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Entscheid

VB.2004.00047

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00047

12. Mai 2004Deutsch28 min

(URT.2004.7958)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A.

A, geboren 1970, afghanischer Staatsangehöriger, reis­te

am 24. September 1990 erstmals in die Schweiz ein; am 2. Oktober 1990

stellte er ein Asylgesuch. Dieses wurde mit Verfügung des Bundesamts für

Flüchtlinge (BFF) vom 21. Ok­tober 1993 abgelehnt. A wurde aus der Schweiz

weggewiesen, jedoch wegen Unmöglichkeit der Rückschaffung vorläufig

aufgenommen. Am 2. Februar 1995 heiratete er die Schweizer Bürgerin B, geboren

1965. Darauf wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau

im Kanton Zürich erteilt, die letztmals bis zum 1. Fe­bru­ar 1998

verlängert wurde. Nachdem ihn das Bezirksgericht X am 3. Dezember 1998

wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951

und mehrfacher Übertretung desselben zu 26 Monaten Gefängnis verurteilt hatte,

verfügte die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich

(Fremdenpolizei; heute: Migra­tionsamt) am 7. April 1999, seine Aufenthaltsbewilligung

werde nicht mehr verlängert, und setzte ihm eine Frist zum Verlassen des zürcherischen

Kantonsgebiets an. Der Regierungsrat wies einen gegen diese Verfügung gerichteten

Rekurs mit Beschluss vom 5. Juli 2000 ab und beauftragte die Direktion für

Soziales und Sicherheit, A eine neue Frist zum Verlassen des zürcherischen

Kantonsgebiets anzusetzen. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Mit Verfügung

vom 12. Ok­tober 2000 erliess das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA,

heute: Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung [IMES]) eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer; am 13. Ok­tober 2000

dehnte es die kantonale Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz

aus. Auch diese Verfügungen erwuchsen in Rechtskraft.

B. Am

30. November 2000 liess A das BFA ersuchen, dem BFF die Prü­fung der Zumutbarkeit

und Durchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung und die vorläufige Aufnahme zu

beantragen. Dieses Wiedererwägungsgesuch ablehnend, stellte das BFA mit Verfügung

vom 28. Dezember 2000 fest, dass die Wegweisung zumutbar und die Ausdehnung

der kantonalen Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz rechtskräftig

sei. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das Eidgenössische

Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) am 17. Juli 2003 ab.

C. Mit

Eingabe vom 5. September 2003 liess A die Direktion für Soziales und

Sicherheit um Neubeurteilung seines Falles wegen nachträglicher Änderung der

Verhältnisse ersuchen. Im Wesentlichen machte er geltend, entgegen der Annahme

der Direktion für Soziales und Sicherheit und des Regierungsrats sei er nicht

rückfällig geworden und stelle keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und

Sicherheit mehr dar. Seine Ehe werde weiterhin gelebt; sodann würde ein Abbruch

der medizinischen Behandlung wegen seiner schweren Kriegstraumata seine Gesundheit

erheblich gefährden. In einer persönlichen Stellungnahme führte A aus, dass er

bei einer Rückkehr nach Afghanistan folterähnlichen Massnahmen ausgesetzt sein

könnte, und erwähnte seine Kinder D, geboren 2000, und E, geboren 2001. Am

17. September 2003 erledigte die Direktion für Soziales und Sicherheit

(Migrationsamt) das Begehren durch Nichteintreten. Sie begründete dies damit,

dass keine neuen wesentlichen Tatsachen vorgebracht würden. Sodann stellte sie

fest, dass ein allfälliger Rekurs keine aufschiebende Wirkung habe.

Erwägungen

II.

Am 17. Oktober 2003 liessen A und B hiergegen Rekurs

an den Regierungsrat erheben. Mit Beschluss vom 6. Januar 2004 wies der

Regierungsrat den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat und dieser nicht gegen­standslos

geworden war, und beauftragte die Direktion für Soziales und Sicherheit, die

Wegweisung von A zu vollziehen. Dem Lauf der Beschwerdefrist und der

Einreichung einer Beschwerde entzog er die aufschiebende Wirkung.

III.

A und B liessen gegen diesen Regierungsrats­beschluss am

2.

Februar 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragten,

es seien die Verfügung der Direktion für Soziales und Sicherheit vom

17.

September 2003 und der Beschluss des Regierungsrats vom 6. Januar

2004.

aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, A gestützt auf Art. 7

des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer (ANAG) und Art. 13 lit. f der Verordnung vom

6.

Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau zu erteilen. Ferner sei die

aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder herzustellen und A zu gestatten,

den Beschwerdeentscheid im Kanton Zürich abzuwarten. Die Kosten und eine

Parteientschädigung für das Verfahren vor beiden Rechtsmittel­instanzen seien

dem Staat Zürich aufzuerlegen.

Nachdem sich innert Frist weder der Regierungsrat noch die

Direktion für Soziales und Sicherheit zum Gesuch geäussert hatten, A sei das

Abwarten des Beschwer­deentscheids im Kan­ton Zürich zu gestatten, und auch die

Akten nicht eingereicht wor­den waren, verfügte der Präsident der

4.

