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Entscheid

VB.2004.00154

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00154

19. August 2004Deutsch15 min

(URT.2004.8120)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die A AG

ist Grundeigentümerin der Liegenschaft Kat.Nr. 01 an der X-Strasse/Y-Strasse.

Sie erstellte dort eine Einkaufspassage zwischen X-Strasse, Y-Strasse und Z-Platz,

deren Fussboden rund einen halben bzw. einen ganzen Meter über dem Niveau der

anschliessenden Trottoirs an der X-Strasse und Y-Strasse liegt. Diese Höhendifferenz

wird durch drei bis sechs Stufen überwunden, deren jeweils unterste zwei in den

öffentlichen Grund hineinragen.

Mit Verfügung vom 22. Oktober 2002

erteilte das Tiefbau- und Entsorgungsdepartement der Stadt Zürich (im

Folgenden: Departement) der A AG als Grundeigentümerin ein Sondernutzungsrecht für die Erstellung

der in den öffentlichen Grund hineinragenden Treppenstufen und verlangte dafür

gestützt auf § 231 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975 (PBG) sowie das stadtzürcherische Reglement über Gebühren für Sondernutzungskonzessionen

vom 15. Dezember 1976 (Gebührenreglement [GebR]) eine einmalige

Konzessionsgebühr von Fr. 214'000.-.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 25. November 2002 verlangte

die A AG die Herabsetzung der Konzessionsgebühr. Die Baurekurskommission I

hiess den Rekurs am 27. Februar 2004 gut, hob die angefochtene

Gebührenauflage auf und lud die Vorinstanz ein, die Gebühr auf einen im Sinne

der Erwägungen wesentlich reduzierten Betrag neu festzusetzen (Disp.-Ziff. I).

Die Rekurskosten von Fr. 2'930.- wurden der Stadt Zürich auferlegt (Disp.-Ziff. II),

die zudem zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'500.- an die

Rekurrentin verpflichtet wurde.

III.

Dagegen erhob die Stadt Zürich am 1.

April 2004 Beschwerde mit den Anträgen, die Konzessionsgebühr in der

ursprünglichen Höhe von Fr. 214'000.- zu bestätigen, die Rekurskos­ten der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und diese zur Zahlung einer Parteientschädigung

für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren zu verpflichten. Die Baurekurskommission I

verzichtete auf Vernehmlassung. Die A AG beantragte am 16. Juni 2004

Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Aufgrund des Streit­werts ist der Fall

von der Kammer zu behandeln (§ 38 VRG).

Angefochten wird ein Rückweisungsentscheid,

der die von der Beschwerdeführerin festgesetzte Konzessionsgebühr als zu hoch

würdigt und deren Neubemessung der Beschwerdeführerin überlässt. Gemäss § 48

VRG ist die Beschwerde zulässig gegen Endentscheide, mit denen eine Sache

materiell oder durch Nichteintreten erledigt wird (Abs. 1). Zwischenentscheide

sind weiterziehbar, wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge haben,

der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt (Abs. 2). Vorentscheide,

durch die eine Rechtsfrage beurteilt wird, sind weiterziehbar, wenn dadurch

sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein erhebliches Beweisverfahren

erspart werden kann (Abs. 3). Rückweisungsentscheide stehen ihrer Natur

nach den Zwischen- und den Vorentscheiden nahe; in der Praxis werden sie aber

häufig Endentscheiden gleichgestellt, indem ihre Anfechtung nicht nur unter den

Voraussetzungen von § 48 Abs. 2 oder 3 VRG zugelassen wird (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 48 N. 16 mit Hinweisen). Allerdings

ist diese Praxis in jüngster Zeit in dem Sinn verschärft worden, als für die

selbständige Anfechtung von Rückweisungsentscheiden die Möglichkeit einer

erheblichen Verfahrensverkürzung bestehen muss (RB 2002 Nr. 20 mit

weiteren Hinweisen auf VGr, 18. Dezember 2001, VB.2001.00364 und VGr, 27.

