VB.2004.00043

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00043

19. Mai 2004Deutsch14 min

(URT.2004.7959)

Der Beschwerdeführer liess eine unbegründete Beschwerdeschrift einreichen. Begründet - insbesondere durch die Rüge der Gehörsverletzung - war lediglich der prozessuale Antrag, wonach ihm die Akten zur Verfügung zu stellen seien und eine angemessene Nachfrist zur materiellen Begründung der Beschwerde einzuräumen sei. Nach Treu und Glauben durfte das Migrationsamt davon ausgehen, dass das Vertretungsverhältnis zum massgebenden Zeitpunkt gar nicht mehr bestand. Im Übrigen fliesst aus dem Prinzip des rechtlichen Gehörs kein Anspruch des Rechtsvertreters, an einer im Rahmen des Ausweisungsverfahrens durchgeführten persönlichen Befragung seines Mandanten teilzunehmen; es genügt, wenn er nachträglich die Möglichkeit erhält, zu den Antworten Stellung zu nehmen. Die groben Nachlässigkeiten des Vertreters rechtfertigen keine Nachfristansetzung zur Begründung der Beschwerde. Nichteintreten.

Sachverhalt

A. Der mazedonische Staatsangehörige A wurde 1963 in X/Mazedonien

geboren, wo er zusammen mit fünf Geschwistern aufwuchs und die Grundschule

besuchte. Wegen seines Kosovo-Engagements wurde er 1982 zu sieben Jahren Gefängnis

verurteilt. Während seines Gefängnisaufenthalts erlernte er den Beruf eines

Schreiners. Nach seiner Entlassung reiste er am 2. Dezember 1985 in die

Schweiz, wo ihm Asyl gewährt und im Kanton Zürich die Aufenthaltsbewilligung

erteilt wurde. In der Folge war er an verschiedenen Arbeitsstellen – teilweise

selbstständig – tätig, so als Chauffeur, Betreiber eines Reisebüros, Schreiner,

Rollladenmonteur oder Transporteur, wobei er zurzeit für die Firma C arbeitet.

Am 19. Dezember 1989 heiratete er in Zürich seine Landsfrau D, aus welcher Ehe

vier Kinder hervorgingen (geboren 1989, 1991, 1995 und 1997). Nachdem A am 28.

Dezember 1990 die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt worden

war, besitzen heute auch seine am 31. Januar 1991 zusammen mit der ältesten

Tochter in die Schweiz eingereiste Ehefrau sowie die Kinder eine

Niederlassungsbewilligung.

Am 27.

Februar 1998 wurde A in Italien verhaftet und an die Schweiz ausgeliefert, wo

er fortan in Untersuchungshaft, im vorzeitigen Strafantritt und Strafvollzug in

verschiedenen Strafanstalten weilte. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte ihn

mit Urteil vom 26. Juni 2000 wegen Widerhandlung gegen das

Betäubungsmittelgesetz sowie Geldwäscherei zu acht Jahren Zuchthaus. Drei Jahre

später konnte er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen werden, nachdem ihm das

Bundesamt für Flüchtlinge mit Verfügung vom 20. Juni 2003 seine

Flüchtlingseigenschaft aberkannt und das gewährte Asyl widerrufen hatte. Am 21.

August 2003 wurde ihm und seiner Ehefrau das rechtliche Gehör im Hinblick auf

die Prüfung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gewährt.

B. Mit Beschluss vom 3. Dezember 2003 wies der

Regierungsrat A für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz aus.

Erwägungen

II.

Hiergegen

erhob A am 28. Januar 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag,

der Entscheid des Regierungsrats sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben

und ihm sei eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei ihm vorgängig

das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Fernhaltemassnahme zu gewähren. Gleichzeitig

stellte er den prozessualen Antrag, ihm bzw. seinem Vertreter seien die Akten

zur Verfügung zu stellen und es sei ihm eine angemessene Frist zur materiellen

Begründung der Beschwerde einzuräumen.

