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Entscheid

VB.2004.00123

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00123

19. Mai 2004Deutsch27 min

(URT.2004.8015)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Das kantonale Labor des Kantons X überwies

am 13. März 2003 dem Kantonalen Labor Zürich als zuständiger Instanz eine

Werbebroschüre von A AG mit Sitz in Zürich betreffend das Produkt "C",

die nach Ansicht des Kantonschemikers gegen Bestimmungen der Lebensmittelverordnung

vom 1. März 1995 (LMV) verstiess. "C" ist eine so genannte Nah­rungsergänzung,

zusammengesetzt aus verschiedenen Vitaminen. Am 17. März 2003 gab das Kantonale

Labor Zürich A AG von der Beanstandung Protokoll Nr. 01 Kenntnis

unter Hinweis darauf, dass für Lebensmittel (wozu die Nahrungsergänzung gehört)

Hinweise irgendwelcher Art, die ihnen Eigenschaften der Vorbeugung, Heilung

oder Linderung einer menschlichen Krankheit zuschreiben, nicht zulässig seien,

und räumte ihr die Gelegenheit zur Stellungnahme ein. In der Eingabe vom 14.

April 2003 bestritt A AG, dass die Bewerbung des Produkts "C"

gegen gesetzliche Bestimmungen verstosse. Eine präzisierte Beanstandung der

Werbung für "C" durch das Kantonale Labor erwiderte A AG

wiederum damit, dass sämtliche gesetzlichen Anforderungen erfüllt würden. In

der Folge erliess das Kantonale Labor am 22. Mai 2003 eine Verfügung, wonach

das Werbematerial Protokoll Nr. 01 ab sofort nicht mehr abgegeben und

versandt werden dürfe, wogegen A AG am 27. Mai 2003 Einsprache erhob. Das

Kantonale Labor Zürich wies die Einsprache am 25. Juli 2003 ab und entzog einem

allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A AG am 6. August 2003

bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich Rekurs einlegen und im

Hauptantrag verlangen, es sei die Verfügung vom 25. Juli 2003 aufzuheben und

dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Kantonale Labor Zürich

hielt an seinem Standpunkt fest und wandte sich sinngemäss gegen die Wiedererteilung

der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 21. Au­gust 2003 stellte die

Gesundheitsdirektion die mit Verfügung vom 25. Juli 2003 entzogene

aufschiebende Wirkung wieder her. Mit Verfügung vom 10. Februar 2004 wies die

Gesund­heitsdirektion den Rekurs ab und ordnete an, dass der Vertrieb der

entsprechenden Werbeträger per sofort zu unterlassen sei.

III.

Dagegen liess A AG am 12. März 2004 beim

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde einlegen und beantragen, es

sei die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 10. Februar 2004

aufzuheben. In der Beschwerdeantwort vom 6. April 2004 beantragte das

Kantonale Labor Zürich die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellte

die Gesundheitsdirektion in der Vernehmlassung vom 7. April 2004 unter Hinweis

auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid und die Akten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist nach § 19b Abs. 1

und § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für

die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

1.2

Die Beschwerdeführerin führt die

Gesundheitsdirektion (Rekursinstanz) als Beschwerdegegnerin auf.

Beschwerdegegner ist jedoch das Kantonale Labor Zürich als erstinstanzlich

verfügende Behörde und nicht die Gesundheitsdirektion. Soweit nachfolgend vom

Beschwerdegegner die Rede ist, ist damit das Kantonale Labor Zürich gemeint.

2.

2.1

Die beanstandete Werbung besteht in einer Art

Broschüre, überschrieben mit "Persönliches Dossier für Ihre

Gesundheit". Es handelt sich dabei um ein "limitiertes Sonderprogramm

für ausgewählte Kunden", die mit Namen angesprochen werden. Gemäss der Broschüre

kann ein Sofort-Bonus von Fr. 75'000.- und ein Exklusiv-Gewinn von

Fr. 30'000.- in Form eines Automobils erlangt werden, sofern die

entsprechenden Gewinn-Etiketten an die richtige Stelle geklebt werden. Zudem

wird dem namentlich angesprochenen Kunden (hier: Herr D) ein faszinierendes

Geschenk dafür in Aussicht gestellt, dass er Interesse an seinem persönlichen

"C" zeigt, wobei einmal mehr betont wird, dass dieses "absolut

neue" Angebot nur wenigen ausgewählten Kunden zugute komme. Wer die

entsprechende Geschenk-Etikette ins richtige Feld klebt und einen Fragebogen

ausfüllt, kommt in den Genuss dieser Nahrungsergänzung für Fr. 69.- (60

Kapseln) nebst Versandkostenanteil.

2.2

"C" wird demnach unbestrittenermassen als

Nahrungsergänzung angepriesen, die nur Vitamine enthält. Nahrungsergänzungen im

Sinn von Art. 184b LMV enthalten Vita­mine oder Mineralstoffe in

konzentrierter Form, werden in Form von Kapseln, Tabletten, Flüssigkeiten oder

Pulvern angeboten und dienen der Ergänzung der Nahrung mit diesen Stoffen. Sie

dürfen nur die in Anhang 14 LMV aufgeführten Vitamine und Mineralstoffe enthalten.

