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Entscheid

VB.2004.00157

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00157

7. Juli 2004Deutsch15 min

(URT.2004.8076)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, frühere Staatsangehörige von Haiti,

seit 2002 Schweizer Bürgerin, reiste im Mai 1993 in die Schweiz ein. Hier

heiratete sie am 20. August 1993 den Schweizer C. Ihre aus zwei früheren

Beziehungen stammenden drei Kinder D, geboren 1979, E, geboren 1984 und F, ge­boren

1987, verblieben bei deren Tante G in Haiti. Die Väter verstarben Mitte der neunziger

Jahre.

Am 7. Dezember 1998 stellte A ein

Nachzugsgesuch für die drei Kinder. Dieses Begehren schrieb die damalige

Fremdenpolizei des Kantons Zürich am 18. Juni 2001 wegen fehlender Unterlagen

ab.

Hierauf stellte A bereits am 2. Juli

2001 ein neues Nachzugsgesuch, wiederum für alle drei Kinder. Das nunmehrige Migrationsamt

des Kantons Zürich wies das Gesuch mit Verfügung vom 18. April 2002 ab.

Bezüglich der ältesten Tochter D verwies das Migrationsamt auf deren

Geburtsjahr 1979, womit die "zulässige Alters­grenze" überschritten sei.

Bezüglich E und F wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass keine enge Beziehung

zur Mutter nachgewiesen sei.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung des Migrationsamts

wurde am 21. Mai 2002 Rekurs an den Regierungsrat erhoben mit dem Begehren, den

drei Kindern den Verbleib bei der Mutter zu bewilligen. Der Regierungsrat wies

den Rekurs am 3. März 2004 ab, soweit er darauf eintrat und der Rekurs nicht gegenstandslos

geworden war.

III.

A gelangte mit Beschwerde vom 7. April

2004.

an das Verwaltungsgericht und verlangte die Aufhebung des Rekursentscheids

und der Verfügung des Migra­tionsamts; den drei Kindern sei die Bewilligung zur

Einreise, zum Aufenthalt im Kanton Zürich und zum Verbleib bei ihr zu erteilen.

Zudem verlangte sie eine Entschädigung zu Lasten der Gegenpartei. Die

Staatskanzlei beantragte namens des Regierungsrats, die Beschwerde abzuweisen.

Die Kammer zieht

in Erwägung:

1.1

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem

Gebiet der Fremdenpoli­zei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Das ist der Fall

bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbe­wil­li­gungen, auf

deren Erteilung die ausländische Person einen bundes- oder völkerrecht­lichen Anspruch

hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflege­gesetzes

vom 16. De­zem­ber 1943).

1.2

Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des

Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer (ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in

die Niederlassungsbewilligung der Eltern bzw. des einen Elternteils, sofern sie

mit ihren Eltern zusammenwohnen. Diese Bestimmung gilt analog für Schweizer Bürgerinnen

und Bürger mit Kindern ausländischer Staatsangehörigkeit. Nach ständiger

Rechtsprechung ist das Alter der Kinder im Zeitpunkt der Einreichung des

Gesuchs massgebend (BGE 124 II 361 E. 4b, BGE 120 Ib 257 E. 1f.)

Ferner stützt sich die Beschwerde auf Art. 8 Abs. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), der

den Schutz des Familienlebens garantiert (vgl. dazu ausführlich BGE 127 II

60.

E. 1d/aa mit Hinweisen). Die Vorschrift garantiert einem ledigen minderjährigen

Kind das Zusammenleben mit seinen in der Schweiz lebenden Eltern, sofern diese

über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen und die familiäre

Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 126 II 377

E. 2b). Anders als bei Art. 17 Abs. 2 ANAG wird

bei Art. 8 Abs. 1 EMRK und dem nicht weiter gehenden Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) nicht auf den Zeitpunkt der

Gesuchstellung, sondern auf den Urteilszeitpunkt abgestellt (BGE 120 Ib

257.