Namens des

Regierungsrats beantragte die Direktion für Soziales und Sicherheit Abweisung

der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Gegen den sich auf Art. 10 ANAG

stützenden Ausweisungsbeschluss ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und damit

auch die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig (Art. 100 Abs. 1

lit. b Ziff. 4 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 e contrario;

§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs. Sein Rechtsvertreter bringt vor, er sei anfangs März 2002

vom sich damals im Strafvollzug befindenden Beschwerdeführer angegangen worden,

welcher ihm mitgeteilt habe, eine Verfügung ausländerrechtlichen Inhalts

erhalten zu haben. Da er aufgrund der Umstände und der Ausführungen des

Beschwerdeführers habe davon ausgehen müssen, es handle sich um eine Verfügung

des Migrationsamts, habe er dieses mit Schreiben vom 22. März 2002 unter

Beilage einer Vollmacht um Akteneinsicht ersucht und vorsorglich Rekurs

erhoben. Das Migrationsamt habe ihn in der Folge darüber informiert, dass die

Akten zurzeit ausser Haus seien und nach deren Eingang auf das

Akteneinsichtsgesuch zurückgekommen werde. Anschliessend sei jedoch weder eine

prozessleitende Verfügung ergangen noch hätten sich das Migrationsamt oder der

Regierungsrat in irgendeiner Weise vernehmen lassen. Erst am 2.

September 2003 habe das Migrationsamt ihn angefragt, ob das Mandatsverhältnis

zum Beschwerdeführer noch bestehe. Da es ihm nicht gelungen sei, mit diesem in

Kontakt zu treten, habe er sich gegenüber dem Migrationsamt nicht äussern

können, sodass dieses auf eine Zustellung der Akten verzichtet habe. Aus dem

Regierungsratsbeschluss vom 3. Dezember 2003 ergebe sich, dass dem

Beschwerdeführer bereits am 21. August 2003 das rechtliche Gehör gewährt

worden sei; dieses hätte jedoch ihm – dem Rechtsvertreter – gegenüber gewährt

werden müssen bzw. er hätte zumindest darüber orientiert werden müssen. Auch in

Bezug auf den Ausweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 3. Dezember 2003

hätte ihm als Vertreter des Beschwerdeführers das rechtliche Gehör gewährt werden

müssen; er habe davon erst durch die Verfügung der Staatskanzlei vom 13. Januar

2004.

erfahren, mit welchem das im März 2002 anhängig gemachte Rekursverfahren

zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben worden sei.

2.2

In ihrer Vernehmlassung vom 23. Februar 2004 führt

die Direktion für Soziales und Sicherheit hierzu aus, die vom Beschwerdeführer

behauptete Rechtsvorkehr des Migrationsamts von Anfang März 2002 sei weder

aktenkundig noch sei ein entsprechender Empfang vom Beschwerdeführer belegt.

Die Akten, welche sich beim Bundesamt für Flüchtlinge befunden hätten, seien

erst nach rechtskräftigem Entscheid über den Asylwiderruf und die Aberkennung

der Flüchtlingseigenschaft beim Migrationsamt eingetroffen. Nachdem dem

Beschwerdeführer am 21. August 2003 das rechtliche Gehör im Hinblick auf die

Ausweisung gewährt worden sei, habe zunächst abgeklärt werden müssen, ob das

Vertretungsverhältnis zwischen ihm und seinem Rechtsvertreter überhaupt noch

bestehe, um diesem die Aussagen des Beschwerdeführers vorlegen zu können. Der

Rechtsvertreter habe sich jedoch innert Frist nicht vernehmen lassen und

insbesondere auch kein Fristerstreckungsgesuch gestellt. Das Migrationsamt habe

deshalb davon ausgehen dürfen, dass das Vertretungsverhältnis nicht mehr

bestehe, zumal der Beschwerdeführer offensichtlich auch im

Asylwiderrufsverfahren darauf verzichtet habe, seinen Rechtsvertreter zu konsultieren.

Dem Gehörsanspruch sei deshalb vollumfänglich Rechnung getragen worden.