Abteilung am 23. Februar 2004, dass Entfernungsmassnahmen gegenüber

A bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache zu unterbleiben

hätten.

Namens des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei mit

Vernehmlassung vom 24./25. Februar 2004, die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten sei. Die Direktion für Soziales und Sicherheit verzichtete

stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

§ 43

Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflege­geset­zes

vom 24. Mai 1959 (VRG) gestattet die Beschwerde beim Verwaltungsge­richt

auf dem Gebiet der Fremdenpolizei, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an

das Bundesgericht offen steht. Das trifft zu für Entscheide über Aufenthalts-

und Nieder­lassungsbewil­li­gungen, auf deren Erteilung der oder die

ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat

(Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG];

BGE 128 II 145 E. 1.1.1). Vorliegend ergibt sich ein derartiger

Anspruch des Beschwerdeführers 1 jedenfalls aufgrund seiner Ehe aus

Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG. Ob auch eine gelebte und intakte Beziehung

des Beschwerdeführers 1 zu sei­ner Ehefrau und den Kindern und damit ein Anspruch

aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechts­konvention (EMRK)

bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfas­sung vom 18. April 1999

(BV) in genügendem Mass dargetan ist, kann hier offen bleiben. Das Verwaltungsgericht

ist demnach grundsätzlich in der Sache zuständig. Unzulässig ist allerdings das

Vorbringen, es sei gestützt auf Art. 13 lit. f BVO eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (vgl. BGE 122 II 186 E. 1a; act. 2

S. 2).

1.2

1.2.1

Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens bildet nicht die in Rechtskraft erwachsene

Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung als solche, sondern die Weigerung der Beschwer­degegnerin,

auf ein erneutes Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung einzutreten. Wird nach

Ergehen einer negativen Verfügung um Erlass einer neuen, positiven Verfügung

ersucht, so gelten sinngemäss die gleichen Grundsätze wie bei der Behandlung

eines Begehrens um Anpassung einer Dauerverfügung wegen nachträglicher Fehlerhaftigkeit

(vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 86a-86d

N. 14). Ein Behandlungsanspruch besteht, wenn dargetan wird, dass sich die

sachlichen oder rechtlichen Grundlagen seit dem Erlass der ursprünglichen

Verfügung massgeblich geändert haben (vgl. etwa BGE 120 Ib 42

E. 2b; VGr, 26. Februar 2003, VB.2002.00302, E. 2a,

www.vgrzh.ch; RB 1983 Nr. 108 mit Hinweisen; Alfred Kölz/Isabelle Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich

1998, Rz. 438, mit weitern Hinweisen). Ob eine massgebliche Änderung der

Verhältnisse vorliegt, ist somit – vor erster Instanz – eine Eintretensfrage

(vgl. Kölz/Häner, Rz. 441).

Hier hat die Beschwerdegegnerin eine massgebliche Änderung

der Verhältnisse verneint; der Regierungsrat hat diese Verfügung geschützt.

Streitig ist damit das Vorliegen einer Eintretensvoraussetzung. Ist eine

Vorinstanz auf ein Rechtsmittel nicht eingetreten, weil sie eine Prozessvoraus­setzung

als nicht erfüllt betrachtete, so ist die formell unterlegene Partei legitimiert,

vor der nächs­ten Instanz die Überprüfung zu verlangen, ob dies zu Recht

geschehen sei. Stellt diese In­stanz fest, dass die Vorinstanz zu Recht vom

Fehlen der Prozessvoraussetzung ausgegangen ist, ist das Rechtsmittel

abzuweisen (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 98).

Somit ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.

1.2.2

Dasselbe

ergibt sich auch aus den Anforderungen, die das materielle Bundesrecht an das

kantonale Prozessrecht stellt: Da durch die Weigerung, eine in einer bundesrechtlichen

Materie erlassene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen, die richtige Anwendung

des Bundesrechts vereitelt werden könnte, ist gegen einen entsprechenden Entscheid

letztlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig, mit

der eine bundesrechtswidrige Handhabung des kantonalen Verfahrensrechts geltend

gemacht werden kann. Das Verwaltungsgericht hat demnach nach § 43

Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 98a OG die Beschwerde an die Hand

zu nehmen und das Vorliegen von Anpassungsgründen zu prüfen (BGr,

9.

Januar 2004,2A.8/2004, E. 2.2.1, www.bger.ch, mit Bezug auf VGr,

19.

No­vember 2003, VB.2003.00422; an der im letztgenannten Entscheid und

in VGr, 25. September 2002, VB.2002.00200, E. 1c, im Gegensatz zur

früheren Praxis vertretenen abweichenden Auffassung wird nicht festgehalten).