E. 1f).

1.3

Keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in

der Schweiz vermitteln hingegen die in der Beschwerde weiter angerufenen Art. 13

lit. f und Art. 36 der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der

Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; vgl. BGE 119 Ib 91 E. 1d, 122 II 186

E. 1a; VGr, 23. Januar 2002, VB.2001.00318 E. 2c;

11.

Juni 2003, VB.2003.00018, E. 1e, je unter www.vgrzh.ch).

1.4

Dasselbe gilt für das Übereinkom­­men über die

Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (UNO-Kinder­rechtekon­ven­tion; SR

0.

, [KRK]). Aus dem Übereinkommen ergeben sich hinsichtlich Erteilung

fremdenpolizeilicher Bewilligungen keine gerichtlich durch­setzbaren Ansprüche

(BGE 126 II 377 E. 5, 124 II 361 E. 3b).

1.4.1

Die Beschwerdeführerin macht in

diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention

geltend und verlangt eine Anhörung der Kinder. Gemäss Art. 12 KRK haben

Kinder, die zur eigenen Meinungsbildung befähigt sind, das Recht, in den sie

berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren gehört zu werden. Allerdings

ist ein Kind im fremden­polizeilichen Verfahren nicht zwingend persönlich, sondern

ledig­lich in angemessener Weise anzuhören. Die Anhörung kann je nach der zu behandelnden

Problematik und den Umständen des Einzelfalles auch schriftlich oder über einen

Vertreter vorgenommen werden (Art. 12 Abs. 2 KRK; BGE 124 II 361

E. 3c, mit Hinweisen).

1.4.2

Der Willen der Kinder fliesst

vorliegend über die Mutter bzw. deren Vertreterin in das Verfahren ein. Zudem

waren alle drei Kinder vor der Rekursinstanz noch selbst als Parteien

aufgetreten. Die Anforderungen von Art. 12 KRK müssen demnach als erfüllt

gelten (vgl. auch BGer, 11. Dezember 2002,2A.456/2002, E. 3.6,

www.bger.ch).

1.5

Die älteste Tochter der Beschwerdeführerin, D, ist 1979 geboren. Sie war demnach im Zeitpunkt der ersten Gesuchstellung, also im Dezember

1998, bereits 19-jährig. Damit entfällt eine Berufung auf Art. 17 Abs. 2

Satz 3 ANAG.

Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis

vorliegen würde, welches D nach Erreichen der Volljährigkeit allenfalls einen

Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8

EMRK verschaffen könnte, ist nicht behauptet oder ersichtlich.

Dass sodann weder die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der

Ausländer noch die UNO-Kinder­rechtekon­ven­tion gerichtlich durchsetzbare Ansprüche auf die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermitteln, ist bereits dargelegt

worden. Im Übrigen ist mit Blick auf die UNO-Kinderrechtekonvention daran zu

erinnern, dass D bereits im Zeit­punkt der Gesuchstellung volljährig war.

Bezüglich D fehlt

es demnach an einem bundes- oder völkerrecht­lichen

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbe­wil­li­gung. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

1.6

Die Tochter E, geboren 1984, ist heute 20 Jahre

alt, war im Zeitpunkt der Gesuchstellung indes noch minderjährig. Sie kann sich

somit auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG berufen. Insoweit ist auf

Beschwerde einzutreten.

Hingegen

entfällt im heutigen Zeitpunkt ein Anspruch gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK

oder Art. 13 Abs. 1 BV. Nach Meinung der Beschwerdeführerin ist es

angesichts der langen Verfahrensdauer allerdings willkürlich, wenn bei der

Beurteilung des Aufenthaltsgesuchs von den aktuellen Verhältnissen im Zeitpunkt

des Entscheids ausgegangen wird. E könne sich deshalb auch auf Art. 8 Ziff. 1

EMRK berufen.