In der empfohlenen Tagesration müssen mindestens 30 % der für Erwachsene

empfohlenen Tagesdosis enthalten sein (…). Die empfohlene Tagesration muss auf

der Verpackung oder Etikette enthalten sein. Die empfohlene Tagesration liegt

bei einer Kapsel "C" pro Tag. "C" ist als Nahrungsergänzung

ein Speziallebensmittel im Sinn von Art. 165 Abs. 1 lit. a und b

LMV; solche können unter anderem dazu beitragen, bestimmte ernährungsphysiologische

Wirkungen zu erzielen. Als Speziallebensmittel zählt "C" zu den Lebensmitteln

im Sinn von Art. 3 des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 (LMG).

Lebensmittel sind Nahrungs- und Genussmittel und Erzeugnisse, die dem Aufbau

oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen, und nicht als Heilmittel

angepriesen werden (Art. 3 Abs. 1 und 2 LMG). Demgegenüber gelten als

Arzneimittel Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medi­zinischen

Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder

angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von

Krankheiten und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 lit. a des

Heilmittelgesetzes vom 15. De­zember 2000 [HMG], in Kraft seit 1. Januar

2002; Botschaft des Bundesrats vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz, BBl

1999, 3453 ff., 3488).

2.3

"C" besteht nach Angaben der

Beschwerdeführerin in rund 20 verschiedenen Zusammenstellungen, die dem

Grossteil der Lebens- und Ernährungsgewohnheiten ihrer Kunden entsprechen

sollen. Das Produkt wird so vertrieben, dass dem Kunden zunächst ein Fragebogen

zugesandt wird, um dessen Lebens- und Ernährungsgewohnheiten abzufragen. Aufgrund

dieser Informationen wird für den Kunden ein Vitaminpräparat zusammengestellt,

welches individuell – innerhalb der rund 20 verschiedenen Zusammensetzungen –

auf dessen Bedürfnisse abgestimmt ist. Eine einheitliche Zusammenstellung von

"C" liegt demnach nicht vor. Aus den verschiedenen Einzelrezepturen geht

hervor, dass "C" einzig Vitamine enthält, die alle in Anhang 14 LMV

(der mit Anhang 1 der Nährwertverordnung des EDI vom 26. Juni 1995

übereinstimmt) aufgeführt sind. Insofern entspricht das Produkt einer

Nahrungsergänzung. Hingegen ergeben sich verschiedentlich Abweichungen beim

Gehalt an Biotin und Vita­min D, indem die Tagesration (eine Kapsel) die

für Erwachsene empfohlene Tagesdosis von mindestens 30 % nicht erreicht (Tagesdosis

[100 %] Biotin gemäss Anhang 14 LMV: 150 µg, 30 % = 45 µg; Tagesdosis

Vitamin D: 5 µg, 30 % = 1,5 µg). So enthalten verschiedene Rezepturen bloss 30

µg Biotin (20 % der Tagesdosis) und 1,25 µg Vitamin D (25 % der

Tagesdosis) und entsprechen damit den Anforderungen an eine Nahrungsergänzung

nach Art. 184b Abs. 3 LMV nicht. Entsprechend dürfen sie nicht als

Nahrungsergänzung bezeichnet werden. Soweit sich die Bewerbung demnach auf Varianten

von "C" bezieht, die nach diesen Rezepturen hergestellt werden und

nicht als Nahrungsergänzung gelten, ist die Beschwerde von vornherein

unbegründet. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind dagegen näher zu

prüfen mit Bezug auf diejenigen Varianten von "C", die den

Anforderungen der LMV bezüglich Tagesdosis entsprechen.

2.4

Nach Art. 18 Abs. 1 bis 3 LMG müssen die

angepriesene Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben über das Lebensmittel

den Tatsachen entsprechen. Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der

Lebensmittel dürfen den Konsumenten nicht täuschen. Täuschend sind namentlich

Angaben und Aufmachungen, die geeignet sind, bei Konsumenten falsche

Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart,

Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken.

Gemäss der Botschaft des Bundesrats vom 30. Januar 1989 zum Lebensmittelgesetz

ist da­bei die berechtigte Erwartung des Konsumenten der Massstab, wobei nicht

jede subjektive oder ausgefallene Erwartung in Betracht fällt, sondern nur die

berechtigte, das heisst jene, die unter Berücksichtigung der in Betracht

fallenden Umstände und verständlicher Begrün­dungen vernünftigerweise

angenommen werden darf (BBl 1989 I 932). Zwar fand diese For­mulierung nicht –

wie im damaligen Art. 17 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs vorgesehen –

Eingang in den Gesetzestext. Diese Umschreibung deckt sich aber inhaltlich etwa

mit derjenigen in der Beschwerdeschrift erwähnten, wonach auf die mutmassliche

Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen

Durchschnittsverbrauchers abzustellen sei.

2.5

Art. 19 Abs. 1 LMV konkretisiert Art. 18

LMG dahingehend, dass für Lebensmittel verwendete Bezeichnungen, Angaben,

Abbildungen, Packungen und Packungsaufschriften sowie Arten der Aufmachung den

Tatsachen entsprechen müssen und nicht zur Täuschung über Natur, Herkunft,

Herstellung, Zusammensetzung, Produktionsart, Inhalt, Haltbarkeit usw. der

betreffenden Lebensmittel Anlass geben dürfen. Insbesondere sind (im vorliegenden

Zusammenhang) verboten: Hinweise irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel Eigen­schaften

der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit oder als

Schlankheitsmittel zuschreiben oder die den Eindruck entstehen lassen, dass solche

Eigenschaften vorhanden sind; erlaubt sind Hinweise auf die Wirkung von

Zusätzen essenzieller oder ernährungsphysiologisch nützlicher Stoffe zu

Lebensmitteln aus Gründen der Volksgesundheit (lit. c); verboten sind auch

Aufmachungen irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel den Anschein eines

Heilmittels geben (lit. d).