1.2.3

Der

Regierungsrat ist auf den Rekurs nicht eingetreten, soweit darin die Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung durch ihn beantragt wurde. Er begründete dies

damit, dass eine Gutheissung des Rekurses lediglich die Rückweisung der

Streitsache an die jetzige Be­schwerdegegnerin zur Folge haben könnte. Dies

entspricht der verwaltungsgerichtlichen Praxis (vgl. etwa VGr, 1. November

2000, VB.2000.00198, E. 2d, www.vgrzh.ch). Allerdings kann die

Rechtsmittelinstanz aus Gründen der Verfahrensökonomie ausnahmsweise auch bei

Aufhebung eines vor­instanzlichen Nichteintretensentscheids auf eine Rückweisung

verzichten und einen reformatorischen Entscheid fällen (vgl. mit Bezug auf das

Verwaltungsgericht Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 2, § 63

N. 11; vgl. weiter mit Bezug auf die Wiedererwägung als Rechtsbehelf

Kölz/Häner, Rz. 449; mit Bezug auf die Revision Ursina Beerli-Bonorand,

Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes

und der Kantone, Zürich 1985, S. 169; Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht

des Bundes, Basel/Stuttgart 1979, S. 172 f.). Demnach würde ein

vollumfängliches Eintreten auf die Beschwerde nicht dadurch ausgeschlossen,

dass sie sich letztlich gegen die Verweigerung einer Wiedererwägung bzw.

Anpassung richtet; zulässig wäre namentlich auch der Antrag, dem Beschwerdeführer 1

sei gestützt auf Art. 7 ANAG und Art. 8 EMRK bzw. Art. 13

Abs. 1 BV eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Wie sich aus dem

Folgenden ergibt, kann die Frage hier jedoch offen gelassen werden; auf eine Korrektur

des vor­instanzlichen Dispositivs aus diesem Grund könnte ohnehin verzichtet werden,

da es sich dabei jedenfalls um einen formellen Leerlauf handeln würde.

1.3

Da die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde – mit den

erwähnten Vorbehalten – einzutreten.

2.

Der Regierungsrat hat zutreffend erwogen, dass vorliegend

nicht die Revision seines Beschlusses vom 5. Juli 2000 in Frage steht; auf

die entsprechenden Ausführungen kann verwiesen werden (§ 70 in Verbindung

mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG; act. 4 E. 4). Zum Eintreten auf

das neuerliche Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung war die Beschwerdegegnerin

nur verpflichtet, soweit wesentliche nachträgliche Veränderungen der tatsächlichen

Verhältnisse oder der materiellen Rechtslage dargetan wurden, die im

Regierungsratsentscheid vom 5. Juli 2000 noch nicht berücksichtigt werden

konnten (vgl. Kölz/Häner, Rz. 444). Entsprechend überprüft das Gericht den

Entscheid der Vorinstanzen nur im Hinblick auf neu behauptete Tatsachen,

wogegen im Interesse der Rechtsbeständigkeit und Rechtssicherheit eine blosse

Urteilskri­tik am früheren Verfahren nicht gehört werden kann.

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn

sie geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache

herbeizuführen (Bundesrat, 29. Juni 1994, VPB 59/1995 Nr. 28 mit

Hinweisen). Massgebend ist eine Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines

einzelnen Elements, das bei der Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt

wurde, führt demnach noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung des

Anpassungsbegehrens; die Gewichte müssen sich dadurch vielmehr derart

verschieben, dass ein anderes Ergebnis realistischerweise in Betracht kommt

(vgl. VGr, 14. Januar 2004, VB.2003.00354, E. 3.2).

2.1

Die

Beschwerdeführenden berufen sich darauf, dass ihre eheliche Gemeinschaft – anders

als seinerzeit von den entscheidenden Behörden erwartet wurde – immer noch Bestand

habe. Zwar trifft ihre Bemerkung zu, dass im Regierungsratsentscheid vom

5.

Juli 2000 nicht nur das formelle Eheband, sondern auch die Frage des

Bestehens einer ehelichen Gemeinschaft eine Rolle spielte. In jenem Entscheid

liess der Regierungsrat jedoch aus­drücklich offen, ob die Ehe intakt sei und

gelebt werde, da auch in diesem Fall das öffentliche Interesse an der

Fernhaltung des heutigen Beschwerdeführers 1 überwiege. Selbst wenn den

Beschwerdeführenden der Nachweis gelänge, dass ihre Ehe gelebt wird, könnte

dies demnach nicht als entscheidrelevante Neuerung betrachtet werden. Im

Übrigen ist diese Frage aufgrund der widersprüchlichen Aussagen der Ehefrau

nach wie vor offen.

2.2

Die

Beschwerde geht nicht auf die Beziehung des Beschwerdeführers 1 zu den Kindern

D und E ein und setzt sich insbesondere auch nicht mit der Bemerkung der

Vorinstanz auseinander, eine intakte und gelebte Beziehung zwischen dem

Beschwerdeführer 1 und den beiden Kindern werde nicht geltend gemacht,

geschweige denn belegt. Die Kinder werden einzig in den persönlichen

Stellungnahmen der Beschwerdeführenden zum Anpassungsgesuch erwähnt.

2.2.1

Ob der

Beschwerdeführer 1 der leibliche Vater der beiden Kinder ist oder nicht,

dürfte angesichts des Fortbestehens der Vaterschaftsvermutung nach

Art. 255 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs in Bezug auf die Fragen, ob eine

unter die Garantie des Familienlebens fallende Beziehung vorliegt und welche Ansprüche

daraus fliessen, grundsätzlich keine Rolle spielen (vgl. Luzius Wildhaber in:

Internationaler Kom­mentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 1992,

Art. 8 Rz. 369; vgl. auch BGE 122 II 289 E. 3a).