Zutreffend ist,

dass das Verfahren bei der Fremdenpolizei bzw. beim Migrationsamt und vor dem Regierungsrat

lang gedauert hat. Die ausgedehnte Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens ist

indessen wesentlich darauf zurückzuführen, dass eine Beglaubigung der Geburtsscheine

in Haiti eingeholt wurde. Dieses Vorgehen war durchaus gerechtfertigt, um so

mehr als die Nachforschungen ergaben, dass für D falsche Angaben vorlagen. Das

Rekursverfahren dauerte dann rund eindreiviertel Jahre – fraglos eine unbefriedigend

lange Dauer. Da indessen keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Vorinstanz

die Sache – wie in der Beschwerde sinngemäss angesprochen – durch zeitlich ausreichende

Nichtanhandnahme hat beeinflussen wollen, führt die Verzögerung nicht zu einer

Anspruchsbegründung nach Art. 8 Abs. 1 EMRK. Im Übrigen würde die

Anwendung von Art. 8 Abs. 1 EMRK, wie die späteren Erwägungen zeigen,

vorliegend ohnehin nichts am Ergebnis ändern.

1.7

F, 1987 geboren, ist heute gut 16 Jahre alt. Zudem

ist die familiäre Beziehung zwischen ihm und seiner Mutter intakt und wird

tatsächlich gelebt. Eine Anspruchsbegründung ist damit sowohl

gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG als auch nach Art. 8 Abs. 1 EMRK

bzw. Art. 13 Abs. 1 BV möglich. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde

ebenfalls einzutreten.

1.8

Zusammenfassend ist somit auf die Beschwerde nur

bezüglich E und F einzutreten, nicht aber bezüglich der ältesten Tochter D. Für

die beiden jüngeren Geschwister ist nachfolgend zu prüfen, ob die

Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruchs erfüllt sind.

2.

2.1

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der

Nachzug von gemeinsamen Kindern durch beide Elternteile innerhalb der Schranken

von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG im Allgemeinen jederzeit

zulässig; es besteht ein grundsätzlich unbedingter Anspruch auf Familiennachzug.

Vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 126 II 329 E. 3b,

129.

II 11 E. 3.1.2).

2.2

Davon unterscheidet sich die Konstellation, wo sich

lediglich ein Elternteil in der Schweiz aufhält: In einem solchen Fall setzt

der Nachzug das Bestehen einer vorrangigen Beziehung zwischen dem hier lebenden

Elternteil und dem nachzuziehenden Kind voraus; ferner müssen stichhaltige

familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, den

Nachzug rechtfertigen (BGE 126 II 329 E. 2b+3a, 129 II 11 E. 3.1.3,

129.

II 249 E. 2.1). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich

jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den

Betroffenen ursprünglich freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung

der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen

bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege

der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 124

II 361 E. 3a, 129 II 11 E. 3.1.3).

Diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2

Satz 3 ANAG steht somit nach Auffassung des Bundesgerichts nicht im

Widerspruch zu Art. 8 Abs. 1 EMRK oder Art. 13 Abs. 1 BV;

dasselbe gilt mit Bezug auf die in Art. 10 Abs. 1 KRK statuierte

Pflicht, Familienzusammenführungsbegehren wohlwollend und human zu bearbeiten

(kritisch zur dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung etwa Philip Grant,

La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers,

Basel etc. 2000, S. 158 ff., S. 162; Marc Spescha, Lückenfüllung

und Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, AJP 2002, S. 1420 f.; Marc

Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Zürich 2001, S. 84 ff.).

