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Entscheid

VB.2004.00017

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00017

24. März 2004Deutsch25 min

(URT.2004.7840)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1975, nigerianischer Staatsangehöriger, reiste

im August 2000 in die Schweiz ein, wo er unter Angabe falscher Personalien ein

Asylgesuch stellte. Nachdem er am 29. Mai 2001 die Unterkunft für

Asylbewerbende in X verlassen hatte, heiratete er am 13. Juni 2001 in

Lagos die schweizerisch-niederländische Doppelbürgerin D, geboren 1957. Am

11. Oktober 2001 reiste A erneut in die Schweiz ein. Da er international

zur Fest­nahme wegen Betrugs ausgeschrieben war, wurde er verhaftet; er

verblieb bis zum 14. De­zember 2001 in Untersuchungshaft. Ein

Strafverfahren wegen Diebstahls, Veruntreuung und Urkundenfälschung ist

anscheinend beim Verhöramt des Kantons Schwyz noch hängig. Mit Verfügung vom

28. November 2001 erledigte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch

durch Nichteintreten und wies A aus der Schweiz weg.

Am 15. Februar 2002 wurde A die

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt. In der Folge

erhielt er Anstellungen als Hilfsgärtner und Casserolier; nach eigenen Angaben

arbeitet er derzeit auf temporärer Basis. Seit Juli 2002 bezog er zumindest teilweise

auch Fürsorgeleistungen. Weil die eheliche Gemeinschaft im Juni 2002 aufgegeben

worden sei und mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen nicht

gerechnet werden könne, wies die Direktion für Soziales und Sicherheit des

Kantons Zürich (Migrations­amt) mit Verfügung vom 28. Februar 2003 das

Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Zum Verlassen des

zürcherischen Kantonsgebiets setzte sie eine Frist bis zum 30. April 2003

an.

Erwägungen

II.

Am 4. April 2003 liess A hiergegen Rekurs an den

Regierungsrat erheben. Dieser wies das Rechtsmittel mit Beschluss vom

19.

November 2003 ab. Er ging dabei davon aus, dass sich A

rechtsmissbräuchlich auf seine faktisch erloschene Ehe berufe, und fällte den

Entscheid nach freiem Ermessen.

III.

Hiergegen liess A Beschwerde an das Verwal­tungs­gericht

erheben mit den Anträgen, der Beschluss des Regierungsrats sei aufzuheben und

Letzterer sei anzuweisen, die Aufenthalts­bewilligung zu verlängern, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der "Staats­kasse". Ferner

seien ihm die unentgeltliche Prozessführung und ein unentgeltlicher Rechts­beistand

zu gewähren. Sodann liess er den Beweisantrag stellen, er sei persönlich

anzuhören. Zur Sache machte A im Wesentlichen gel­tend, gestützt auf seine Ehe

mit einer Schweizer Bürgerin und mangels Rechtsmissbrauchs stehe ihm die

Aufenthaltsbewilligung zu.

Namens des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei in

der Vernehmlassung vom 3. Fe­bruar 2003, die Beschwerde sei abzuweisen,

sofern sie nicht – wegen Fristversäumnis – durch Nichteintreten zu erledigen

sei. Die Direktion für Soziales und Sicherheit verzichtete stillschweigend auf

eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

§ 43

Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflege­geset­zes vom 24. Mai 1959 (VRG) gestattet die

Beschwerde beim Verwaltungsge­richt auf dem Gebiet der Fremdenpolizei, soweit

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Das trifft

zu für Entscheide über Aufenthalts- und Nieder­lassungsbewil­li­gun­gen, auf

deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder

völ­kerrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943;

BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

Da die Ehefrau des Beschwerdeführers

schweizerisch-niederländische Doppelbürgerin ist, wird zunächst das Vorliegen

eines Aufenthaltsanspruchs aufgrund von Art. 7 Abs. 1 lit. d in

Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I des Abkommens vom

21.

Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits

und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über

die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA) zu prüfen sein. Subsidiär

ergibt sich der Anspruch jedenfalls aus dem innerstaatlichen Recht, das in

Art. 7 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vorsieht, dass der ausländische

Ehegatte eines Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung besitzt. Selbst wenn das Freizügigkeitsabkommen

grundsätzlich anwendbar sein sollte, ist der Anspruch auf das Landesrecht

abzustützen, wenn dieses eine Regelung enthält, die im Vergleich zu jener des

Abkommens gleich oder vor­teil­hafter ist (Art. 1 lit. a ANAG).