2.2.2

Als einer von mehreren Gesichtspunkten ist

bei der Abwägung, ob eine Ausweisung oder Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung im überwiegenden öffentlichen Interes­se liegt und

verhältnismässig ist, das Vorhandensein von Kindern und deren Alter mitzuberücksichtigen

(EGMR, 2. August 2001, Boultif, 54273/00, § 48, http://hu­doc.echr.coe.int).

Grösseres Gewicht erhält das Vorhandensein von Kindern zwar in der Regel erst, wenn sich diese nicht mehr im so genannten anpassungsfähigen

Alter befinden, sondern in der Gesellschaft des Wohnsitzstaates integriert sind

und seit mehreren Jahren dort die Schule besucht haben (vgl. Mark Vil­liger,

Hand­buch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A.,

Zürich 1999, N. 581; BGE 127 II 60 E. 2a, 122 II 289

E. 3c). Das Interesse aller Beteiligten am Familienleben ist jedoch auch

unter dem Gesichtspunkt zu betrachten, dass die streitige fremdenpolizeiliche

Massnahme allenfalls zu einer Familientrennung führen könnte (vgl. BGr,

9.

Juli 2003,2A.539/2002, E. 4.1+5, www.bger.ch).

Im vorliegenden Fall ist namentlich zu beachten, dass das

ältere Kind, D, geboren wurde, bevor der Regierungsrat am 5. Juli 2000 den

später rechtskräftig gewordenen Entscheid über die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1

fällte. Die Änderung der Verhältnisse, die infolge der Geburt von D allenfalls

eingetreten ist, wäre in jenem Verfahren vorzubringen gewesen; die Institute

der Anpassung und der Wiedererwägung dürfen nicht dazu dienen, prozessuale

Versäumnisse nachzuholen (BGr, 9. Ja­nuar 2004,2A.8/2004, E. 2.2.2

am Ende, mit Hinweisen, www.bger.ch). Zu berücksichtigen ist ferner, dass eine

Beziehung des Beschwerdeführers 1 zu den Kindern in den Eingaben

allenfalls – sinngemäss – behauptet, nicht aber hervorgehoben und schon gar

nicht substanziiert wurde und dass sich die Kinder noch im anpassungsfähigen

Alter befinden. Im Übrigen wussten die Beschwerdeführenden im Zeitpunkt der

Zeugung beider Kinder darum, dass sie das Familienleben kaum in der Schweiz würden

führen können. Unter diesen Umständen war die Beschwerdegegnerin nicht

gehalten, wegen der Geburt des zweiten Kindes und der allfälligen Beziehung des

Beschwerdeführers 1 zu den Kindern auf das erneute Begehren einzutreten

(vgl. auch VGr, 1. November 2000, VB.2000.00198, E. 2c, www.vgrzh.ch).

2.3

Dass der

Beschwerdeführer 1 fachärztlicher Behandlung bedarf, stellt ebenfalls keinen

Anpassungsgrund dar, führt doch der Psychotherapeut, Dr. F, in seiner

Stellungnahme vom 31. Januar 2004 aus, der Beschwerdeführer 1 befinde

sich bereits seit 1996 bei ihm in Behandlung.

2.4

In der

nach wie vor unsicheren Situation in Afghanistan ist ebenfalls keine massgebende

Änderung der Verhältnisse zu erblicken. Dieses Vorbringen ist im vorliegenden

Verfahren ohnehin nur insoweit beachtlich, als die Zumutbarkeit der Ausreise in

der Interessenabwägung, ob eine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern bzw. zu

erteilen ist, ein mitzuberücksichtigendes Kriterium darstellt. Soweit dagegen

die Zulässigkeit des Wegweisungs­vollzugs angesprochen werden sollte, ist das

Verwaltungsgericht nicht zuständig; diese Fra­ge wurde im Übrigen vom EJPD am

17.

Juli 2003 rechtskräftig entschieden.

2.5

Die

Beschwerdeführenden machen weiter geltend, dass sich der Beschwerdeführer 1

seit Jahren tadellos verhalte und resozialisiert sei. Der Wegfall der im

Entscheid vom 5. Juli 2000 mitberücksichtigten Rückfallgefahr müsse als

wesentliche Änderung der Verhältnisse betrachtet werden. Die Vorinstanz hält

dem entgegen, dass es keine anerkennenswerte Leistung darstelle, wenn der

Beschwerdeführer 1 in jener Zeit, in der er versuchte, den Vollzug der

über ihn verhängten Massnahmen abzuwenden, keine weiteren strafbaren Handlungen

begangen habe.