2.3

Diese strenge Praxis des Bundesgerichts gilt

immerhin in denjenigen Fällen, in welchen der eine Elternteil verstorben ist,

nicht absolut: So mag ein bedingungsloser (bzw. nur unter dem Vorbehalt des

Rechtsmissbrauches stehender) Anspruch des überlebenden Eltern­teils auf

nachträglichen Nachzug der minderjährigen Kinder allenfalls dann gegeben sein,

wenn zwischen diesem und den Kindern eine Familiengemeinschaft bereits

bestanden hat und der überlebende Elternteil die Rolle, welche an sich den

Eltern gemeinsam zukommt, trotz vorübergehender Betreuung der Kinder durch

aussenstehende (nicht zur Kernfamilie gehörende) Dritte auch tatsächlich ausübt

und das Zusammenleben mit den Kindern anstrebt bzw. sich diese Möglichkeit

durch seine persönliche Lebensgestaltung erkennbar vorbehält (BGE 129 II

11.

E. 3.1.4, E. 3.2 und 3.3).

Unter diesen Prämissen ist vorliegend vorab

zu prüfen, ob bezüglich der Kinder E und F ein grundsätzlich bedingungsloses

Nachzugsrecht besteht oder ob die zusätzlichen Voraussetzungen, wie sie beim

Nachzug durch einen Elternteil in der Regel gelten, erfüllt sein müssen.

2.4

Über die Gestaltung der Familien- und

Wohnverhältnisse bis zur Übersiedlung der Beschwerdeführerin in die Schweiz im

Mai 1993 enthalten die Akten wenig. Immerhin wird ausgeführt, dass die Kinder

bei der Beschwerdeführerin in U auf Haiti aufgewachsen seien. Seit der Ausreise

der Beschwerdeführerin würden die Kinder bei ihrer Tante G, der Schwester der Beschwerdeführerin,

wohnen. Allerdings wurde für diese Tante dieselbe Adresse verzeichnet wie für

die Beschwerdeführerin selbst. Dies legt nahe, dass bereits zuvor eine über die

Kernfamilie hinausgehende Wohngemeinschaft bestanden hatte. Die Akten enthalten

sodann keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Betreuung durch die Schwester

lediglich vorübergehender Natur gewesen wäre und sich die Beschwerdeführerin

mit ihrer Lebensgestaltung vorbehalten hätte, die Kinder so bald wie möglich

nachzuziehen. Gegen eine bloss provisorische Zurücklassung spricht vielmehr,

dass die Beschwerdeführerin bis zur Stellung des Nachzugsgesuchs über fünf Jahre

zuwartete. Zwar lässt sich nicht widerlegen, dass die Beschwerdeführerin – wie

sie ausführt – aus ihrem Bekanntenkreis die Auskunft erhielt, das

Nachzugsgesuch könne erst nach Erhalt der Niederlassungsbewilligung gestellt

werden. Hat sich die Beschwerdeführerin jedoch in dieser Angelegenheit bloss

auf solch unverbindliche Auskünfte verlassen, anstatt bei der Behörde oder in

rechtskundigem Kreis nachzufragen, so zeigt dies deutlich, dass sie dem Familiennachzug

damals während geraumer Zeit keine grosse Bedeutung beimass. Insgesamt lässt

sich nicht erkennen, dass die Beschwerdeführerin das Zusammenleben mit ihren

freiwillig in der Heimat zurückgelassenen Kindern bei der Übersiedlung in die

Schweiz angestrebt bzw. sich die Möglichkeit des Zusammenlebens erkennbar vorbehalten

hätte.

Unter diesen Umständen besteht ein

nachträglicher Anspruch auf Familiennachzug, gleich wie bei getrennt lebenden

Eltern, nur insoweit, als stichhaltige Gründe eine Änderung der Betreuungsverhältnisse

notwendig machen.