Die Grenzen der dem Aufbau und Unterhalt

des menschlichen Körpers dienenden Nahrungsmittel gegenüber den Arzneimitteln

als Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs (vorn E. 2.2) sind

nicht zuletzt wegen der "funktionellen" Lebensmittel ("functional

food, pharma food, nutraceuticals, alicaments"), d.h. wegen Nahrungsmitteln

mit einem spezifischen Zusatznutzen, der über den ernährungsphysiologischen

Nutzen der darin enthaltenen Nährstoffe hinausgeht, fliessend. Immerhin können

Produkte, die zum Essen geeignet sind, durchaus auch Heilwirkungen bzw.

gesundheitsfördernde Wirkungen entfalten (Botschaft zum LMG, BBl 1989 I 919;

BGr, 8. Mai 2001,2A.565/2000, E. 4b/aa, www.bgr.ch). Art. 3 Abs. 2

LMG stellt bei der Abgrenzung zwischen Lebens- und Heilmitteln in erster Linie

darauf ab, ob das Produkt als Nahrungs- oder Heilmittel "angepriesen"

wird. Dies kann für die Frage, was als Lebensmittel gelten soll, nicht allein

massgebend sein. Vielmehr ist unter dem Gesichtspunkt des Verwendungszwecks zu fragen,

wieweit ein Produkt zum Aufbau oder Unterhalt des menschlichen Körpers

beiträgt. Entfaltet es zusätzlich Heilwirkungen, sind diese hierzu in Relation

zu setzen. Je mehr der Ernährungszweck im Vordergrund steht, desto eher handelt

es sich um ein Lebensmittel. Ein Produkt hat namentlich dann nicht mehr als

Lebensmittel zu gelten, wenn die Heilwirkungen gemessen am Beitrag an Aufbau

oder Unterhalt des Körpers als massgeblich erscheinen und bereits beim Konsum

normaler Mengen gesundheitsbeeinträchtigende Nebenwirkungen auftreten können.

Wird ein Produkt nicht ausdrücklich als Heilmittel in den entsprechenden Verfahren

auf den Markt gebracht und in diesem Sinn "angepriesen", gelten die

Regeln des Lebensmittelrechts einschliesslich des Verbotes, diesem Eigenschaften

zur Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit

zuzuschreiben (BGr, 8. Mai 2001,2A.565/2000, E. 4b/cc mit Hinweisen,

www.bger.ch; BGE 127 II 91 E. 3a/bb).

2.6

Wer einem Lebensmittel, das nicht als Heilmittel

zugelassen ist, vorbeugende oder heilende Eigenschaften zuschreibt, täuscht den

Konsumenten über die Natur des Produkts (Art. 18 Abs. 2 LMG) und

führt den Konsumenten insofern irre, als er den Eindruck entstehen lässt, sein

Produkt wirke wie ein Heilmittel und sei entsprechend geprüft, was Art. 19

Abs. 1 lit. c LMV verhindern will. Wer mit krankheitsvorbeugenden,

krankheitsbehandelnden oder -heilenden Wirkungen werben will, hat im

entsprechenden (heilmittelrechtlichen) Verfahren hierfür die nötigen Beweise zu

erbringen. Dies gilt auch für Spe­zial­lebensmittel bzw. für die mit essenziellen

oder physiologisch nützlichen Stoffen angereicherten Nahrungsmittel (Art. 6

LMV; BGE 127 II 91 E. 4c).

Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV

untersagt im öffentlichen Interesse eine krankheitsbezogene, dagegen nicht auch

eine allgemeine gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren

Tatsachen beruht und ihrerseits wieder zu keiner Täuschung des Publikums Anlass

gibt. Bei Speziallebensmitteln haben sich die Hinweise auf die allgemeinen

gesundheitsfördernden Wirkungen des konkreten Zusatzes zu beschränken, ohne den

Anschein eines Heilmittels zu erwecken, also darauf, was sie von den

Grundnahrungsmitteln unterscheidet (BGE 127 II 91 E. 4c/bb).

2.7

Vitamine, aus denen "C" in

verschiedenartiger Mischung zusammengesetzt ist, sind organische Verbindungen,

die vom Organismus für lebenswichtige Funktionen benötigt werden, aber im

Stoffwechsel nicht oder nicht in ausreichendem Umfang synthetisiert werden

können und regelmässig mit der Nahrung zugeführt werden müssen. Beim Menschen

kommt es zu Mangelerscheinungen leichterer und schwererer Art aufgrund falscher

oder ungenügender Ernährung. Ernährungsbedingter Mangel an Vitaminen ist

allerdings in Ländern mit ausreichendem Nahrungsmittelangebot ausserordentlich

selten. Der tägliche Bedarf ist individuell verschieden. Er nimmt bei

Krankheit, Stress, Schwangerschaft und Stillperiode zu. Therapeutisch wirksam

sind Vitamine nur bei Mangelzuständen (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 258.