2.5.1

Der

Beschwerdeführer 1 handelte spätestens ab dem Frühsommer 1996 bis zu seiner

Verhaftung am 5. Dezember 1997 mit mindestens 1184 Gramm Kokain, wofür er

einen Ver­kaufserlös von mehr als Fr. 100'000.- erzielte. Sodann

konsumierte er – nach eigenen Angaben – frühestens ab Herbst 1995 Marihuana und

Haschisch sowie frühestens ab Herbst 1996 Kokain. Hierfür wurde er vom Bezirksgericht

X mit Urteil vom 3. De­zember 1998 wegen Widerhandlung gegen das

Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung desselben zu 26 Monaten

Gefängnis verurteilt, wovon 363 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft

erstanden waren. Vom 3. Dezember 1998 bis zur bedingten Entlassung am

14.

Mai 1999 befand sich der Beschwerdeführer 1 im Strafvollzug. Den

Akten ist nicht zu entnehmen, dass er weitere strafbare Handlungen begangen

hätte.

2.5.2

Die

Beschwerdeführenden machen nicht ausdrücklich geltend, der Beschwerdeführer 1

habe unter dem Druck einer Drogensucht delinquiert, die er seither überwunden

habe. Die Stellungnahme des Psychotherapeuten vom 31. Januar 2004 gibt nur

an, dass die "Delinquenz im Zusammenhang mit Drogen ... in sehr engem

Zusammenhang mit [einer] traumatischen Belastungsstörung" gestanden habe.

In einer Stellungnahme vom 5. Sep­tember 2003 bezeichnete derselbe

Psychotherapeut den Drogenkonsum als "zwischenzeitlich"

(act. 10/126/14). Dem Regierungsratsbeschluss vom 5. Juli 2000 ist zu

entnehmen, dass der Beschwerdeführer 1, "[a]uch wenn er teilweise

selbst drogenabhängig war, ... aus vorwiegend finanziellen Beweggründen"

handelte; diese Feststellung wird im Übrigen durch die Akten bestätigt. Selbst

wenn der Beschwerdeführer 1 tatsächlich den für seine Delinquenz höchstens

bedingt kausalen Drogenkonsum mittlerweile ganz aufgegeben hätte, würde dies

demnach die Rückfallgefahr nicht wesentlich beeinflussen und läge darin keine

massgebende Veränderung des Sachverhalts.

2.5.3

Die seit

dem begangenen Delikt vergangene Zeit und das Verhalten des Betreffenden in

diesem Zeitraum sind jedenfalls bei der Abwägung, ob eine Anwesenheitsberechtigung

beendet werden kann, zu berücksichtigen (EGMR, 2. August 2001, Boultif, 54273/00,

§§ 48+51, http://hu­doc.echr.coe.int). Entsprechend wurden sie in

verschiedenen, nach dem Leitentscheid des Europäischen Gerichtshofs für

Menschenrechte im Fall Boultif gefällten Urteilen mitberücksichtigt (vgl. etwa

BGr, 21. April 2004,2A.615/2002, E. 4.4; 9. Juli 2003,

2A.539/2002, E. 3.4+4.1; 25. Juni 2003,2A.73/2003, E. 3.1.3

[alle unter www.bger.ch]; VGr, 16. Dezember 2003, VB.2003.00277,

E. 3d/aa, www.vgrzh.ch; 8. Januar 2003, VB.2002.00301, E. 3a/cc;

25.

September 2002, VB.2002.00200, E. 1b/ee). Die Vorinstanz scheint

sich auf die frühere Praxis zu stützen, wonach Wohlverhalten im Strafvollzug,

in der Probezeit und auch während allfälliger Verfahren betreffend die weitere

Anwesenheit in der Schweiz unerheblich sei, da die Bemühungen um deliktfreies

Verhalten unter diesen Umständen eine Selbstverständlichkeit darstellten

(act. 4 E. 7a; vgl. als Beispiel VGr, 24. Februar 1999,

VB.98.00343, E. 3f mit Hinweis auf BGr, 19. Januar 1999,2A.15/1999).

Im Licht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

lässt sich diese Praxis jedoch nicht uneingeschränkt aufrechterhalten (vgl.

VGr, 16. Dezember 2003, VB.2003.00277, E. 3d/aa, www.vgrzh.ch; Marc

Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Zürich 2001, S. 50 ff.;

Andreas Zünd in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel etc.

2002, Rz. 6.56). Immerhin muss eine unterschiedliche Gewichtung des

Wohlverhaltens entsprechend der Verschiedenheit der Umstände zulässig sein,

weshalb insbesondere dem untadeligen Verhalten des Beschwerdeführers 1 im

Strafvollzug, aber auch jenem während der Probezeit wenig Bedeutung beizumessen

ist (vgl. auch BGr, 25. Juni 2003,2A.73/2003, E. 3.1.3;

22.

Oktober 2001,2A.296/2001, E. 3c/cc+dd [je unter www.bger.ch]).

2.5.4

Am

5.