Die Zulässigkeits­voraussetzung des Bewilligungsanspruchs

ist somit vorliegend gegeben. Die Prüfung, ob der mögliche Rechtsanspruch

aufgrund der konkreten Umstände wirklich besteht, betrifft nicht die

Eintretensfrage, sondern ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen

Erwägungen (BGE 128 II 145 E. 1.1.5; hinten 3). Unbestrittenermassen lässt sich dagegen aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechts­konvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfas­sung vom 18. April 1999 (BV) kein Anspruch

ableiten, da die Ehe des Beschwerdeführers nicht mehr gelebt wird (vgl. Mark

Villiger, Handbuch der Eu­ro­pä­ischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich

1999, N. 571; BGE 128 II 145 E. 1.1.2).

1.2

Was die

übrigen Prozessvoraussetzungen betrifft, so ist die Frage der Fristwahrung

gesondert zu betrachten. Die Vorinstanz stellt sinngemäss den Eventualantrag,

auf die Beschwerde sei wegen Fristversäumnis nicht einzutreten. Der

angefochtene Rekursentscheid wurde dem Vertreter des Beschwerdeführers am

27.

November 2003 zugestellt; die Beschwer­defrist endete demnach unter

Berücksichtigung der Gerichtsferien am Freitag, dem 16. Januar 2004

(§ 11 sowie § 53 VRG in Verbindung mit § 71 VRG und § 140

Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976). Die

Sendung mit der Beschwerdeschrift trägt den Poststempel vom 18. Januar

2004; auf der Rückseite des Couverts findet sich jedoch eine handschriftliche

Bestätigung einer gewissen E, dass es am 16. Januar 2004 um 23 Uhr 30 der

Post übergeben – das heisst: in den Briefkas­ten geworfen – worden sei.

Schriftliche Eingaben aus dem Inland müssen nach § 11

Abs. 2 VRG spätestens am letzten Tag der Frist bei der Behörde eintreffen

oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben werden. Der Einwurf der

Sendung in einen Briefkasten stellt eine gültige Übergabe an die Post dar. Als

Beweis für die Übergabe an die Post dient grundsätzlich der Poststempel, doch

steht dem Absender bzw. der Absenderin der Beweis offen, dass zum Beispiel die

Annahme der Sendung durch die Post schon vor der Abstempelung stattgefunden

hat. Ein derartiger Beweis kann etwa durch Zeugenaussagen erbracht werden (vgl.

VGr, 17. Januar 2001, VB.2000.00357, E. 2a, www.vgrzh.ch;

BGE 109 Ia 183; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen

Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 193 N. 10 f.; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 11 N. 8).

Der Beweis, dass die Sendung am 16. Januar 2004 der

Post übergeben wurde, kann trotz der schriftlichen Bestätigung von E bereits

deshalb noch nicht als erbracht gelten, weil das Couvert erst am

18.

Januar 2004 um 20 Uhr abgestempelt wurde (vgl. dagegen VGr,

17.

Januar 2001, VB.2000.00357, E. 5b+c, www.vgrzh.ch, wo in einem vergleichbaren

Fall das Couvert am folgenden Tag abgestempelt worden war und zudem weitere

Anhaltspunkte für die Fristwahrung sprachen). Im Sinn der Prozessökonomie kann

allerdings auf weitere Beweismassnahmen verzichtet und die Frage offen gelassen

werden, da die Beschwerde im Fall ihrer materiellen Behandlung ohnehin

abgewiesen werden müsste, wie sich aus dem Folgenden ergibt.

2.

2.1

Zunächst

ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer aus dem Freizügigkeitsabkommen Rechte

ableiten kann. Das Bundesgericht hat sich der überwiegenden Ansicht angeschlossen,

wonach der Anwesenheitsanspruch der ausländischen Ehepartner und ‑partnerinnen

nach Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA – wie jener nach Art. 7

Abs. 1 ANAG – nicht davon abhängt, dass die Ehegatten zusammenleben (BGr,

19.

Dezember 2003,2A.246/2003, E. 8.3, www.bger.ch; so auch EuGH,

13.

Februar 1985, Diatta, C-267/83, Ziff. 15 ff., http://cu­ria.eu.int

[zum Recht der Europäischen Gemeinschaft; zu beachten gemäss Art. 16

Abs. 2 FZA]; Bundesamt für Ausländerfragen [BFA, heute: Bundesamt für

Zuwanderung, Integration und Auswanderung], Weisungen und Erläuterungen über

die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs … [Weisungen VEP], Februar

2002, Ziff. 8.6, www.auslaen­der.ch/per­sonen­verkehr/weisung/weisung_vep_d.pdf;

Martin Nyffenegger, Das Freizügigkeitsabkommen – Rechtliche Herausforderungen

bei der Umsetzung und erste Erfahrungen aus der Sicht der Bundesbehörden, in:

Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das schweizerische Ausländerrecht,

