Abstand

von 1,2 m eine zweite Mauer errichtet werden soll, die das bestehende Terrain

um ca. 35 cm über­ragen wird. Ebenfalls ist ersichtlich, dass unter- und

oberhalb der neuen Mauer Abgra­bun­gen bzw. Aufschüttungen geplant sind, sodass

das zur Grenze hin abfallende Grundstück statt der bisherigen Böschung eine

Abtreppung erfährt. Dass in den Erwägungen zur Baubewilligung ungenau

ausgeführt wird, die Stützmauer solle um ca. 20 cm erhöht wer­den soll, ändert

nichts an der hinreichenden Aussagekraft der eingereichten Unterlagen; ins­besondere

ist auf Grund der Einfärbung der Pläne klar ersichtlich, dass an der Höhe der

be­stehenden Stützmauer nichts geändert werden soll, sodass sich ab diesem

Referenz­niveau auch die Höhe der neu geplanten zweiten Mauer und der

entsprechenden Aufschüt­tun­gen hinreichend genau ermitteln lässt. Wo und in

welcher Grösse Brunnen und Biotop geplant sind, ist ebenfalls genügend genau

ersichtlich, um der Nachbarin eine Beurteilung der Aus­wirkungen auf ihr

Grundstück zu erlauben. Soweit die Beschwerdeführerin die Ungenauig­keit der

Baueingabepläne rügt, ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten

(Kölz/Boss­hart/Röhl, § 21 N. 38). Auch die Baurekurskommission ist

auf die entspre­chenden Rügen richtigerweise nur insoweit eingegangen, als sie

erwogen hat, die vorhan­denen Pläne reichten nicht aus, um die statischen

Auswirkungen des Bauvorhabens auf die sanierungsbedürftige Stützmauer zu beurteilen.

4.

Gemäss Ziffer 12.7 Abs. 1 der Bau-

und Zonenordnung der Gemeinde Kilchberg vom 4. April 1995 (BZO) darf in

der Zone W2B das gewachsene Terrain um höchstens 1,50 m abgegraben oder

aufgefüllt werden. Die Beschwerdeführerin hält diese Bestimmung für verletzt,

weil als gewachsenes Terrain entgegen der Auffassung der Vorinstanz der ur­sprüngliche,

und nicht der durch die bestehende Stützmauer gesicherte, vor rund 70 Jahren

angelegte Geländeverlauf zu gelten habe.

Die Rechtsauffassung der

Baurekurskommission, die sich auf § 5 der Allgemeinen Bau­verordnung vom

22.

Juni 1977 (ABauV) stützt, ist zutreffend und entspricht der Praxis des

Verwaltungsgerichts (VGr, 28. Januar 1998, VB.1997.00487 [unpubliziert]; VGr,

24.

März 2004, VB.2003.00364/366, www.vgrzh.ch); auf die entsprechenden

Erwägungen ist in zu­stimmendem Sinn zu verweisen (§ 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 VRG). Die Beschwerdeführerin verkennt, dass der gewachsene Boden

nach der zürcherischen bau­rechtlichen Praxis auf jeden Fall seit dem

Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes stets als dynamischer und nicht als

statischer Begriff verstanden wurde (vgl. hierzu RB 1995 Nr. 84; R.

Friedrich/K. Spühler/E. Krebs, Bauordnung der Stadt Winterthur, Winterthur

1970, § 19 N. 10; Peter Müller, Begriffsbrevier zum Planungs- und

Baugesetz, Zürich 1976, Wirtschaftsbulletin 15 der Zürcher Kantonalbank, S. 33;

Felix Huber, Der gewachsene Boden, PBG aktuell 4/2002, S. 5 ff.;

Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 3. A., Zürich

2003, S. 13-22 ff.). Es sind keine Gründe er­sichtlich, bei der

Anwendung von Ziffer 12.7 BZO den gewachsenen Boden anders zu be­stimmen als

gemäss der Legaldefinition von § 5 ABauV, bei welcher Bestimmung es sich

um kompetenzgemäss erlassenes Ausführungsrecht zum Planungs- und Baugesetz

handelt. Ob das geplante Projekt § 178 des Einführungsgesetzes zum

Schweizerischen Zivilge­setz­buch vom 2. April 1911 (EG ZGB) verletzt, ist eine

Frage des zivilrechtlichen Nachbar­rechts und demgemäss nicht von den

Verwaltungsbehörden zu entscheiden (§ 1 VRG); es handelt sich um keine für

die öffentlichrechtliche Bewilligungsfähigkeit notwendigerweise zu entscheidende

zivilrechtliche Vorfrage, zu deren Beantwortung die Verwaltungs­behör­den unter

bestimmten Voraussetzungen befugt sind (Kölz/Bosshart/Röhl, § 1 N. 31).

Je­denfalls ist es nicht rechtsverletzend, wenn die Vorinstanzen bei der hier

einzig in Frage stehenden Anwendung von Ziffer 12.7 BZO den seit rund 70 Jahren

bestehenden Geländeverlauf als "gewachsenen Boden" im Sinn dieser

Bestimmung angenommen haben. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.

5.