A., Berlin/New York 1998, S. 1671).

3.

3.1

Der reisserisch aufgemachte Prospekt ("Nutzen

Sie INDIVIDUELL dosierte Vitamine, Herr D!") verletzt in mehrfacher

Hinsicht das Täuschungsverbot nach Art. 18 Abs. 1 LMG. So soll der

Inhaber der Broschüre seinen Vitamin-Status ("also Ihren individuellen Vitamin-Bedarf")

erfahren und zugleich sein persönliches "C" ("das Ihren Bedarf

optimal abdeckt, Herr D") mittels Ausfüllen eines Fragebogens erhalten

("Sie sind ein­zig­artig. Nutzen Sie jetzt eine Vitamin-Dosierung – so individuell

wie Sie selbst!"). Klarzustellen ist an dieser Stelle, dass die erwähnte

individuelle und optimale Versorgung mit Vitaminen auf rund 20 verschiedene

Rezepturen beschränkt ist, von denen ein Teil die Voraussetzungen an eine

Nahrungsergänzung nicht erfüllt (vorn E. 2.3). Missverständlich ist der

Text zudem insofern, als er die rund 20 verschiedenen Zusammensetzungen von

"C" nicht erwähnt, sondern den Interessenten suggeriert, dass sie

eine individuell auf ihre Bedürfnisse optimierte und einzigartige

Vitaminrezeptur erhalten ("Sie jedoch sind einzigartig! Kein anderer

verfügt über dieselbe Konstitution wie Sie. Kein anderer ist denselben

Belastungen ausgesetzt. Kein anderer hat Ihre Lebens- und

Ernährungsgewohnheiten. Kurz: Ihr Vitaminstatus und damit Ihr Vitaminbedarf

sind so individuell wie Sie selbst!"). Der durch den Fragebogen ermittelte

Vitaminstatus ("er nennt Ihnen die für Sie ideale Dosierung aller 13

Vitamine und des Provitamins Beta-Carotin") soll in seiner Zusammensetzung

individuell auf die persönlichen Bedürfnisse abgestimmt sein und sich dadurch

von den Konkurrenzprodukten für den Massenmarkt abheben. Insofern entspricht

die Werbung für "C" jedoch nicht den Tatsachen und täuscht den Kunden

im Sinne von Art. 18 Abs. 1 LMG.

3.2

Ausserdem scheint der Fall nicht zu existieren,

dass sich eine Person so ausgewogen ernährt, dass sie der zusätzlichen

Vitaminzufuhr nicht bedarf ("Erfahren Sie JETZT Ihren persönlichen

Vitaminstatus und damit ihren Vitaminbedarf, Herr D!"). Gemäss Pros­pekt

werden die Antworten des Fragebogens ausschliesslich als Grundlage für die

Ermittlung des Vitamin-Status verwendet und an die Produktionsfirma zur

Herstellung des Produkts "C" weitergegeben. Der Gratulation für die

Rücksendung des Fragebogens ("dieses für Ihre Gesundheit so wichtige

Dokument") folgt der Hinweis, dass umgehend die für den Kunden persönlich

dosierten Vitamine zugesandt werden. Wer den Fragebogen ausfüllt, erhält also in

jedem Falle "C", selbst wenn er eine zusätzliche Versorgung mit

Vitaminen nicht benötigte ("Freuen Sie sich auf das persönlich für Sie

hergestellte C-Vitaminpräparat, Herr D!"). Damit wird der falsche Eindruck

erweckt, es bedürfe in jedem Fall und sogar bei einer vielseitigen und

ausgewogenen Ernährung der zusätzlichen Vitaminzufuhr in Form von "C",

obwohl Vitamine therapeutisch überhaupt nur bei Mangelzuständen wirksam sind

(vorn E. 2.7).

3.3

Im Übrigen stellt sich die Frage, wie seriös der

Vitamin-Bedarf aufgrund des bestehenden Fragebogens überhaupt abgeklärt werden

kann, worauf der Beschwerdegegner zu Recht hinweist. So sind Fragen wie

"Sind Sie häufiger erkältet oder haben Schnupfen?" (Antwort

"ja" oder "nein"), "Wie beurteilen Sie Ihren

derzeitigen beruflichen und privaten Stressfaktor?" (Antwort

"hoch", "mittel" oder "niedrig"), "Halten

Sie sich öfters in der Sonne auf oder besuchen Sie regelmässig ein Solarium?"

(Antwort "ja" oder "nein"), "Trinken Sie mehr als 3x

pro Woche Alkohol (Bier, Wein?)" ohne Mengenangaben und ohne Frage nach

dem Genuss hochprozentiger Spirituosen (Antwort "ja" oder

"nein") derart unbestimmt, dass sich daraus kaum etwas für den

Vitaminbedarf im Allgemeinen und schon gar nicht für den angeblich individuell

und optimal abgestimmten Vita­minbedarf der/des Befragten ableiten lässt. Auch

die Frage, wie oft im Restaurant und in der Kantine gegessen wird, geht

offenbar davon aus, dass darin eine – im Hinblick auf die Vitaminzufuhr –

ungenügende, wenn nicht gar ungesunde Ernährungsart vorliegt, was in die­ser pauschalen