St. Gallen 2003, S. 31 ff., 40; Andreas Zünd, Familiennach­zug,

in: Ehrenzeller, S. 109 ff., 125 f.; offen lassend Petra Klaus,

Familiennachzug im Aus­länderrecht, in: Patricia Schiess Rütimann,

Schweizerisches Ausländerrecht in Bewegung?, Zürich etc. 2003,

S. 67 ff., 75 f.; in Bezug auf die entsprechenden Vorschriften

im Recht der Europäischen Gemeinschaft das Zusammenleben als Voraussetzung

fordernd Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der

Europäischen Union, Zürich 1995, S. 324 mit weitern Hinweisen). Jedenfalls

schliesst Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA nicht aus, die zur

Führung des Familienlebens vorgesehene Aufenthaltsbewilligung zu verweigern,

wenn eine Scheinehe oder ein rechtsmissbräuchliches Festhalten an einer

inhaltsleer gewordenen Ehe vorliegt (BGr, 19. Dezember 2003,2A.246/2003,

E. 9, besonders 9.5, www.bger.ch; so auch BFA, Weisungen VEP,

Ziff. 8.6; Dieter Grossen/Claire de Palé­zieux, Abkommen über die Freizügigkeit,

in: Daniel Thürer/Rolf Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz –

EG, Zürich 2002, S. 87 ff., 131; Klaus, S. 76; Nyffen­egger,

S. 40; vgl. auch EuGH, 23. September 2003, Akrich, C-109/01,

Ziff. 57 und Dispositiv-Ziffer 2, http://curia.eu.int = EuGRZ 2003

S. 607; Dietrich, S. 324; anderer Ansicht Zünd, S. 126). Da das

Freizügigkeitsabkommen demnach weder weiter gehende noch andere Ansprüche

gewährt als das nationale Recht, ist bereits deshalb das Letztere anzuwenden

(Art. 1 lit. a ANAG).

2.2

Im Übrigen

ist fraglich, ob das Freizügigkeitsabkommen in personeller Hinsicht überhaupt

anwendbar wäre, das heisst, ob das Abkommen auf die Ehefrau des Beschwerdeführers

und damit auf ihre Familienangehörigen nach Art. 3 Anhang I FZA Anwendung

fände. Die Berufung auf das Freizügigkeitsrecht gegenüber einem andern als dem

Herkunftsstaat setzt einen ausreichenden Auslandsbezug voraus, der bereits im

Fall einer tatsächlichen oder konkret beabsichtigten Aufnahme einer

Erwerbstätigkeit in einem andern Vertragsstaat als dem Herkunftsstaat vorliegt

(VGr, 22. Oktober 2003, VB.2003.00175, E. 2+3, www.vgrzh.ch; BGr,

9.

Dezember 2002,2A.585/2002, E. 2.2, www.bger.ch; Dietrich,

S. 233 ff., besonders 236 ff.). Die Ehegattin des

Beschwerdeführers verfügt neben dem schwei­zerischen Bürgerrecht, das sie durch

ihre erste Ehe erworben hat, auch über die nieder­ländische Staatsangehörigkeit,

und es ist davon auszugehen, dass sie in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit

ausübt oder zumindest nach Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens noch

ausgeübt hat. Gemäss einem – im Sinn von Art. 16 Abs. 2 FZA zu

beachtenden – Entscheid des Europäischen Gerichtshofs gelten die aus der

Freizügigkeit abgeleiteten Rechte für sämtliche Staatsangehörigen eines

Mitgliedstaats, die von dieser Gebrauch gemacht haben, unabhängig von einem

späteren Erwerb des Bürgerrechts des Aufenthaltsstaats (EuGH, 23. Februar

1994, Scholz, C-419/92, Ziff. 8 f., http://curia.eu.int; vgl. Dietrich,

S. 236 f.). Daraus kann gefolgert werden, dass die Ansprüche aus dem

Freizügigkeitsabkommen bestehen bleiben, wenn Staatsangehörige eines

Vertragsstaats das schweizerische Bürgerrecht erwerben (Walter Kälin, Die

Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas

Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriel­len Abkommen Schweiz–EG, BTJP

2002, Bern 2002, S. 11 ff., 14). Allerdings hat vorliegend die

Ehefrau des Beschwerdeführers bereits vor dem Inkrafttreten des

Freizügigkeitsabkommens das Schweizer Bürgerrecht er­wor­ben und in der Schweiz

Wohnsitz genommen. Also wohnte und arbeitete sie im Zeitpunkt des

Inkrafttretens des Abkommens nicht gestützt auf ein sich daraus ergebendes

Aufenthaltsrecht in der Schweiz (vgl. BGr, 4. November 2003,2A.91/2003,

E. 3.4, www.bger.ch), sondern aufgrund ihres Schweizer Bürgerrechts. Aus

dem vorn 2.1 ausgeführten Grund kann jedoch – wie erwähnt – offen gelassen

werden, ob sie deshalb als Adressatin der Rechte des Freizügigkeitsabkommens

ausser Betracht fällt (vgl. auch VGr, 22. Oktober 2003, VB.2003.00175,

besonders E. 3a, 4b+f+g, www.vgrzh.ch, wo allerdings bereits die Ausübung

einer Erwerbstätigkeit durch die betreffende Person verneint worden war).