Wie die Baurekurskommission zutreffend

ausgeführt hat, hat ein Bauvorhaben den An­forderungen von § 239 Abs. 1

PBG bezüglich Fundation, Konstruktion und Material grund­sätzlich bereits bei

der Erteilung der Baubewilligung oder spätestens bei Baubeginn zu genügen. Auf

Grund der gemäss § 3 der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997

(BauVV) einzureichenden Baueingabepläne im Massstab 1:100 lassen sich aber

diese technischen Fragen nicht abschliessend beurteilen. Es genügt deshalb im

Regelfall, dass die Baubehörde die Einhaltung von § 239 Abs. 1 PBG

bei der Kontrolle der Bauaus­füh­rung (§ 327 PBG) überwacht (vgl.

Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 580, 596 ff.).

Anders verhält es sich dagegen, wenn bereits die Baueingabepläne er­kennen

lassen, dass die geplante Baute nicht den anerkannten Regeln der Baukunde entspricht

oder die geplanten Bauarbeiten die Umgebung des Baugrundstücks zu gefährden

drohen. In einem solchen Fall hat die Baubewilligungsbehörde bereits im Rahmen

des Be­willigungsverfahrens die notwendigen Anordnungen zu treffen, um zu verhindern,

dass durch Erstellung oder Bestand der Baute Personen oder Sachen gefährdet

werden. Dabei hat die Baubehörde gestützt auf § 3 Abs. 2 BauVV von

der Bauherrschaft in erster Linie die notwendigen Angaben einzufordern, die

erforderlich sind, um die Beschaffenheit der Baute gemäss den Anforderungen von

§ 239 Abs. 1 PBG abschliessend beurteilen zu kön­nen.

Wie die bezüglich bautechnischer Fragen

fachkundige Baurekurskommission auf Grund eines Augenscheins erkannt hat,

befindet sich die bestehende Stützmauer in einem labilen Gleichgewicht, das

durch die geplanten Bauarbeiten gestört werden könnte, und ist die von der

Bauherrschaft in Aussicht genommenen Sanierung nicht geeignet, eine Gefährdung

des Nachbargrundstücks auszuschliessen. Die Baurekurskommission hat deshalb die

Bauherr­schaft richtigerweise verpflichtet, der Baubehörde vor Baubeginn fachmännische

Abklä­rungen zu den jetzigen geologischen Verhältnissen des Hangs, zum Zustand der

Mauer und deren Statik sowie zu entsprechenden Sicherungsmassnahmen zur Prüfung

vorzulegen (vgl. vorn, Ziff. II).

Weitere Anordnungen hatte die

Baurekurskommission entgegen der Auffassung der Be­schwerdeführerin nicht zu

treffen. Insbesondere wäre eine Aufhebung der Baubewilligung unverhältnismässig

gewesen, solange nicht fest steht, dass die bestehende Mauer nicht saniert

werden kann. Wie es sich damit verhält, wird erst der von der Vorinstanz

geforderte Bericht zeigen. Die Beschwerde erweist sich auch insoweit als

unbegründet.

6.

Die Beschwerdeführerin beanstandet die

Belastung mit Rekurskosten sowie die Verweige­rung der beantragten

Parteientschädigung.

6.1

Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Wenn die Vorinstanz die Verfahrenskosten der Rekurrentin und

heutigen Beschwerdeführerin zu ¾ und der Bauherrschaft zu ¼ auferlegt hat, kann

ihr keine Verletzung dieser Bestimmung vorgeworfen werden. Die Beschwer­de­führerin

hat im Rekursverfahren neben dem Antrag auf Aufhebung der Baubewilligung

zahlreiche weitere Anträge gestellt und hat damit nur insoweit Erfolg gehabt,

als die Baubewilligung mit der erwähnten Nebenbestimmung ergänzt wurde. Dieser

Teilerfolg sowie der Umstand, dass die private Gegenpartei ein Gesuch um Entzug

der aufschie­benden Wirkung gestellt und hernach wieder zurückgezogen hatte,

sind mit der Auflage von einem Viertel der Verfahrenskosten an die private

Gegenpartei hinreichend berück­sich­tigt worden. Diese Kostenverteilung folgt,

wie vom Gesetz vorgesehen, in erster Linie dem Unterlieger- und ergänzend dem

Verursacherprinzip (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 14 ff.).

6.2

Gemäss § 17 Abs. 2 VRG kann die

unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer Umtriebentschädigung verpflichtet

werden. Eine Parteientschädigung steht damit von vorn­herein nur der ganz oder

zumindest überwiegend obsiegenden Partei zu, also nicht der im Rekursverfahren

mit ihren Anträgen weit gehend erfolglos gebliebenen Beschwer­de­führerin;

welchen Aufwand sie für die Rekurserhebung betrieben hat, ist nicht von Be­lang.

7.

Damit erweist sich die Beschwerde, soweit

darauf einzutreten ist, in allen Teilen als unbe­gründet und ist folglich abzuweisen.

Bei diesem Ausgang sind der Beschwerdeführerin gemäss § 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG die gesamten Gerichtskosten aufzuerlegen.

Eine Parteientschädigung steht ihr als vollständig unterliegender Partei nicht

zu, sondern sie ist zur Leistung einer Entschädigung von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer

inbegriffen) an die anwaltlich vertretene private Gegenpartei zu verpflichten (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG). Der nicht durch einen Anwalt vertretenen

Baukommission ist kein besonderer Aufwand entstanden, weshalb ihr keine Entschädigung

zusteht.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'090.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (Mehrwert­steuer

inbegriffen) an die private Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen

nach Rechtkraft des Entscheids.

5.

…