Juli 2000, als der Regierungsrat mit später rechtskräftig gewordenem Beschluss

die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 1

verweigerte, befand sich dieser bereits etwas mehr als ein Jahr in Freiheit,

ohne weitere Straftaten verübt zu haben, was dem Regierungsrat bewusst war. Im

vorliegen­den Verfahren kann von vornherein nur massgebend sein, dass bis zur

Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 17. September 2003 über das neue

Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung wiederum etwas mehr als drei Jahre (bzw.

bis zum vorliegenden Entscheid knapp vier Jahre) vergangen sind, ohne dass sich

der Beschwerdeführer 1 etwas hätte zuschul­den kommen lassen, wobei er

sich bis zum 14. Mai 2001 noch in der Probezeit befand. Sein Aufenthalt in

der Schweiz beruht auf der aufschiebenden Wirkung der eingelegten Rechtsmittel

im Verfahren betreffend den Vollzug der Wegweisung und im vorliegenden neuen

Verfahren um eine Aufenthaltsbewilligung. Anzumerken ist, dass ihm das Fehlen

einer beruflichen Integration zwar nicht zur Last gelegt werden kann, weil ein

Stellenantritt infolge seiner ungesicherten ausländerrechtlichen Situation

nicht bewilligt wur­de. Umgekehrt genügen die "sporadischen" Fahrten

für den Verein G, die von Mitte Dezember 2002 bis zum 12. Feb­ruar 2003

belegt sind, auch unter diesen Umständen nicht für die Annahme einer gelungenen

beruflichen Integration im Rahmen des Möglichen.

2.5.5

Nicht

uneingeschränkt gefolgt werden kann dem Vorwurf der Beschwerdeführenden an die

Adresse der Vorinstanz, diese habe den Wegfall massgeblicher Entscheidungsgründe

– vorliegend der Rückfallgefahr – nicht gleich behandelt wie das Eintreten

neuer Tatsachen: Es ist nicht so, dass ein massgeblicher Grund, der den Regierungsrat

dazu bewog, im Entscheid vom 5. Juli 2000 die Aufenthaltsbewilligung nicht

zu verlängern, weggefallen wäre. Vielmehr hatte der Regierungsrat in jenem

Beschluss die Gefahr, die vom Beschwer­deführer 1 für die öffentliche

Ordnung und Sicherheit ausging, unter anderm anhand der Rückfallgefahr

beurteilt, was in der folgenden Formulierung zum Ausdruck kommt: "Zum

Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist von einem erheblichen

Fernhalteinteresse auszugehen, zumal die Gefahr eines Rückfalls nicht

ausgeschlossen werden kann." Dass der Beschwerdeführer 1 bis heute

noch nicht rückfällig geworden ist, bedeutet nun nicht, dass die Rückfallgefahr

weggefallen wäre. Zu deren Beurteilung ist namentlich auch auf das Verschulden

abzustellen (vgl. VGr, 16. Dezember 2003, VB.2003.00277, E. 3d/aa,

www.vgrzh.ch). Immerhin hat sie sich relativiert.

2.5.6

Zu

fragen ist demnach, ob die Rückfallprognose in der Interessenabwägung derart be­deutsam

ist, dass ihre Relativierung einen andern Entscheid herbeiführen könnte. Dabei

fällt ins Gewicht, dass ein massgebendes Kriterium, das Verschulden des

Beschwerdeführers 1, im Strafurteil nicht festgestellt wurde. Das Urteil

des Bezirksgerichts X vom 3. De­zem­ber 1998 ist nämlich nach § 160a

Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 unbegründet;

allerdings bezeichnete der Regierungsrat im Beschluss vom 5. Juli 2000 das

Verschulden als schwer. Sodann liegt die auferlegte Strafe von 26 Monaten Gefängnis

nur wenig über dem Richtwert einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, bei dessen

Überschreiten in der Regel keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn eine mit

einer Schweizerin oder einem Schweizer verheiratete ausländische Person

erstmals um eine Aufenthaltsgenehmigung oder nach kurzer Aufenthaltsdauer um

die Verlängerung einer solchen ersucht (BGr, 22. Oktober 2001,

2A.296/2001, E. 3a/aa, www.bger.ch; BGE 120 Ib 6 E. 4b;

Spescha/Sträuli, S. 45). Schliesslich ist zu be­achten, dass sich der

Aufenthalt des Beschwerdeführers 1 in der Schweiz zwar seit rund

dreieinhalb Jahren einzig auf die aufschiebende Wirkung bzw. die vorsorglichen

Massnahmen in den von ihm angestrengten Wiedererwägungsverfahren stützt. Doch

darf ihm die lange Dauer des Verfahrens vor dem EJPD nicht zum Vorwurf gemacht

werden. Auch kann angesichts der am 21. Oktober 1993 verfügten und infolge

der Heirat gemäss Art. 14b Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7

Abs. 1 ANAG erloschenen vorläufigen Aufnahme sowie der Situation in

Afghanistan nicht angenommen werden, die Anhebung des Wiedererwägungsverfahrens

zur Überprüfung des Wegweisungsvollzugs sei von vornherein unbegründet gewesen

(vgl. BGr, 9. Juli 2003,2A.539/2003, E. 4.1, www.bger.ch). Unter

diesen Umständen stellt die im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfü­gung über

dreijährige und mittlerweile bald vierjährige neuerliche Bewährung in der

Freiheit – wobei in den letzten drei Jahren keine Probezeit mehr lief – eine

Tatsache dar, die zu einem andern Ergebnis der Gesamtabwägung führen könnte

(vgl. auch BGr, 9. Juli 2003,2A.539/2002, Sachverhalt H und E. 4.1,

www.bger.ch). Die Beschwerdegegnerin hat demnach das Gesuch vom

5.