2.3

Weil das

Freizügigkeitsabkommen hier keine weiter gehenden oder anderen Ansprüche

gewährt als das nationale Recht und somit bereits deshalb nicht anwendbar ist,

erübrigt sich auch eine vertiefte Auseinandersetzung mit einem neuen Leitentscheid

des Bun­des­gerichts betreffend den Familiennachzug gemäss dem Abkommen. Laut

diesem Entscheid sollen sich die vom Freizügigkeitsabkommen gewährten Ansprüche

beim Nachzug von An­gehörigen aus Drittstaaten nur dann verwirklichen, wenn die

Drittstaatsangehörigen sich zuvor rechtmässig aufgrund des jeweiligen

nationalen Rechts in einem Vertragsstaat des Freizügig­keits­abkommens aufgehalten

haben (BGr, 4. November 2003,2A.91/2003, E. 3.6.3 f.,

www.bger.ch, unter Hinweis auf EuGH, 23. September 2003, Akrich, C-109/01,

http://curia.eu.int = EuGRZ 2003 S. 607). Da­raus folgte, dass der Nachzug

von Drittstaatsangehörigen, die sich bislang nicht rechtmässig im

Vertragsgebiet aufhielten, eine Grundlage im nationalen Recht des zuständigen

Aufenthaltsstaats haben müsste, obwohl sich dies dem Wortlaut von Art. 3 Anhang I

FZA nicht entnehmen lässt (kritisch Marc Spescha, Bemerkungen [zu BGr,

4.

November 2003,2A.91/2003, www.bger.ch], AJP 2004,

S. 93 ff.).

3.

3.1

Der

Anspruch ausländischer Ehegattinnen und ‑gatten von Schweizer Bürgern

bzw. Bürgerinnen auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung

gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hängt – an­ders als der aus Art. 8

Abs. 1 EMRK folgende Anspruch – im Allgemeinen nicht davon ab, ob die Ehe

intakt ist und tatsächlich ge­lebt wird. Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG

besteht allerdings dann kein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbe­willigung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschrif­ten

über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen. Erfasst wird davon

ins­be­son­dere die so ge­nann­te Scheinehe. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum

Schein einge­gangen worden ist, braucht ausländischen Staatsangehörigen, die

nicht mehr mit ihrem schweizerischen Gatten bzw. ihrer schweizerischen Gattin zusammenleben,

der Aufenthalt nicht auf jeden Fall weiterhin gestattet zu werden. Zu prüfen

bleibt bei Vor­lie­gen entsprechender Anhalts­punkte, ob sich die Berufung auf

die Ehe nicht als rechtsmiss­bräuchlich er­weist (BGE 128 II 145

E. 2.1, 127 II 49 E. 4a+5a mit weitern Hinweisen).

3.2

Die

Vorinstanz zählt verschiedene Indizien dafür auf, dass der Wille des Beschwerdeführers

im Zeitpunkt der Heirat nicht auf die Führung einer Ehegemeinschaft ausgerichtet

war. So musste er damals mit der Wegweisung rechnen, nachdem ihm im Asyl­verfahren

anlässlich der Befragung vom 12. August 2000 Falschaussagen und die

Verwendung gefälschter Ausweispapiere vorgeworfen worden waren; gegen einen

Ehewillen beim Beschwerdeführer sprechen sodann der beachtliche

Altersunterschied zwischen ihm und seiner Ehefrau, die kurze Dauer des

Zusammenlebens und die Aussagen der Ehefrau. Umgekehrt hatten die Eheleute vor

der Heirat bereits einige Monate lang eine Beziehung gepflegt. Mit der

Vorinstanz kann die Frage nach dem Ehewillen des Beschwerdeführers jedoch offen

gelassen werden, da dessen Berufung auf seine Ehe jedenfalls rechtsmissbräuchlich

ist.

3.3

Rechtsmissbrauch

liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn die Person

ausländischer Staatsangehörigkeit sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf

eine Ehe beruft, die nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.

Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht. Rechtsmissbrauch darf allerdings

nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die

Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren

eingeleitet worden ist. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, die

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu

machen, weil die ausländischen Staatsangehörigen nicht von der Willkür ihrer

schweizerischen Ehegatten abhängen sollen. Erforderlich sind konkrete Hinweise

darauf, dass die Ehegatten keine eigentliche Lebensgemeinschaft (mehr) führen

wollen, sondern die Berufung auf die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen

Überlegungen erfolgt (BGE 128 II 145 E. 2.2 mit weitern

Hinweisen).

3.4

Die Kritik

des Beschwerdeführers an dieser Praxis überzeugt nicht.