März 2002, PB.2002.00002). Die drei zitierten Urteile unterscheiden sich jedoch

vom vorliegenden Fall darin, dass die dort angefochtenen Rückweisungsentscheide

den davon betroffenen Behörden einen Spielraum beliessen, der einen inhaltlich

gleich ausfallenden Neuentscheid nicht von vornherein ausschloss. Im vorliegenden

Fall muss die beschwerdeführende Stadt Zürich aufgrund des Rekursentscheids

zwingend eine tiefere Gebühr ansetzen. Würde ihre Beschwerde gegen diesen

Rückweisungsentscheid nicht zugelassen, wäre sie nach Neufestsetzung der Gebühr

gezwungen, ihren eigenen, in Anwendung ihres kommunalen Rechts ergehenden

Neuentscheid anzufechten, was ihr nicht zuzumuten ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 48 N. 17).

Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die streitbetroffenen Stufen beanspruchen den

öffentlichen Grund mit Flächen von 13,5 m² (X-Strasse) und 7,05 (Y-Strasse),

weshalb für diese Vorrichtung nach den Art. 1 und 2 GebR

unbestrittenermassen eine Konzessionsgebühr geschuldet ist. Gemäss Art. 3 Abs. 2

GebR bemisst sich die – in der Regel als einmalige Ge­bühr zu erhebende (Abs. 1)

– Konzessionsgebühr nach dem Verkehrswert des Landes am Ort der Benützung (lit. a),

dem Ausmass der beanspruchten Fläche öffentlichen Grundes (lit. b), der

Art der Benützung und dem daraus erwachsenden Vorteil für den Konzessionär bzw.

der für die zugestandene Benützung erforderlichen baulichen Vorrichtung (lit. c)

sowie der mit der Sondernutzung verbundenen Einschränkung des Gemeingebrauchs (lit. d).

Der Verkehrswert des Landes (Landwert) ist nach den bewährten und anerkannten

Schätzungsmethoden des Enteignungsrechts zu schätzen (Art. 4 GebR). Die

volle Gebühr entspricht grundsätzlich dem geschätzten Landwert je Quadratmeter,

vervielfacht mit dem Ausmass der beanspruchten Fläche (Art. 6 Abs. 2

GebR). Art. 7 GebR sieht einen ermässigten Ansatz "für Bauteile"

vor: Bilden die konzedierten Vorrichtungen Bestandteile von Gebäuden oder sind

sie sonst wie mit Gebäuden baulich verbunden, ohne dem Konzessionär unmittelbar

mehr Nutzfläche in seiner Baute zu verschaffen, so wird die Konzessionsgebühr

in Bruchteilen der vollen Gebühr festgesetzt (Abs. l). Die volle Gebühr

wird geteilt durch die höchstens zulässige Vollgeschosszahl, zuzüglich zweier

Untergeschosse, und vervielfacht mit der Anzahl Geschosse mit konzedierten

Bauteilen; die zulässige Geschosszahl bestimmt sich nach der massgebenden

Bauzone (Abs. 2). Bauteile im Erdgeschoss, im ersten Ober- und im ersten

Untergeschoss werden in der Regel, namentlich in der Kernzone und in Zentrumslagen,

doppelt angerechnet; weitere Untergeschosse sind insgesamt wie ein ganzes

Vollgeschoss zu rechnen (Abs. 3 in der Fassung vom 31. Juli 1979).

2.2

Bei seiner Veranlagung ging das Departement von einem

Landwert von Fr. 40'000.-/m2 an der X-Strasse sowie von Fr. 30'000.-/m2

an der Y-Strasse aus, was für die fraglichen Flächen von 13,5 m2

und 7,05 m2 einen Bruttowert von Fr. 751'000.- ergab. Unter Be­rücksichtigung

von sieben zulässigen Geschossen (fünf Voll- und zwei Untergeschossen) nach Art. 7

Abs. 2 GebR sowie doppelter Anrechnung des vom Bauteil betroffenen Erdgeschosses

nach Art. 7 Abs. 3 GebR gelangte es zu einem Reduktionsfaktor von 2/7

(bezogen auf 40'000 x 13,5 = Fr. 540'000.-; davon 2/7 = Fr. 154'285.-

bzw. 30'000 x 7,05 = Fr. 211'500.-; davon 2/7 = Fr. 60'428.-) und

damit zur veranlagten Konzessionsgebühr von Fr. 214'000.-.

2.3

Die Baurekurskommission erwog, der vom Departement

geschätzte Landwert von Fr. 40'000.-/m2 bzw. Fr. 30'000.-/m2

erweise sich als vertretbar (Rekursentscheid E. 4b). Mit den vorgezogenen

Treppenstufen werde eine Verbindung zwischen der Einkaufspassage und dem

Strassenraum hergestellt, welcher sich als städtebaulicher Gewinn auswirke.