2.5

Solche Gründe für eine Änderung der

Betreuungsverhältnisse dürfen nicht leichthin be­jaht werden. Es gelten hohe

Beweisanforderungen (vgl. BGE 124 II 361 E. 4c S. 370/371). Der

Nachzug muss sich als zur Pflege des Kindes notwendig erweisen (BGE 129 II 11

E. 3.1.3). Dabei ist auch zu prüfen, ob im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten

zur Verfügung stehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, beispielsweise

weil dadurch bei schon älteren Kindern vermieden werden kann, dass sie aus

ihrer bisherigen Um­gebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsumfeld herausgerissen

werden (BGE 125 II 585 E. 2c). An den Nachweis der fehlenden

Betreuungsmöglichkeit im Heimatland sind umso höhere Anforderungen zu stellen,

je älter das Kind ist bzw. je grösser die ihm in der Schweiz drohenden

Integrationsschwierigkeiten sind (BGE 129 II 11 E. 3.3.2).

2.5.1

Die Vorinstanz hat überzeugend

dargelegt, dass die Schwester der Beschwerdeführerin die wichtigste

Bezugsperson für E und F ist. Es kann darauf verwiesen werden (vgl. § 70 in

Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Die Beschwerde­führerin räumt

denn auch selbst ein, dass die drei Kinder von der Tante gut betreut und

versorgt worden sind. Sie macht allerdings geltend, dass die Tante aus gesundheitlichen

Gründen nicht mehr in der Lage sei, sich ausreichend um die Kinder zu kümmern,

und verweist dazu auf die im Rekursverfahren eingereichten Arztzeugnisse. Die Vorinstanz

hat diese bei den Akten liegenden Zeugnisse berücksichtigt. Sie gelangte

allerdings zur Überzeugung, damit lasse sich nicht hinreichend beweisen, dass

die Tante E und F wegen der geltend gemachten Erkrankungen nicht weiterhin

altersgerecht betreuen könne (E. 4d). Auf diese Erwägungen, mit welchen

sich die Beschwerde nicht auseinandersetzt, lässt sich vollumfänglich verweisen.

2.5.2

Die Vorinstanz ist zudem der

Auffassung, dass die älteste Tochter D eine allfällig noch notwendige Betreuung

der jüngeren Geschwister übernehmen könne. Dies stellt die Beschwerdeführerin

nicht ernsthaft in Abrede, macht sie doch einzig geltend, D mache seit Sommer

letzten Jahres eine kaufmännische Ausbildung; E und F seien deshalb lange vor

ihrer ältesten Schwester zuhause. Eine Ausbil­dung lässt erfahrungsgemäss

durchaus noch Raum zur Betreuung älterer Kinder. Angesichts des fortgeschrittenen

Alters können E und F durch Tante und Schwes­ter jedenfalls ausreichend betreut

werden.

Es bestehen

somit keine genügend stichhaltigen Gründe für den beantragten Nachzug von E und

F. Vielmehr ist davon auszugehen, dass im Heimatland weiterhin Möglichkeiten

für eine altersgerechte Betreuung vorhanden sind.

2.5.3

Schliesslich durfte die Vorinstanz

auch berücksichtigen, dass E und F, welche noch nie in der Schweiz geweilt und

mit Ausnahme der hier lebenden Mutter keinen Bezug zum Land haben, im Fall

einer Übersiedlung erhebliche Integrationsschwierigkeiten hätten.

2.5.4

Der Nachzugswille und das

persönliche Interesse der Kinder sowie der Beschwerdeführerin selbst vermag die

im schweizerischen Ausländerrecht anerkannten Ziele der Aufrecht­erhaltung eines

ausgewogenen Verhältnisses zwischen dem Bestand der schweize­ri­schen und der

ausländischen Wohnbevölkerung oder der Schaffung günstiger Rahmenbe­dingun­gen

für die Eingliederung der Ausländer (vgl. BGE 126 II 425 E. 5b/bb,

mit zahlreichen Hinweisen) nicht aufzuwiegen. Zusammengefasst ergibt sich somit,

dass Vorinstanz und Beschwerdegegnerin die Nachzugsbegehren für E und F ohne

Rechtsverletzung abweisen durfte. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf eingetreten wird.

3.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten

der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und besteht kein Anspruch auf

Parteientschädigung (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG, § 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde

beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

…