Form kaum zutrifft. Das aufgeführte Beispiel von Frau Marianne M., 48 Jahre

alt, Hausfrau, sportlich aktiv, ergibt kein anderes Bild. Bei ihr soll eine

leichte Unterversorgung bestehen, die bei den gelegentlichen Diätkuren unter

anderem zu schwachen Nerven führe. Ferner soll wegen Aktivitäten im Freien und

bei Sonneneinstrahlung beispielsweise der Bedarf an Vitamin C um 72 mg zunehmen,

ohne dass jedoch bekannt wäre, wie häufig und intensiv sie sich sportlich

betätigt und wie lange sie sich jeweils der Sonne aussetzt. Mit dem verlangten

Ausfüllen des Fragebogens ("Nutzen Sie diese einzigartige Gelegenheit,

Herr D!") und dem Beispiel von Marianne M. wird demnach eine Genauigkeit

der Ermittlung des – angeblich individuell angepassten und optimierten – Vitaminbedarfs

in Aussicht gestellt, die sich so weder realisieren lässt noch tatsächlich vorgenommen

wird (Beschränkung auf rund 20 Zusammenstellungen von "C"), was

wiederum einer Täuschung der Interessenten im Sinn von Art. 18 Abs. 1

LMG gleichkommt. Dies allein berechtigte bereits zum Verbot der beanstandeten

Werbung. Davon abgesehen werden mit dieser aber zusätzliche Bestimmungen des

Täuschungsverbots verletzt.

4.

4.1

Die Vorinstanz beanstandete im angefochtenen

Entscheid, dass der Vitamin-Kompass Auskunft über mögliche gesundheitliche

Folgen bei Fehlen der einzelnen Vitamine aufzeige und eine Reihe von

Krankheiten und Störungen bei Vitamin-Mangel aufliste. Bei verschiedenen

aufgezählten möglichen Folgen der Mangelerscheinungen handle es sich um

Krankheiten. Die Aufzählung derartiger Störungen als mögliche Symptome eines Vita­minmangels

sei in der Werbung für ein Vitaminpräparat unzulässig. Es werde damit suggeriert,

dass durch die Einnahme von "C" das Auftreten der beschriebenen

Symptome verhindert und allfällige Störungen behandelt werden könnten, womit

der Eindruck erweckt werde, das Produkt entspreche einem Arzneimittel. Dies

stelle eine therapeutische Indikation dar. Derartige Produkte würden von der

Heilmittelgesetzgebung erfasst und seien für Lebensmittel verboten. Entgegen

den Ausführungen der Be­schwerdeführerin beschränkte sich die Vorinstanz –

deren Entscheid in diesem Verfahren alleiniges Anfechtungsobjekt bildet – somit

nicht darauf, die fehlende Übereinstimmung der Anpreisung von "C" mit

der Liste des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) über die in der Schweiz

zulässigen Anpreisungen für Vitamine und Mineralstoffe vom 5. Juni 2000 (fortan

Liste der zulässigen Anpreisungen) zu rügen. Sie führte vielmehr differenziert

aus, weshalb die beanstandete Werbung den Eindruck eines Arzneimittels

entstehen lasse. Auf ihre zutreffenden Ausführungen kann verwiesen werden (§ 70

in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG.).

4.2

Zu Recht beanstandete der Beschwerdegegner den so genannten

Vitamin-Kompass. Dieser besteht aus einer Gegenüberstellung aller aufgelisteten

Vitamine (inkl. Beta-Caro­tin) mit den Auswirkungen bei Unterversorgung mit

Vitaminen. Den mittig aufgeführten umrahmten Vitaminen werden links und rechts

die Auswirkungen bei Mangelerscheinungen zugeordnet, so beispielsweise bei

Vitamin B1 Konzentrationsmängel, Gefühlsschwankungen und Muskelkrämpfe, bei Niacin-Mangel

(Vitamin B3) Schlaflosigkeit, Müdigkeit und Durchfall, bei Vitamin B12 u.a.

Blutarmut, bei Vitamin B5 (Pantothensäure) Schmerzen in Zehen und Fusssohlen,

bei Vitamin K Spontanblutungen, bei Beta-Carotin neben Haarausfall

Infektionsanfälligkeit, bei Vitamin B2 Schleimhautentzündungen und Hautveränderungen,

bei Vitamin B6 Blutarmut, Muskelschwund und Reizbarkeit, bei Vitamin B9

Verdauungsstörungen, bei Biotin (Vitamin H) Mattigkeit, Haarausfall und Depression,