Dieser Umstand rechtfertige allerdings keine Reduktion der Konzessionsgebühr,

weil davon auszugehen sei, dass die Zugänge zur Ladenpassage auch ohne

vorgelagerte Treppenstufen nach § 238 PBG bewilligt worden wären.

Anderseits erwachse der Rekurrentin aus dieser Gestaltung kein weiterer

erkennbarer Vorteil, denn bei einer Gestaltung mit rückversetzten Stufen hätte

sich einfach die gebäudeinterne Verkehrsfläche reduziert. Dementsprechend ergebe

sich für die Rekurrentin insgesamt nur ein geringer Vorteil im Sinn von Art. 3

Abs. 2 lit. c GebR. Die mit der Sondernutzung verbundene

Einschränkung des Gemeingebrauchs (Art. 3 Abs. 2 lit. d GebR)

sei ebenfalls gering; sie beschränke sich in vertikaler Richtung auf wenige

Zentimeter ab Boden, während die gestützt auf Art. 7 GebR errechnete

Gebühr zu einer Beanspruchung des öffentlichen Luftraums im Bereich des ganzen

Erdgeschosses über rund drei bis fünf Meter berechtigen würde. Konkret werde

denn auch der Gemeingebrauch einzig dadurch eingeschränkt, dass die konzedierte

Fläche nicht mehr mit Rollstühlen und Kinderwagen befahren werden könne und

dass sie für die maschinelle Trottoirreinigung ein Hindernis bilde; die

Fussgänger dagegen würden durch die Stufen nur unwesentlich behindert. Unter

diesen Umständen gebiete das aus Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR

fliessende Äquivalenzprinzip eine wesentliche Reduktion der Konzessionsgebühr.

Angesichts des dabei bestehenden Ermessensspielraums sei die Neufestsetzung der

Gebühr von der Rekursgegnerin vorzunehmen.

2.4

Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der

Auffassung der Baurekurskommission könne aus dem Umstand, dass der

Beschwerdegegnerin aus der Beanspruchung des öffentlichen Grundes kein

wirtschaftlicher Vorteil erwachse, nicht auf eine Verletzung des

Äquivalenzprinzips geschlossen werden. Der wirtschaftliche Nutzen finde als

Bemessungskriterium seinen Niederschlag in Art. 7 und 10 GebR. Dem

genannten Umstand sei somit hinreichend dadurch Rechnung getragen worden, dass

die Gebühr gestützt auf Art. 7 GebR von Fr. 751'500.- auf Fr. 214'000.-

reduziert worden sei. Hätte sich hingegen für die Beschwerdegegnerin infolge

der gewählten baulichen Gestaltung ein Nutzflächengewinn ergeben, so wäre die

Gebühr nach Art. 10 GebR zu bemessen gewesen, ohne dass eine so errechnete

Gebühr gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. c GebR noch zusätzlich

erhöht hätte werden dürfen. Ebenso werde der geringen Einschränkung des

Gemeingebrauchs mit der Reduktion gemäss Art. 7 GebR hinreichend Rechnung

getragen, ohne dass die Beschwerdegegnerin zusätzlich eine Reduktion

unmittelbar gestützt auf Art. 3 Abs. 2 lit. d GebR beanspruchen

könne. Die Baurekurskommission lege in keiner Weise dar, worin das das Äquivalenzprinzip

verletzende Missverhältnis zwischen der Gebühr von Fr. 214'000.- und dem

Wert der konzedierten staatlichen Leistung bestehe. Der Gegenwert der Gebühr

bestehe hier im zur Verfügungstellen des öffentlichen Grundes an der X-Strasse

und der Y-Strasse. Es handle sich dabei um eine der prominentesten Flanier-,

Einkaufs- und Bankenmeilen der Schweiz, weshalb die Beschwerdegegnerin denn

auch zu Recht den bei der Gebührenberechnung eingesetzten Landwert von Fr. 40'000.-/m2

(X-Strasse) bzw. Fr. 30'000.-/m2 (Y-Strasse) nicht bestritten

habe. Mit ihrem Entscheid habe die Baurekurskommission den der

Beschwerdeführerin bei der Anwendung kommunalen Rechts zustehenden Entscheidungsspielraum

missachtet.

3.