3.4.1

Der Beschwerdeführer beruft sich auf BGE 118 Ib 145

E. 3, wo darauf hingewiesen wurde, dass die eidgenössischen Räte bei der

Schaffung von Art. 7 ANAG in der heute geltenden Fassung vom 23. März

1990.

der Ansicht gewesen waren, dass die Anwesenheitsberechtigung der

ausländischen Ehegatten nicht vom guten Willen der schweizerischen abhängen

solle, weshalb auch eine faktische oder rechtliche Ehetrennung nicht zur

Entfernung der ausländischen Staatsangehörigen führen solle. Die spätere Praxis

widerspreche, so der Beschwerdeführer, diesem Willen des Gesetzgebers. Im

Ergebnis werde nach einer Ehetrennung der Rechtsmissbrauch vermutet; derartige

gesetzliche Vermutungen dürften jedoch nicht durch die Rechtsprechung

eingeführt werden (vgl. auch die vom Beschwerdeführer angerufene Literatur:

Peter Nideröst, Bemerkungen [zu BGr, 4. Februar 2000,2A.546/1999,

www.bger.ch], AJP 2000, S. 1006 ff.; Marc Spescha, Lückenfüllung und

Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, AJP 2002, S. 1419 ff.,

1424.

ff.).

3.4.2

Zunächst ist festzuhalten, dass die Praxis BGE 118 Ib 145

nicht widerspricht. In jenem Entscheid bejahte das Bundesgericht bei der

Eintretensprüfung unter Hinweis auf die Materialien, dass bei der Schaffung von

Art. 7 ANAG bewusst darauf verzichtet worden sei, das eheliche

Zusammenleben zur Voraussetzung eines Anwesenheitsanspruchs zu machen.

Art. 7 ANAG enthalte daher grundsätzlich für die rechtliche Dauer der Ehe

einen An­spruch des ausländischen Ehepartners bzw. der ausländischen Ehepartnerin

auf eine Aufenthaltsbewilligung, selbst wenn die Eheleute nicht mehr

zusammenleben sollten. Ausser den in Art. 7 ANAG selbst ausdrücklich

vorgesehenen Ausnahmen wurde aber der Rechts­missbrauch bereits als Schranke

des Aufenthaltsanspruchs genannt (BGE 118 Ib 145 E. 3d).

3.4.3

Sodann rennt die Kritik des Beschwerdeführers an der Praxis insofern offene

Türen ein, als ein Rechtsmissbrauch keineswegs bereits dann vermutet wird, wenn

keine Lebensgemeinschaft mehr vorliegt (vgl. auch Nideröst, S. 1008;

Spescha, S. 1427; An­dreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen

Anwesen­heitsberech­tigung, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen

des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001,

S. 127 ff., 173 f.). Die Praxis geht erst dann von einem

Rechtsmissbrauch aus, wenn sich der oder die ausländische Staatsangehörige im

fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, die nicht mehr gelebt wird,

und wenn realistischerweise nicht mehr mit einer Wiederaufnahme der ehelichen

Gemeinschaft gerechnet werden kann. Diese Voraussetzungen werden nicht bereits

im Fall einer Ehetrennung oder Einreichung einer Scheidungsklage bejaht;

vielmehr ist ihr Vorliegen stets im Einzelnen zu prüfen (vgl. etwa VGr,

30.

Juli 2003, VB.2003.00198, E. 4c, www.vgrzh.ch).

3.4.4

Wenn der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, die Annahme eines

Rechts­missbrauchs während der vierjährigen Trennungsfrist nach Art. 114

des Zivilgesetzbuchs (ZGB) verstosse gegen das Prinzip der Einheit der

Rechtsordnung, so übersieht er, dass zwischen dem Bestand der Ehe und der

Anwesenheitsberechtigung des ausländischen Ehegatten zu unterscheiden ist.

Diese bei­den Fragen sind aufgrund unterschiedlicher Gesetzeszwecke und

Interessen zu beurteilen. Art. 114 ZGB entsprang der Absicht des Gesetzgebers,

die Scheidungsgründe weitgehend zu formalisieren, um Streitigkeiten hierüber möglichst

zu vermeiden (Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht,

Zürich 1999, Art. 114 N. 4; Botschaft des Bundesrats vom

15.

November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches,

BBl 1996 I 1 ff., 90); die Trennungszeit dient dem

formalisierten Nach­weis der Zerrüttung (Regula Rhiner, Die Scheidungsvoraussetzungen

nach revidiertem Schweizerischem Recht [Art. 111-116 ZGB], Zürich 2001,

S. 249). Art. 7 ANAG will dem­gegenüber das Familienleben in der

Schweiz ermöglichen (vgl. BGE 127 II 49 E. 5d). Aus dem

Zweck von Art. 114 ZGB ergibt sich, dass diese Bestimmung die

Schutzwirkung von Art. 7 ANAG nicht verstärkt. Auch innerhalb der

vierjährigen Trennungszeit nach Art. 114 ZGB kann eine Berufung auf

Art. 7 Abs. 1 ANAG grundsätzlich rechtsmissbräuchlich sein (vgl. BGr,

29.