2.3

Die Befragung der Beteiligten eines

Verwaltungsverfahrens stellt ein Beweismittel im Sinn von § 7 Abs. 1

VRG dar. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 umfasst unter anderem das Recht, an der Erhebung

wesentlicher Beweise mitzuwirken. Indessen bedeutet dies keine unbeschränkte Mitwirkung

im Beweisverfahren, sondern die zuständige Behörde muss im Einzelfall abwägen

zwischen dem Interesse an der Verfahrensbeschleunigung, der Zweckerreichung und

der Verfahrensökonomie einerseits sowie dem Gehörsinteresse unter

Berücksichtigung der Intensität der Betroffenheit und der Schwierigkeit des

Falls andererseits. Das Mitwirkungs- oder Äusserungsrecht des Betroffenen

erfasst namentlich die Durchführung eines Augenscheins, die Befragung von

Zeugen sowie die Erstellung eines Expertengutachtens. Infolgedessen darf auf

diese Beweismittel bei der Entscheidung nicht abgestellt werden, ohne dem

Betroffenen Gelegenheit zu geben, an der Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens

nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (BGE 121 V 150 E. 4a;

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 33;

Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im

Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 349 ff.).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör

beinhaltet auch das Recht, sich vertreten zu lassen bzw. einen Rechtsbeistand

beizuziehen (BGE 119 Ia 260 E. 6a). Im nichtstreitigen Verfahren gilt dieses

Recht auf Verbeiständung nach der Praxis nicht umfassend, sondern darf auf die

entscheidenden Phasen des Verfahrens beschränkt werden, in welchem sich komplizierte

Fragen stellen und wichtige Interessen auf dem Spiel stehen müssen. Im Hinblick

auf diese Kriterien hat das Bundesgericht beispielsweise eine Teilnahme des

Rechtsvertreters bei der Befragung und Untersuchung durch den Sachverständigen

im Rahmen einer psychiatrischen Begutachtung nicht vorausgesetzt, soweit sich

ein Proband nicht als hilflos erweist oder der zu begutachtende Sachverhalt

nicht von besonderer Schwierigkeit ist. Das Bundesgericht führte aus, es könne

durchaus verantwortbar oder gar erforderlich sein, dass eine Person ohne

Gegenwart ihres Rechtsvertreters oder Beistands angehört werde, um ein

möglichst unverfälschtes Bild ihrer Persönlichkeit zu erhalten. Im Übrigen

genügt es nach der Rechtsprechung, wenn der Rechtsvertreter nachträglich zum

Gutachten bzw. zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das Recht, sich

vertreten zu lassen, besteht somit nur dort, wo es für die sachgemässe

Vertretung als erforderlich erscheint (BGE 119 Ia 260 E. 6; BGE 112 Ia 5 E. 2c

und d; Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsprozess, Zürich 2000, N. 512 ff.; René Rhinow/Heinrich

Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des

Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, N. 270 f.). Weiter sei darauf

hingewiesen, dass beispielsweise auch nach den Vorschriften des

Strafprozessrechts der Rechtsvertreter eines Angeschuldigten erst an dessen

Einvernahmen teilnehmen darf, wenn der Untersuchungszweck dadurch nicht gefährdet

wird, der Angeschuldigte vor dem Untersuchungsbeamten erstmals einlässlich ausgesagt

hat oder sich seit 14 Tagen in Haft befindet (vgl. § 17 Abs. 2 der

Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919).

Es fliesst somit aus dem Gebot des

rechtlichen Gehörs grundsätzlich kein Anspruch des Rechtsvertreters, im

Ausweisungsverfahren an einer mündlichen Befragung des Beschwerdeführers

persönlich teilzunehmen bzw. die entsprechenden Fragen zu beantworten oder

Ergänzungsfragen zu stellen. Es entspricht ja gerade dem Zweck einer solchen

mündlichen Anhörung, einen unmittelbaren und unverfälschten Eindruck von der

Situation des Betroffenen zu gewinnen, was sich nur durch eine direkte und

unbeeinflusste Beantwortung der Fragen durch diesen selbst verwirklichen lässt.

Ausserdem fehlt in Bezug auf das Ausweisungsverfahren eine die

Parteiöffentlichkeit vorsehende gesetzliche Vorschrift, wonach auch der

Rechtsbeistand des betroffenen ausländischen Staatsangehörigen zur Teilnahme an

dieser besonderen Beweiserhebung berechtigt wäre. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs

genügt es somit, wenn dem Rechtsvertreter zumindest die Antworten des Befragten

nachträglich zur Kenntnis gebracht bzw. zur Stellungnahme unterbreitet werden.