3.1

Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene

Berechnung beruht auf den Bemessungsregeln in Art. 3 Abs. 2 lit. a

(in Verbindung mit Art. 4) und lit. b sowie Art. 7 GebR. Die

Baurekurskommission ist zum Schluss gelangt, dass der aus dieser Berechnungsweise

resultierende Betrag von Fr. 214'000.- in einem offensichtlichen Missverhältnis

zum Wert der damit verbundenen staatlichen Leistung führe und daher mit dem

Äquivalenzprinzip nicht vereinbar sei.

3.2

Nach dem Äquivalenzprinzip muss die Höhe der Gebühr

im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen, den die

staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen hat (Ulrich Häfelin/Georg Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, Rz. 2641 ff.). Mit

Bezug auf Gebühren für die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes wird dieses

Prinzip in § 231 Abs. 3 PBG konkretisiert, wonach bei der Bemessung

insbesondere das Ausmass und die Dauer der Beanspruchung, der wirtschaftliche

Nutzen für den Konzessionär und die allfälligen Nachteile für das Gemeinwesen

zu berücksichtigen sind. Der Konkretisierung des Äquivalenzprinzips dienen sodann

die in Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR genannten

Bemessungskriterien, nämlich die Art der Benützung und der daraus erwachsende

Vorteil für den Konzessionär bzw. der für die zugestandene Benützung erforderlichen

baulichen Vorrichtung (lit. c) sowie die mit der Sondernutzung verbundene

Einschränkung des Gemeingebrauchs (lit. d). Das Äquivalenzprinzip ist

seinerseits Ausfluss verfassungsrechtlich geschützter Prinzipien, nämlich des

Gleichheitsgebots, des Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes

(Art. 5 Abs. 2, Art. 8 und Art. 9 der Bundesverfassung

[BV]). Das bedeutet, dass, gestützt auf das Äquivalenzprinzip, unter Umständen

vom Ergebnis einer Gebührenberechnung selbst dann abgewichen werden muss, wenn

diese Berechnung an sich den massgebenden Reglementbestimmungen entspricht.

Ferner ist das Äquivalenzprinzip bei der Anwendung relativ unbestimmter Reglement­bestimmungen

im Sinn einer verfassungskonformen Auslegung zu berücksichtigen. Bezogen auf

die hier massgebenden Bestimmungen des Gebührenreglements kann dies nach zutreffender

Auffassung der Vorinstanz dazu führen, dass zur Wahrung des Äquivalenzprinzips

von den (rechnerisch unmittelbar umsetzbaren) Berechnungsregeln von Art. 3

Abs. 2 lit. a und b in Verbindung mit Art. 7 GebR abgewichen und

die Bemessungsregeln von Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR heranzuziehen

sind.

3.3

Das Verwaltungsgericht hat sich im

(Einzelrichter-)Entscheid VB.2004.00003 vom 30. März 2004 (www.vgrzh.ch)

mit der Berechnung der Konzessionsgebühr hinsichtlich eines ähnlich gelagerten

Sachverhalts zu befassen. Die Beschwerdeführerin berechnete dort für einen fest

mit der Gebäudefassade verbundenen Sonnenstorenkasten bzw. für die damit

verbundene Beanspruchung der Luftsäule über dem öffentlichen Grund gestützt auf

Art. 3 Abs. 2 lit. a (in Verbindung mit Art. 4) und lit. b

sowie Art. 7 GebR eine Gebühr von Fr. 28'700.-, welche die

Baurekurskommission und ihm folgend das Verwaltungsgericht als unvereinbar mit

dem Äquivalenzprinzip würdigte. Zwar war dort für beide Rechtsmittelinstanzen

auch die Erwägung massgebend, dass die streitbetroffene Konzessionsgebühr von Fr. 28'700.-

in einem offensichtlichen Missverhältnis zum kapitalisierten Wert von Fr. 5'350.-

der jährlich Benützungsgebühr stehe, welche bezüglich der Teilfläche von 2,15 m2

unterhalb des an der Fassade angebrachten Sonnenstorenelements zu erheben sei.