Januar 2003,2A.33/2003, E. 2.1.2, www.bger.ch;

BGE 128 II 145 E. 2.2). Binationale Ehen werden auch nicht

anders behandelt als solche zwischen schweizerischen Staatsangehörigen: Die Ehe

als solche wird durch das vorliegende Verfahren nicht berührt; ihre Wirkungen

bleiben für schweizerische und für ausländische Staatsangehörige die gleichen.

Vorliegend ist jedoch nicht über die Ehe, sondern über das Anwesenheitsrecht

des Beschwerdeführers zu entscheiden, und im Bereich von Einreise, Aufenthalt

und Ausreise sind aus­ländische Staatsangehörige den Schweizerinnen und

Schweizern unter Vorbehalt staatsvertraglicher Regelungen von vornherein nicht gleichgestellt

(vgl. Art. 24 und 121 BV).

3.5

3.5.1

Folglich ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist,

dass der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich handelte, indem er den geltend

gemachten Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7

Abs. 1 ANAG auf seine Ehe abstützte. Es liegt im Wesen der Sache

begründet, dass die Elemente einer Ehe, die über die äussere Rechtsform

hinausgehen, als innere und private Vorgänge einer strengen Be­weis­führung

entzogen sind. Es ist zulässig, auf äussere Indizien abzustellen, die nach

allgemeiner Erfahrung auf innere Vorgänge schliessen lassen (vgl.

BGE 128 II 145 E. 2.3, 127 II 49 E. 5a).

Solche Indizien können etwa sein: Zeitpunkt und Umstände der Eheschliessung,

Verhalten der Eheleute nach der Heirat, Reaktion auf die Scheidungsklage des

schweizerischen Ehegatten, Erkenntnisse eines Scheidungs- oder Trennungsurteils

zur Zerrüttung der Ehe, Aufgabe des Scheidungswiderstands nach Erreichen der

fünfjährigen Ehedauer (vgl. Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Zürich

2001, S. 35 f.).

3.5.2

Die Ehe wurde am 13. Juni 2001 in Lagos geschlossen, nachdem sich der

Beschwerdeführer und seine spätere Ehefrau im Dezember 2000 kennengelernt und

in der Folge eine Liebesbeziehung begonnen hatten. Das eheliche Zusammenleben

wurde wohl am 14. De­zem­ber 2001 aufgenommen, nachdem der

Beschwerdeführer, der bei seiner neuerlichen Einreise in die Schweiz

festgenommen worden war, aus der Untersuchungshaft entlassen worden war.

Die Ehefrau gab gegenüber der Beschwerdegegnerin an, dass

ihr "ziemlich schnell" danach deutlich geworden sei, dass der

Beschwerdeführerin sie nicht um ihrer selbst willen geheiratet habe. Ende Juni

oder Anfang Juli 2002 wurde die Ehegemeinschaft aufgegeben. In ihren drei

Stellungnahmen zuhanden der Beschwerdegegnerin vom Dezember 2002, vom Februar

2003.

und vom 20. Juni 2003 gab die Ehefrau unmissverständlich an, dass

keine Beziehung mehr bestehe und sie eine solche unter keinen Umständen wieder

eingehen würde. Eine Scheidungsklage habe sie nur deshalb noch nicht

eingereicht, weil eine solche vor Ablauf der vierjährigen Trennungszeit nach

Art. 114 ZGB keine Aussicht auf Erfolg habe.

Der Beschwerdeführer wendet hiergegen ein, seine Ehefrau

habe ihn regelmässig angerufen und sich nach seinem Wohlbefinden erkundigt. Im

November 2002 habe sie ihm sogar eine teure Winterjacke und selber genähte

Bettwäsche geschenkt. Die Ehefrau gab in ihren Schreiben vom Dezember 2002 und

vom 20. Juni 2003 an, sie habe den Beschwerdeführer vielleicht zweimal

angerufen, um ihm mitzuteilen, dass er seine Sachen vor ihrer Türe abholen

könne. Nachdem sie von der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 2. Juni

2003.

nach den angeblichen Geschenken gefragt worden war, führte sie in ihrem

Antwortschreiben vom 20. Juni 2003 aus, dass Mantel und Bettwäsche alt

gewesen seien und sie diese Sachen für den Beschwerdeführer vor ihre Tür

gestellt habe, weil sie nichts mehr im Haus haben wollte, das "mit seiner

Energie aufgeladen" gewesen sei. Seine Telefonanrufe habe sie einige Zeit

entgegengenommen, weil er ihr noch 17'000.- Franken geschuldet habe.