September 2003, es sei dem Beschwerdeführer 1 eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, materiell zu prüfen.

2.6

2.6.1

Der

Beschluss des Regierungsrats vom 6. Januar 2004 und die Verfügung der Beschwerdegegnerin

vom 17. September 2003 sind insoweit aufzuheben, und die Sache ist an die

Beschwerdegegnerin zur materiellen Prüfung zurückzuweisen (§ 64

Abs. 1 VRG; vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 6, zur so

genannten Sprungrückweisung). Dabei wird aufgrund einer umfassenden

Interessenabwägung zu entscheiden sein – unter Würdigung gerade jener

Gesichtspunkte, die für sich allein keinen Anspruch auf eine erneute Prüfung

begründet hätten. Denn dass der Beschwerdeführer 1 sich in den letzten

Jahren nichts zuschulden kommen liess und sich die von ihm ausgehende Gefahr

für die öffentliche Ordnung und Sicherheit reduziert hat, führt für sich

genommen noch nicht dazu, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen

wäre; dies ergäbe sich allenfalls aus dem Anspruch auf Achtung seines

Familienlebens.

2.6.2

Insofern

werden ergänzende Sachverhaltsfeststellungen vorzunehmen sein: Namentlich die

familiären Verhältnisse werden eingehender abgeklärt werden müssen, handelte es

sich doch bei den Beziehungen des Beschwerdeführers 1 zu Ehefrau und

Kindern – falls sie denn bestehen – um die wichtigsten persönlichen Interessen,

die für einen Verbleib in der Schweiz sprächen. In diesem Zusammenhang ist zu

beachten, dass der Beschwerdeführer 1 nicht bei seiner Familie zu wohnen

scheint und dass das Schreiben der Beschwerdeführerin 2 vom 8. September

2003.

zu seinen Gunsten kaum von ihr aufgesetzt wurde, wurde doch ihr Name im

Briefkopf falsch geschrieben; jedenfalls steht es im Widerspruch zu den

Aussagen der Beschwerdeführerin 2 anlässlich der polizeilichen Ermittlung.

2.6.3

Sodann

erscheint der Sachverhalt vorliegend auch im Übrigen ungeklärt: Nicht nur das

Vorliegen eines Familienlebens erscheint zweifelhaft; insgesamt sind die

persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers 1 – namentlich was seine

finanzielle Situation, seine Beschäftigungen und selbst seine Wohnadresse

betrifft – recht undurchsichtig. Dem Antrag, es sei die Beschwerdegegnerin

anzuweisen, dem Beschwerdeführer 1 eine Aufenthalts­bewilligung zu

erteilen, könnte deshalb nicht stattgegeben werden, selbst wenn das

Verwaltungsgericht auf ihn eintreten könnte.

3.

3.1

Beschwerdegegnerin

und Vorinstanz haben festgehalten, dass dem Rekurs bzw. der Be­schwerde keine

aufschiebende Wirkung zukomme. Am 23. Februar 2004 hat der Präsident der

4.

Abteilung – sinngemäss einem Antrag der Beschwerdeführenden

entsprechend – verfügt, dass Entfernungsmassnahmen gegenüber dem Beschwerdeführer 1

bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache zu unterbleiben

hätten. Diese Massnahme erfolgte, weil in der Beschwerde vorgebracht worden

war, der Beschwerdeführer 1 sei an Leib und Leben bedroht, wenn er in

seine Heimat abgeschoben würde, und weil diese Behauptung als unwidersprochen

zu gelten hatte, nachdem Beschwerdegegnerin und Vorinstanz innert Frist weder

Stellung genommen noch ihre Akten eingereicht hatten. Die Präsidialverfügung

vom 23. Februar 2004 galt, wie aus ihrem Wortlaut ersichtlich wird, entsprechend

dem Begehren bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache und

fällt demnach mit dem vorliegenden Urteil dahin.

3.2

Im

Hinblick auf den zweiten Rechtsgang rechtfertigen sich in diesem Zusammenhang

folgende Bemerkungen an die Adresse der Beschwerdegegnerin:

3.2.1

Die

Wegweisung grundsätzlich Anspruchsberechtigter während eines laufenden Bewilligungsverfahrens

ist nach Art. 12 Abs. 3 ANAG sowie Art. 1 Abs. 1 und

Art. 17 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum

Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV) zu

beurteilen. Ihre Zulässigkeit dürfte sowohl bei recht­mässig als auch bei

illegal Eingereisten anhand des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu prüfen

sein, wobei Praxis und Lehre zu dieser Frage noch nicht gefestigt erscheinen

(vgl. BGr, 19. Dezember 2003, ZBl 105/2004 S. 212 E. 6.2;

4.