2.4

Vorliegend ist aktenkundig, dass der

Beschwerdeführer, nachdem er vom Asylwiderruf Kenntnis erhalten hatte, dem Migrationsamt

mit Schreiben vom 6. Juni 2003 beantragte, er sei zu einem Gespräch einzuladen,

um die Fragen im Zusammenhang mit seiner Niederlassungsbewilligung zu klären –

dabei erwähnte er mit keinem Wort ein allfälliges Vertretungsverhältnis. Ebenso

bleibt unbestritten, dass dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die Ausweisung

am 21. August 2003 das rechtliche Gehör in Form einer mündlichen Befragung

gewährt wurde. Weiter erkundigte sich das Migrationsamt am 2. September

2003.

beim zuletzt im März 2002 in Erscheinung getretenen Vertreter des

Beschwerdeführers schriftlich danach, ob das Vertretungsverhältnis nach wie vor

bestehe und ob er die Zustellung der Akten verlange; diese Kontaktaufnahme

erfolgte offensichtlich in der Absicht, für den Fall der weiterbestehenden

Vertretung dem Rechtsanwalt das rechtliche Gehör zu gewähren. Dieser reagierte

jedoch nicht auf die Anfrage, insbesondere wies er nicht auf die behaupteten

Kontaktaufnahmeschwierigkeiten mit seinem Mandanten hin und beantragte auch

keine Fristerstreckung. Abgesehen davon, dass dem Anspruch auf rechtliches

Gehör – wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.3) – mit der nachträglichen

Gewährung der Möglichkeit zur Stellungnahme ohnehin genügend Rechnung getragen

worden wäre, durfte das Migrationsamt unter diesen Umständen nach Treu und

Glauben annehmen, dass das Vertretungsverhältnis in Bezug auf das

Ausweisungsverfahren nicht (mehr) bestehe. Aufgrund der groben Nachlässigkeit

des Vertreters des Beschwerdeführers kann dem Migrationsamt somit kein Vorwurf

der Gehörsverletzung gemacht werden. Dasselbe gilt im Übrigen für die Tatsache,

dass der Ausweisungsbeschluss lediglich dem Beschwerdeführer und nicht auch

dessen Vertreter zugestellt wurde.

Soweit eine Verletzung des rechtlichen

Gehörs geltend gemacht wird, ist die Beschwerde daher unbegründet, womit auch

dem Eventualantrag des Beschwerdeführers, ihm sei vorgängig das rechtliche

Gehör zur beabsichtigten Fernhaltemassnahme zu gewähren, nicht stattzugeben

ist.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer stellt den prozessualen

Antrag, ihm bzw. seinem Vertreter seien die Akten zur Verfügung zu stellen und

es sei ihm eine angemessene Frist zur materiellen Begründung der Beschwerde

einzuräumen.

3.2

Gemäss § 54 VRG muss die Beschwerdeschrift

einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Beides ist formelles

Gültigkeitserfordernis der Beschwerde (Kölz/Bosshart/ Röhl, § 54 N. 1).

Die Begründung hat darüber Aufschluss zu geben, in welcher Weise der angefochtene

Entscheid nach Meinung des Beschwerdeführers an einem Mangel leidet. Genügt die

Rechtsschrift diesem Erfordernis nicht, wird dem Beschwerdeführer eine kurze

Frist zur Behebung des Mangels angesetzt unter der Androhung, dass sonst auf

die Beschwerde nicht eingetreten werde (§ 23 Abs. 2 in Verbindung mit

§ 70 VRG). Das Ansetzen einer Nachfrist dient in erster Linie dazu,

versehentlich unterlaufene Mängel zu beheben; die Bestimmung soll vor allem

rechtsunkundige und prozessual unbeholfene Beschwerdeführende vor den Folgen

einer mangelhaften Prozessführung bewahren. Einer solchen Nachfrist kann jedoch

nicht die Bedeutung zukommen, dem Beschwerdeführer eine Verlängerung der

gesetzlichen Beschwerdefrist zu verschaffen, zumal gesetzliche Fristen

grundsätzlich nicht erstreckbar sind. Andernfalls liesse sich bei einem

vorläufigen Verzicht auf Begründung mittels Nachfristeinräumung eine

zusätzliche, vom Gesetzgeber nicht gewollte Begründungsfrist erwirken.