Die Angaben der Ehefrau sind klar und widerspruchsfrei.

Jedenfalls hat sie in allen drei Stellungnahmen kategorisch abgelehnt, die

Beziehung mit dem Beschwerdeführer wieder aufzunehmen. Aus ihren deutlichen

Worten kann nur der Schluss gezogen werden, dass ihr Ehewille definitiv

erloschen ist. Somit ist auch unerheblich, ob sie tatsächlich – wie der

Beschwerdeführer vorbringt – seit der Trennung keine andere Beziehung mehr

eingegangen ist.

3.5.3

Massgebend ist allerdings nicht allein das Erlöschen des Ehewillens bei der

schwei­zerischen Ehegattin. Die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist nur

dann zu verweigern, wenn zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr

besteht, wenn Hoff­nungen auf eine solche realis­­tischerweise nicht mehr

gehegt werden können und wenn der ausländische Ehegatte sich darüber im Klaren

sein muss. Der Ehewille des auslän­di­schen Ehegatten kann hingegen gemäss der

Rechtsprechung nicht als ausschlaggebend angesehen werden, wenn die ehe­liche

Gemeinschaft unwiderruflich beendet ist (vgl. BGE 128 II 145

E. 3.4, 127 II 49 E. 5d).

Der Beschwerdeführer versichert, er versuche ehrlich und

unaufhörlich, seine Ehefrau wiederzugewinnen. In diesem Sinn hat er sich

bereits im Verfahren vor der Beschwerdegegnerin und vor dem Regierungsrat

geäussert. Er rufe seine Ehefrau regelmässig an, lade sie zum Essen ein und

besuche sie zu ihrem Geburtstag. Seine Ehefrau bestätigte, dass er – zumindest

im ersten halben Jahr nach der Trennung – regelmässig angerufen habe und sie

(wenigstens einmal und im Übrigen erfolglos) zum Essen eingeladen habe. An

ihrem Geburtstag sei es zu einer kurzen Begegnung gekommen, als er ihr eine

Glückwunschkarte überbracht habe. Gemäss der Stellungnahme der Ehefrau vom 20. Juni

2003.

hatte der Beschwerdeführer sie Anfang Februar 2003 gebeten, "pro

forma" zu erklären, "dass unsere Beziehung doch eine Chance

hätte", was sie klar verweigert habe. Danach habe sie bis Mitte Juni 2003

nichts mehr von ihm gehört.

Die Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau sind

in Bezug auf die äusseren Abläufe komplementär. Widersprüche ergeben sich

allerdings bezüglich der Motivation des Beschwerdeführers: Seiner Behauptung,

er wolle seine Ehefrau zurückgewinnen, steht ihre Aussage gegenüber, er habe

sie gebeten, "pro forma" eine Chance auf Wiedervereinigung

einzuräumen, was der Beschwerdeführer wiederum als "frei erfunden" bezeichnet.

Aufgrund der Interessenlage der Beteiligten sind allerdings die Aussagen der

Ehefrau generell glaubwürdiger als jene des Beschwerdeführers, der im Übrigen

bereits im Asylverfahren nachweislich und eingestandenermassen falsche Angaben

gemacht und einen ge­fälsch­ten Identitätsausweis verwendet hat.

Die Frage nach der Motivation des Beschwerdeführers bei

den telefonischen Kontakten mit seiner Ehefrau kann jedoch offen bleiben:

Gemäss den Aussagen der Ehefrau bestehen jedenfalls seit Anfang 2003 keine

nennenswerten Kontakte. In der Beschwerdeschrift vom Januar 2004 wird dies

implizit eingeräumt, indem die Schilderung der Kontakte zwischen den Eheleuten

praktisch wörtlich aus der Rekursschrift vom 4. April 2003 übernommen

wurde; es finden sich keine Hinweise, dass auf weniger lang zurückliegende Bemühungen

des Beschwerdeführers um Wiedervereinigung Bezug genommen würde.

3.5.4

Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, nach einer Trennungsdauer

von nur anderthalb Jahren könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine

Wiedervereinigung offensichtlich ausgeschlossen sei. Bereits die Vorinstanz hat

allerdings darauf hingewiesen, dass die Trennungsdauer vor dem Hintergrund der

gesamten Beziehungsdauer von ebenfalls etwa anderthalb Jahren und der Dauer der

ehelichen Gemeinschaft von rund einem halben Jahr zu betrachten ist. Eine

besondere Tiefe hat die Beziehung nach den Aussagen der Ehefrau nie erreicht.

Unter diesen Umständen darf die Trennungsdauer von anderthalb Jahren als

weiteres Indiz für das Fehlen realistischer Wiedervereinigungschancen angesehen

werden.