Oktober 2000,2A.367/2000, www.bger.ch; VGr BE, 6. September 2000,

plädoyer 2001/1 S. 67 E. 3b+d; Spescha/Sträuli, S. 54 f.,

114; Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsbewilligung,

in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen

Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 127 ff., 178 ff.). In

der Lehre werden als Kriterien Zweckmässigkeitsüberlegungen, die

Erfolgsaussichten des Hauptbegehrens, die Umstände der Einreise (bzw., wie

hier, der Anwesenheit) sowie die persönlichen Umstände in der Schweiz und im

Herkunftsland, namentlich die Tangierung des Familienlebens, genannt (Spescha/Sträuli,

S. 55).

3.2.2

Im Fall

des Beschwerdeführers 1 sind die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

die Wegweisung und deren Vollzug rechtskräftig beschlossen worden. Trotz dem

laufenden Verfahren ist dieser deshalb nicht einem "rechtmässig

eingereiste[n] Ausländer" im Sinn von Art. 1 Abs. 1 ANAV

gleichzusetzen; vielmehr ist er gemäss Art. 12 Abs. 3 ANAG als

Ausländer, dem eine Bewilligung verweigert wurde, zur Ausreise verpflichtet.

3.2.3

Der

Einfluss der Unterscheidung zwischen rechtmässig und illegal eingereisten bzw.

sich im Land befindenden Ausländerinnen und Ausländern auf die Interessenabwägung

zur Frage, ob eine Wegweisung grundsätzlich Anspruchsberechtigter während eines

laufenden Bewilligungsverfahrens zulässig ist, braucht hier nicht generell

geklärt zu werden: Selbst wenn vorliegend eine Abwägung vorzunehmen ist, fällt

diese jedenfalls zu Ungunsten des Beschwerdeführers 1 aus.

Weil das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des

Beschwerdeführers 1 gerade Gegen­stand der erneuten Überprüfung sein wird,

kann es zwar nur noch unter Vorbehalt eines Erfolgs des neuen Gesuchs

berücksichtigt werden. Das Schicksal dieses Gesuchs erscheint nach der

derzeitigen Aktenlage grundsätzlich offen, wobei die Erfolgsaussichten

jedenfalls nicht überwiegen. Hingegen besteht im Sinn von Rechtsgleichheit und

Rechtssicherheit ein erhebliches Interesse an der Durchsetzung der

rechtskräftigen Entscheide betreffend Nicht­verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, Wegweisung und Vollzug. Dagegen sind die pri­vaten

Interessen des Beschwerdeführers 1 am Verbleib in der Schweiz von

untergeordneter Bedeutung: Ob er überhaupt mit der Beschwerdeführerin 2 und den

Kindern ein Familienleben führt, ist offen und wird ebenfalls Gegenstand der

materiellen Prüfung sein; selbst wenn sich dabei herausstellen sollte, dass der

Vollzug der Wegweisung in tatsächliches Fa­mi­lienleben eingegriffen hätte und

dessen Verunmöglichung mittlerweile nicht mehr verhältnismässig wäre, wäre doch

der Unterbruch dieses Familienlebens für die Dauer des Ver­fahrens angesichts

der Straftaten des Beschwerdeführers 1 für alle Betroffenen zumutbar.

Beruflich ist der Beschwerdeführer 1 in der Schweiz nicht integriert, und

der Unterbruch der Psychotherapie sowie der im Gesuch angegebenen

freundschaftlichen Kontakte fällt nicht ins Gewicht. Schliesslich hat das EJPD

in seinem rechtskräftigen Entscheid vom 17. Juli 2003 erwogen, dass sich

der Beschwerdeführer 1 gemäss Art. 14a Abs. 4 in Verbindung mit

Abs. 6 ANAG nicht darauf berufen könne, der Vollzug der Wegweisung sei

wegen seiner psychischen Situation unzumutbar, und dass dieser Vollzug mangels

Nachweises einer konkreten Gefährdung auch nicht im Sinn von Art. 14a

Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 3 EMRK unzulässig sei. Die Situation

in Afghanistan ist demnach bei der hier vorzunehmenden Abwägung nicht relevant.

4.

Da keine Partei vollständig obsiegt, sind die Kosten je

hälftig der Beschwerdeführerschaft einerseits und der Beschwerdegegnerin

anderseits aufzuerlegen. Die Beschwerdeführenden haben demgemäss je einen

Viertel der Kosten zu tragen; als gemeinsam vorgehende Eheleute haften sie

solidarisch für den Anteil des jeweils anderen (§ 70 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Gleich zu verlegen sind die

Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens. Da die Beschwerdeführenden nicht

mehrheitlich obsiegen, ist ihnen eine Parteientschädigung zu verweigern

(§ 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Dispositiv-Ziffern I und III des Beschlusses

des Regierungsrats vom 6. Januar 2004 und Dispositiv-Ziffer 1 der Ver­fü­gung

der Beschwerdegegnerin vom 17. September 2003 werden aufgehoben, und die

Sache wird zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und zur materiellen Ent­schei­dung

an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen,

soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Kosten des Rekursverfahrens werden zu je einem Viertel den Beschwerdeführenden,

unter solidarischer Haftung füreinander, und zur Hälfte der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

3.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden zu je einem Viertel den Beschwerdeführenden, unter solidarischer

Haftung füreinander, und zur Hälfte der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde

beim Bundesgericht erhoben werden.

7.

…