bei Vitamin E Erschöpfung, vermehrte Bildung von Altersflecken und bei Vitamin

D gestör­ter Kalziumhaushalt und Knochenprobleme. Damit werden tatsächlich

Krankheiten (z.B. Depression, Spontanblutungen, Blutarmut, Muskelschwund,

Knochenprobleme, Schlaflosigkeit, Schmerzen in Zehen und Füssen) erwähnt und

der Eindruck erweckt, eine ungenügende Versorgung mit Vitaminen habe diese

Mängel zur Folge. Dabei darf der Begriff der Krankheit nicht allzu

einschränkend ausgelegt werden. Wegen des Koordinationsbedarfs zwischen Lebens-

und Heilmittelgesetzgebung sind gleich lautende Begriffe im Zweifel gleich

auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG dienen Arzneimittel

der Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und

Behinderungen. Unter den Begriff des "Arzneimittels" fallen auch

Produkte wie Hustenbonbons und Kräutertees, ebenso Schmerz-, Schlaf- und

Beruhigungsmittel (Botschaft zum HMG, BBl 1999, S. 3511, 3517). Daraus ist

zu schliessen, dass bereits Zustände eingeschränkten Wohlbefindens als

"Krankheit" zu gelten haben (VGr, 27. Mai 2003, E. 3e,

VB.2003.00013, www.vgrzh.ch). Auch wenn nicht ausdrücklich darauf hingewiesen

wird, dass die Einnahme von "C" für bestimmte körperliche Funktionen

unerlässlich sei, wird mit dem Vitamin-Kompass gerade der Eindruck erweckt,

eine mangelhafte Versorgung mit Vitaminen (ohne Angaben über das Ausmass dieser

Mangelhaftigkeit) habe die aufgelisteten Krankheiten und Einschränkungen im

Wohlbefinden zur Folge, und zusätzlich, dass "C" deren Auftreten

verhindere. Dies wird noch durch den Hinweis unterstrichen, dass die Angaben im

Vitamin-Kompass von Ernährungsfachleuten nach neuesten Erkenntnissen erstellt

worden seien und der Interessent sein persönliches "C" dringend –

"noch heute" – anfordern solle. Damit wird "C" tatsächlich

eine therapeutische Indikation unterstellt, die weit über ernährungsphysiologische

Wirkungen hinausgeht und eben eine medizinische Einwirkung auf den Körper

bedeutet.

4.2.1

Nach dem Ausgeführten trifft es

auch nicht zu, dass dem Konsumenten in der Werbung der Beschwerdeführerin auf keine

Weise suggeriert werde, dass die Vitaminpräparate eine krankheitsvorbeugende

oder -heilende Wirkung hätten, wie die Beschwerdeführerin ausführt. Ihrer

Ansicht nach wird lediglich darauf hingewiesen, dass das Präparat als Zusatz

zur Vitaminzufuhr durch die tägliche Nahrung eingenommen werden könne, um allfällige

bestehende Vitamindefizite auszugleichen. Zudem würden lediglich allgemeine, gesundheitliche

Erscheinungen genannt, welche gemäss ernährungswissenschaftlichen Erkenntnissen

bei derartigen Vitamindefiziten auftreten könnten. Dem steht schon entgegen,

dass in der beanstandeten Werbung das Produkt "C" mehrmals in Zusammenhang

mit der Gesundheit des Interessenten gebracht wird (z.B. "Sie haben jetzt

den ersten Schritt für die optimale Unterstützung Ihrer Gesundheit, für mehr

Wohlbefinden und körperliche und geistige Fitness getan – senden Sie nun dieses

für Ihre Ge­sundheit so wichtige Dokument gleich zurück."). Weiter wurde

der Zusammen­hang zwischen der Einnahme von "C" und den aufgelisteten

(schweren) Folgen bei Vitaminmangel bereits erstellt, worauf zu verweisen ist

(vorn E. 4.2). Damit wird das Präparat "C" klar in Zusammenhang

mit einer krankheitsvorbeugenden bzw. -heilenden Wirkung gebracht und nicht nur

als täglicher Zusatz zur Vitaminzufuhr empfohlen ("Denn womit könnten Sie

Ihre Gesundheit gezielter fördern, Defizite ausgleichen und Mangelerscheinungen

vorbeugen als mit einem Nahrungsergänzungsmittel, das für Sie – und nur für Sie

– hergestellt und mit Ihrem Namen versehen wurde?"). Von allgemeinen

gesundheitlichen Erscheinungen, die bei "derartigen" Vitamindefiziten

auftreten können, kann zudem nicht gesprochen werden, handelt es sich bei den

aufgeführten Folgen doch um Symptome krankhafter Veränderungen bei

schweren Vitaminmängeln, wie sie in Ländern mit ausreichendem Nahrungsmittelangebot

(wozu die Schweiz zweifelsfrei gehört) ausserordentlich selten sind. Man kann

geradezu von Extremfällen von Unterversorgung an Vitaminen sprechen, die nicht

mit "allgemeinen gesundheitlichen Erscheinungen" bei hierzulande

höchstens geringfügigen Vitamindefiziten zu vergleichen sind. Dabei geht es

nicht darum, ob die geschilderten Formen extremen Vitaminmangels

wissenschaftlich belegt sind oder nicht, sondern darum, dass der (unberechtigte)

Eindruck erweckt wird, ohne "C" könnten diese Folgen eintreten.

Gerade diese berechtigte Erwartung wird im Konsumenten entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin erweckt.

4.2.2

Entsprechend trifft es auch nicht

zu, dass im Vitamin-Kompass die Darstellung ernährungsphysiologischer Wirkungen

als Information für den Konsumenten im Vordergrund stehe. Das lässt sich aus

dem Vitamin-Kompass gerade nicht schliessen. So liegt beispielsweise die

ernährungsphysiologische Wirkung von Vitamin B6 nach der Liste der zulässigen

Anpreisungen, die immerhin auf einem allgemeinen wissenschaftlichen Konsens

beruht (Ernährungsbezogene und gesundheitliche Anpreisungen bei Lebensmitteln,

Mitt. Lebensm. Hyg. 92 [2001], S. 641 ff., 646) darin, dass dieses

Vitamin notwendig ist für den Stoffwechsel der Eiweisse und deren Bestandteile.