Im vorliegenden Fall wird ein solches Missverhältnis von der Baurekurskommission

nicht geltend gemacht. Im erwähnten früheren Fall haben sich

Baurekurskommission und Verwaltungsgericht aber auch darauf gestützt, dass der

dortigen Konzessionärin aus der Konzession nur ein geringfügiger Vorteil

erwachse und dass die konzedierte Vorrichtung den Gemeingebrauch auf dem

öffentlichen Grund nicht einschränke. Beide Gesichtspunkte sind für die

Vorinstanz auch im vorliegenden Fall massgebend dafür, auf ein offensichtliches

Missverhältnis zwischen der veranlagten Gebühr von hier Fr. 214'000.- und

der staatlichen Gegenleistung und damit auf eine Verletzung des Äquivalenzprinzips

zu schliessen. Das Verwaltungsgericht hat in jenem früheren Fall sodann die

Argumentation der beschwerdeführenden Stadt Zürich verworfen, wonach diesen in Art. 3

Abs. 2 lit. c und d GebR festgelegten Bemessungskriterien keine

eigenständige Bedeutung zukomme, sofern bei der Berechnung der

streitbetroffenen Gebühr der Reduktionsgrund von Art. 7 GebR

berücksichtigt werde. Daran ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten. Die von

der Baurekurskommission hier angeführten Gründe dafür, dass der Beschwerdegegnerin

aus der Konzession nur ein geringer Vorteil erwächst und dass der

Gemeingebrauch auf dem Trottoir durch die vorspringenden Treppenstufen nur

geringfügig beeinträchtigt wird, werden durch die gestützt auf Art. 7 GebR

gewährte Reduktion – ungeachtet dessen, dass diese massiv ausfällt – nicht

abgegolten. Denn die von der Baurekurskommission angeführten Gründe beziehen

sich von vornherein nur auf mögliche Einschränkungen im Rahmen der einzig das

Erdgeschoss betreffenden Sondernutzung, während die Ermässigung gemäss Art. 7

GebR primär daran anknüpft, welcher wirtschaftliche Vorteil für die

Konzessionärin bzw. welche Einschränkung des Gemeingebrauchs aus der

konzedierten Vorrichtung bezogen auf das gesamte (mehrgeschossige) Gebäude

resultiert.

3.4

Ist demnach davon auszugehen, dass die ursprünglich

veranlagte Gebühr von Fr. 214'000.- in einem offensichtlichen

Missverhältnis zum Wert der staatlichen Leistung für die Beschwerdegegnerin

steht, so erweist sich der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die

Baurekurskommission habe mit der Aufhebung und Neubemessung dieser Gebühr in

unzulässiger Weise in die ihr bei der Anwendung kommunalen Rechts zustehende

Beurteilungs- und Entscheidungsfreiheit eingegriffen, als unbegründet. Wohl

handelt es sich um einen Eingriff in ihr kommunales Recht, indem die

Beschwerdeführerin gezwungen ist, die Gebühr abweichend von der bisherigen

Auslegung und Anwendung ihres eigenen Rechts zu bemessen. Dies ist aber die

Folge davon, dass die bisherige Auslegung dem übergeordneten Recht, nämlich dem

verfassungsrechtlichen Äquivalenzprinzip widerspricht (vgl. vorstehend E. 3.2).

Dabei kann hier offen bleiben, ob die gebotene Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips

(wie sie auch das kommunale Recht in Art. 3 Abs. 2 lit. c und d

GebR vorsieht) durch eine andere Auslegung der geltenden Gebührenordnung

erreicht werden kann oder eine Änderung dieser Ordnung bedingt. Soll sich die

Neubemessung möglichst im Rahmen der geltenden kommunalen Regelung halten,

lässt sich die aufgrund des Äquivalenzprinzips gebotene Korrektur etwa dadurch

erreichen, dass an die den Landwert (Art. 4-6 GebR) sowie die Ermässigung

nach Art. 7 GebR berücksichtigende bisherige Berechnung angeknüpft und die

so ermittelte Gebühr durch einen weiteren, in Anlehnung an Art. 3 Abs. 2

lit. c und d GebR frei geschätzten Einschlag reduziert wird (vgl. VGr, 30. März

2004, VB.2004.00003, E. 4.2, www.vgrzh.ch).

4.

Demnach ist

die Beschwerde abzuweisen. Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG), welcher

nach § 17 Abs. 2 VRG als Unterliegender von vornherein keine

Parteientschädigung zusteht. Hingegen ist sie zur Zahlung einer solchen

Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten; als angemessen erweist

sich ein Betrag von Fr. 2'000.-.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin binnen dreissig Ta­gen

nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

5.

…