3.5.5

Zusammenfassend: Der Beschwerdeführer kann angesichts des kurzen ehelichen

Zusammenlebens von rund einem halben Jahr, der verhältnismässig langen Trennungszeit

von mittlerweile über anderthalb Jahren, des Fehlens jeder seelisch-geistigen

Nähe zwischen den Ehegatten sowie des klarerweise erloschenen Ehewillens seiner

Gattin realistischerweise nicht mehr mit einer Wiederaufnahme der ehelichen

Gemeinschaft rechnen. Dies muss dem Beschwerdeführer bewusst sein; daraus, dass

innerhalb des letzten Jahres keine nennenswerten Kontakte zwischen den

Eheleuten mehr stattgefunden haben, kann im Übrigen auch der Schluss gezogen

werden, dass er sich damit abgefunden hat. Die vom Beschwerdeführer infolge

seiner Ehe geltend gemachte Aufenthaltsberechtigung vermöchte ihm nicht mehr

zur Weiterführung dieser Ehe zu verhelfen. Die Berufung auf die Ehe zur Begründung

einer Anwesenheitsberechtigung nach Art. 7 Abs. 1 ANAG ist deshalb im

vorliegenden Fall als rechtsmissbräuchlich zu werten, was zur Abweisung der Beschwerde

führt (vgl. auch BGr, 16. Mai 2003,2A.86/2003, E. 3, www.bger.ch).

4.

Da die Behörden von Bundesrechts wegen nicht zur

Bewilligungserteilung verpflichtet waren, ist eine Überprüfung des

vorinstanzlichen Ermessensentscheids durch das Verwaltungsgericht

ausgeschlossen (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2

VRG; BGE 128 II 145 E. 3.5; vgl. zur Begründung auch Martin

Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des

Privat- und Familienlebens, ZBl 104/2003, S. 225 ff., 264 f.).

Der Beschwerdeführer setzt sich denn auch mit der umfassenden Interessenabwägung

der Vorinstanz nicht auseinander.

5.

Der Beschwerdeführer beantragt eine persönliche Anhörung.

Da der massgebende Sachverhalt genügend erstellt ist, ist eine Anhörung

überflüssig und damit verzichtbar (vgl. Michele Albertini, Der verfassungs­mäs­sige

Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,

Bern 2000, S. 372 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N. 5+11).

Der Beweisantrag ist daher abzuweisen.

6.

Der Beschwerdeführer stellt einen Antrag auf

unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Die

entsprechenden Ansprüche richten sich nach der Mindestgarantie von Art. 29

Abs. 3 BV bzw. nach § 70 in Verbindung mit § 16 VRG.

6.1

Nach

§ 16 Abs. 1 VRG – der insoweit mit Art. 29 Abs. 3 BV

übereinstimmt – ist Privaten auf entsprechendes Gesuch hin die Bezahlung von

Verfahrenskosten zu er­las­sen, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und ihr

Begehren nicht offensichtlich aus­sichts­los er­scheint. Unter denselben

Voraussetzungen gewährt § 16 Abs. 2 VRG darüber hinaus eine

unentgeltliche Prozess­vertre­tung, sofern die darum nachsuchende Partei zur

Wahrung ihrer Rechte einer Rechts­vertretung bedarf, weil ihre Interessen in

schwerwiegender Weise betroffen sind und die sich stellenden Rechtsfragen für

die nicht rechtskundige Partei nicht leicht zu beantworten sind (Kölz/Boss­hart/Röhl,

§ 16 N. 39+41).

6.2

Der

Beschwerdeführer gibt an, zwar seit März 2003 keine Fürsorgeleistungen mehr zu

beziehen – wobei er immerhin im Herbst 2003 wieder ein entsprechendes Gesuch

stellte –, jedoch immer noch in knappen finanziellen Verhältnissen zu leben.

Abgesehen von der Bestätigung der zuständigen Sozialberatung vom

26.

Februar 2003, wonach der Beschwerdeführer seit Juli 2002 unterstützt

werde, und der jedenfalls im Grundsatz nicht bestrittenen Aussage der Ehefrau,

er schulde ihr noch 17'000.- Franken, sind den Akten keine konkreten Angaben zu

den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers zu entnehmen. Die Frage,

ob dieser mittellos ist, braucht hier jedoch nicht beantwortet zu werden: Angesichts

der gefestigten Praxis zur rechtsmissbräuchlichen Berufung auf eine inhaltsleer

gewordene Ehe einerseits und der Umstände des konkreten Falls anderseits war

seine Beschwerde von vornherein aussichtslos. Das Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist demnach abzuweisen.

7.

Bei diesem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer die

Kosten aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und bleibt ihm eine Parteientschädigung versagt (§ 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung

wird abgewiesen;

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, sofern auf

sie einzutreten ist.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem

Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde

beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

…