Gemäss Vitamin-Kompass sind die Folgen eines Mangels an Vitamin B6 Blutarmut,

Muskelschwund und Reizbarkeit. Biotin spielt nach der Liste der zulässigen

Anpreisungen eine Rolle im Stoffwechsel der Aminosäuren. Gemäss Vitamin-Kompass

führt ein Biotin-Mangel zu Mattigkeit, Haarausfall und Depression. Vitamin K

erhält nach der Liste der zulässigen Anpreisungen die nor­male

Gerinnungsfähigkeit des Blutes, wogegen nach dem Vitamin-Kompass bei Mangel an

Vitamin K Spontanblutungen auftreten können. Abgesehen davon, dass die Verhinderung

der aufgelisteten Krankheiten und Einschränkungen im Wohlbefinden dem Produkt

"C" zugeschrieben wird (und nicht den Inhaltsstoffen), kann von

aufgelisteten ernährungsphysiologischen Wirkungen als Information für den

Kunden nicht gesprochen werden, wie der Beschwerdegegner zu Recht festhält.

Erwähnt werden vielmehr Krankheitsbilder oder mindestens mögliche krankhafte

Veränderungen als Symp­tome bei schweren Vitaminmängeln, die

krankheitsähnlichen Zuständen entsprechen (zum Beispiel Spontanblutungen). Es

handelt sich daher um eine krankheits- und nicht um eine allgemeine,

gesundheitsbezogene Werbung (BGE 127 II 91 E. 4b). Auch insoweit liegt ein

Verstoss gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV vor, ebenso gegen Art. 18

Abs. 2 LMG, weil der Konsument über die Natur des Produkts getäuscht wird,

dem vorbeugende bzw. heilende Wirkungen zugestanden werden (vgl. BGE 127 II 91 E. 3a/cc;

vorn E. 4.2.1).

4.3

Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, hält

einer Überprüfung nicht stand. So trifft es – nach dem eben Ausgeführten –

nicht zu, dass die Vorinstanz es unterlassen habe, die beanstandete Werbung

einer differenzierten Betrachtung zu unterziehen, wie die Beschwerdeführerin

vorbringen lässt. Sie kritisiert weiter, die Vorinstanz beschränke sich im

Wesentlichen auf den Hinweis, dass das Werbematerial den Anschein erwecke, das

Produkt entspreche einem Arzneimittel, und die Anpreisungen entsprächen nicht

den für Vita­mine zulässigen Anpreisungen in der BAG-Liste. Dies stelle eine

klare Ermessensunterschreitung dar.

4.3.1

Eine Ermessensunterschreitung

liegt vor, wenn sich die Verwaltung als gesetzlich gebunden erachtet, obschon

sie Ermessen walten lassen sollte, wenn sie also ihre Ermessensbefugnis gar

nicht ausschöpft. Fordert der Gesetzgeber bewusst eine differenzierende

Behandlung bestimmter Fragen, behandelt jedoch die Verwaltung aller Fälle ohne

die gebotene Differenzierung schematisch gleich, so liegt eine

Ermessensunterschreitung vor, die als Rechtsverletzung zu qualifizieren ist (§ 50

Abs. 1 lit. c VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50

N. 79). Eine Ermessensunterschreitung liegt hier jedoch nicht vor. Die

Vorinstanz hat klar ausgeführt, weshalb dem Produkt "C" in der

Werbung der Beschwerdeführerin ihrer Meinung nach arzneimittelähnliche

Wirkungen zugeschrieben werden (vorn E. 4.1 und 2). Es ist jedoch nicht

ihre Aufgabe, die Werbung der Beschwerdeführerin daneben im Detail auf allenfalls

zulässige Bestandteile hin zu untersuchen.

4.3.2

Daran ändert sich nichts dadurch,

dass in der Liste der zulässigen Anpreisungen Wirkungszusagen bei Vitaminen als

zulässig erachtet werden, die nach Ansicht der Beschwerdeführerin deutlich über

die beanstandete Werbung hinausgehen.

Die vom Bundesamt für Gesundheit erlassene

Liste der zulässigen Anpreisungen beruht auf einem wissenschaftlich allgemein

anerkannten Konsens. Es handelt sich um die sog. "nutrient function

claims", d.h. um Anpreisungen, welche die physiologische Funktion eines

Nährstoffes umschreiben. Voraussetzung für eine Anpreisung ist, dass in der

Tagesration eines (Spezial-)Lebensmittels mindestens 30 % des empfohlenen

Tagesbedarfes des betreffenden Vitamins oder Mineralstoffs enthalten sind und

sich die Anpreisung klar auf den Nährstoff und nicht auf das Lebensmittel

bezieht (z. B. Vitamin A [nicht das Produkt X] ist für das normale

Wachstum notwendig). Die Liste hat Empfehlungscharakter und soll dazu

beitragen, die Rechtsunsicherheit auf dem Gebiet der erlaubten Anpreisungen zu

verringern.