Insbesondere darf einer rechtskundig vertretenen Partei, deren Anwalt bewusst

eine nicht oder ungenügend begründete Beschwerdeschrift einreicht und eine

zusätzliche Begründungsfrist verlangt, eine Verbesserungsfrist versagt werden

(BGE 108 Ia 209 E. 3; RB 1989 Nr. 15; RB 1987 Nr. 36).

3.3

Vorliegend ist unbestritten, dass der rechtskundig

vertretene Beschwerdeführer in der Sache selbst am 28. Januar 2004 lediglich

einen unbegründeten Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids bzw.

Erteilung einer Niederlassungsbewilligung stellte. Ebenso wird nicht

bestritten, dass dem Vertreter des Beschwerdeführers die in § 54 VRG genannten

Anforderungen an eine Beschwerdeschrift bekannt waren. Dieser rechtfertigt sein

Vorgehen unter anderem durch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs, welche

jedoch – wie bereits dargelegt (vgl. E. 2) – unbegründet ist. Auch die

weiteren Vorbringen sind nicht geeignet, die Notwendigkeit der Einräumung einer

Nachfrist zu begründen. Das Migrationsamt hatte sich mit dem Rechtsvertreter

des Beschwerdeführers bereits am 2. September 2003 schriftlich in

Verbindung gesetzt, um abzuklären, ob das Vertretungsverhältnis noch bestehe,

und anzufragen, ob er die Zustellung der nunmehr eingetroffenen Akten wünsche.

Dass der Rechtsvertreter auf diese Anfrage überhaupt nicht reagiert hat, ist

ihm als erhebliche Nachlässigkeit anzulasten; daran ändern auch die von ihm

behaupteten Kontaktschwierigkeiten mit seinem Klienten nichts, birgt doch

grundsätzlich jedes Mandat dieses vom Rechtsanwalt zu tragende Risiko.

Jedenfalls hätte ihm bereits zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit offen

gestanden, das Akteneinsichtsrecht auszuüben. Der Beschwerdeführer selbst

hätte darüber hinaus ab Zustellung des Regierungsratsbeschlusses am 9. Dezember

2003.

Gelegenheit gehabt, seinen Rechtsanwalt zu konsultieren. Im Übrigen ist

dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers als weitere Nachlässigkeit vorzuwerfen,

dass er es auch nach Kenntnisnahme von der Abschreibungsverfügung der Staatskanzlei

vom 13. Januar 2004 versäumt hat, Einsicht in die Akten zu nehmen, was ihm

zumindest eine fristgerechte summarische Begründung der Beschwerde ermöglicht

hätte. Angesichts dieser Umstände läuft der prozessuale Antrag des rechtskundig

vertretenen Beschwerdeführers auf eine Verlängerung der gesetzlichen

Rechtsmittelfrist im Sinn einer unzulässigen Erschleichung einer Nachfrist

hinaus, was nicht geschützt werden kann.

Dem prozessualen Antrag auf Gewährung der

Akteneinsicht sowie Einräumung einer angemessenen Frist zur materiellen

Begründung der Beschwerde ist folglich nicht stattzugeben. Entsprechend ist auf

die Beschwerde wegen fehlender materieller Begründung nicht einzutreten.

3.4

Unter diesen Umständen braucht auf den Hauptantrag

nicht näher eingegangen zu werden. Anzumerken sei lediglich, dass der

ausführlich begründete Entscheid des Regierungsrats materiell ohnehin nicht zu

beanstanden wäre. Die Vorinstanz, auf deren Ausführungen nach § 28 Abs. 1

in Verbindung mit § 70 VRG vollumfänglich verwiesen werden kann, hat

zutreffend dargelegt, dass infolge der Verurteilung zu acht Jahren Zuchthaus

ein Ausweisungsgrund klar erfüllt sei und eine Ausweisung aufgrund des sehr

schweren Verschuldens, der mangelnden Integration des Beschwerdeführers in die

hiesigen Verhältnisse sowie der vorhandenen familiären Beziehungen in seinem

Heimatland zumutbar erscheine.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die

Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 70 VRG) und steht diesem keine Parteientschädigung zu (§ 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

…