4.3.3

Wohl trifft es zu, dass die

zulässige Anpreisung für Vitamin A lautet: "Ist für das normale Wachstum

notwendig". Der Unterschied gegenüber der beanstandeten Werbung der

Beschwerdeführerin – was diese übersieht – liegt aber gerade darin, dass die

erwähnte Wirkung von Vitamin A dem Vitamin (dem Nährstoff) und nicht dem

Produkt zugeschrieben wird. Die Voraussetzungen für die Anpreisung eines Lebensmittels

werden von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, wozu gehört, dass sich die

Anpreisung nicht auf das Lebensmittel, sondern auf den darin enthaltenen

Nährstoff beziehen muss. Dieser Voraussetzung kommt kein Empfehlungscharakter

wie der Liste der zulässigen Anpreisungen zu (Art. 19 Abs. 1 lit. c

LMV). Der Vitamin-Kompass entspricht diesen Voraussetzungen nicht. Er ist wie

folgt überschrieben: "Ihr Vitamin-Kompass: C kann Sie nahrungsergänzend

unterstützen!". Darunter sind, wie erwähnt, die einzelnen Vitamine aufgereiht

und links und rechts davon die Folgen von Mangelerscheinungen aufgelistet.

Damit wird gerade der Zusammenhang zwischen der Einnahme von "C" und

der Vermeidung von aufgelisteten Mangelerscheinungen bei schwerer Vita­minunterversorgung

hergestellt, was unzulässig ist. Dies wird noch dadurch verstärkt, dass

unterhalb der eingerahmten Vitamine mit den nebenstehenden krankhaften

Veränderungen als Symptome eines Vitaminmangels die Aufforderung enthalten ist:

"Fordern Sie Ihr persönliches C noch heute an!". Nachdem die

Beschwerdeführerin die Wirkungen der Vitamine gerade ihrem Produkt zuschreibt

und nicht den darin enthaltenen Stoffen, wird Art. 19 Abs. 1 lit. c

und d LMV verletzt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Liste der

zulässigen Anpreisungen blosser Empfehlungscharakter zukommt oder ob sie aufgrund

eines wissenschaftlich allgemein anerkannten Konsenses rechtlich verbindlich

ist.

4.3.4

Dagegen hilft die Berufung der

Beschwerdeführerin auf die Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofs

nicht weiter, sind doch die hiesigen Instanzen daran nicht gebunden. Fehl geht

überdies der Hinweis darauf, dass im Werbematerial der Beschwerdeführerin

mehrfach darauf hingewiesen werde, bei "C" handle es sich um eine

Nahrungsergänzung, was die Täuschung darüber, dass es ein Arzneimittel sei,

ausschliesse. Wie dargelegt, kann für die Frage, was als Lebensmittel gelten

soll, nicht allein massgebend sein, ob ein Produkt als Nahrungs- oder

Heilmittel angepriesen wird (Art. 3 Abs. 2 LMG; vorn E. 2.5).

Aufgrund der beschriebenen Umstände besteht für den Konsumenten vielmehr die

berechtigte Erwartung, dass mit der Einnahme von "C" die gemäss

Vitamin-Kompass geschilderten Krankheiten und Einschränkungen im Wohlbefinden

nicht eintreten. Dieser Eindruck entsteht sodann nicht einzig aufgrund des

Vitamin-Kompasses, sondern aufgrund der gesamten Werbung, welche die

Wichtigkeit einer individuell optimierten Vitaminzufuhr (die in dieser Form

ohnehin nicht besteht, vorn E. 3.1 und 2) im Hinblick auf die Gesundheit,

die Lebensfreude und das Wohlbefinden mehrfach betont.

4.4

Die hier massgebenden Vorschriften in der

Lebensmittelverordnung sollen verhindern, dass Lebensmittel oder

Gebrauchsgegenstände, die nicht als Arzneimittel auf den Markt kommen, mit

Heilanpreisungen versehen werden (Botschaft zum LMG, BBl 1989 I 949). Der­artige

Bestimmungen dienen gesundheitspolizeilichen Zielen und nicht allein dem Schutz

der Konsumenten vor Täuschung, denn sie stellen sicher, dass die

Heilmittelgesetzgebung nicht unterlaufen wird. Als gesundheitspolizeiliche

Vorschrift kann sich Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV deshalb auf Art. 3

Abs. 2 in Verbindung mit Art. 37 LMG stützen (BGE 127 II 91 E. 3a/bb).

Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV untersagt im öffentlichen Interesse

eine – wie vorliegend – krankheitsbezogene, nicht aber auch eine allgemeine

gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren Tatsachen beruht und

ihrerseits wieder zu keiner Täuschung des Publikums Anlass gibt (BGE 127 II 91 E. 4b).

Sofern die Beschwerdeführerin im Verbot der vorliegenden Bewerbung von "C"

eine Einschränkung der Werbefreiheit und damit ihrer Wirtschaftsfreiheit

erkennen will, kann sich diese Einschränkung nicht nur auf eine gesetzliche

Grundlage stützen, sondern liegt sie wie dargelegt auch im öffentlichen

Interesse und erscheint durchaus verhältnismässig. Schliesslich wird der

Beschwerdeführerin nicht generell verboten, das Produkt "C" zu

bewerben, sondern nur – aus den dargelegten Gründen – mit dem beanstandeten Prospekt.

5.

Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Die

Beschwerdeführerin verlangt im Unterschied zum Rekursverfahren keine

Übergangsfrist zur Anpassung der beanstandeten Werbung. Bei diesem Ausgang sind

ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihr nicht zuzusprechen (§ 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde

beim Bundesgericht erhoben werden.

6.